Sentencia Penal Nº 140/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1424/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0199351

Procedimiento Abreviado 1424/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1124/2014

SENTENCIA N.º 140/17

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a 28 de febrero de 2017

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1424/16, dimanante de las diligencias previas n.º 1124/14 del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, seguido por delito de estafa contra el acusado Aureliano , de 71 años de edad, hijo de Donato y de María Teresa , con domicilio en Algete (Madrid), CALLE000 , NUM000 , sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Tesorero Díaz y asistido del Letrado D. Luis Flecha López; compareciendo, como acusación particular, Hipolito y Debora , representados por el Procurador de los Tribunales D. Omar Carlos Castro Muñoz y asistidos del Letrado D. Juan Peña Lucas; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 26 de Madrid, en las que tuvo la condición de investigado Aureliano . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 28 de febrero de 2016. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusad; declaraciones testificales de Nemesio , Debora , Hipolito , Valentín , Juan Ramón , Herminia y Belarmino ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250, apartados 1.1 º, 1.5 º y 2, del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de quince meses, a razón de doce euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como el comiso del dinero intervenido y la condena al pago de las costas procesales.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y siguientes del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión y multa de veinte meses, a razón de quince euros de cuota diaria, accesorias, pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Hipolito y Debora , en la cantidad resultante de restar al valor de tasación que se haga en ejecución de sentencia de la casa hipotecada y ejecutada por el acusado, los 26.000 euros recibidos por los denunciantes, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones provisionales, alegando que el acusada no había cometido hecho alguno constitutivo de infracción penal legal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

En el año 2010, Hipolito , necesitado de financiación para hacer frente, entre otras cosas, a una deuda de 26.000 euros que mantenía con la entidad BNP PARIBAS -esta había entablado contra aquel y su esposa Debora un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, seguido con el número 406/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Segovia, en el que se había acordado el embargo de una máquina excavadora- acordó con el acusado Aureliano que este le prestase, a él y a su esposa, 58.000 euros, a devolver en 6 meses, con un interés anual del 12 %, y la constitución, como garantía, de una hipoteca sobre una vivienda propiedad Debora , sita en la CALLE001 , NUM001 , de Segovia. Asimismo, acordaron todos ellos con Nemesio que este se constituyese en fiador solidario del préstamo.

En cumplimiento de dichos acuerdos, el día 17 de septiembre de 2010, comparecieron los antes citados en la notaría de D. Valentín , de Madrid, donde se formalizaron en escritura pública las mencionadas operaciones de préstamo, hipoteca y afianzamiento. El acusado entregó en la citada notaría, en ese mismo acto, a los cónyuges Hipolito y Debora la suma de 32.000 euros en efectivo, y retuvo los 26.000 euros restantes, con los que se dirigió a continuación a la sucursal de BNP PARIBAS en la calle Urbanización Ferraz, de Madrid, y procedió a abonarlos para saldar la deuda de Hipolito con la citada entidad.

Ante el incumplimiento por los prestatarios de la obligación de devolver la suma prestada y sus intereses, el acusado, en fecha 5 de noviembre de 2012 interpuso demanda de reclamación de cantidad contra aquellos y el fiador, instando asimismo la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda de Debora .

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones practicadas no se desprenden elementos de prueba suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por el acusado del delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250, apartados 1.1 º, 1.5 º y 2, del Código Penal , al que se refieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas.

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Respecto del engaño, la STS 539/2015, de 1 de octubre , con cita de la STS 413/2015 de 30 de junio , recuerda que es típico en el delito de estafa aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Según las SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS 1507/2013, de 26 de marzo , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente oin contrahendoy no dolosubsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, las acusaciones atribuyen a Aureliano la comisión de un delito de estafa, considerando acreditado que engañó a Hipolito , Debora y Nemesio , en el contrato de préstamo, con garantías personal e hipotecaria, formalizado en escritura notarial de fecha 17 de septiembre de 2010, llevando a los tres últimos, que actuaban como prestatarios los dos primeros y el tercero como fiador, a efectuar actos de disposición patrimonial que determinaron la producción de perjuicios económicos. Alegan las acusaciones que el acusado, que ostentaba en el contrato la condición de prestamista, no entregó la suma de 58.000 euros que se hacía constar como prestada, sino únicamente 26.000 euros, haciéndolo de manera indirecta, mediante la cancelación, realizada el mismo día de la firma de la escritura notarial, de la deuda que Hipolito mantenía con la entidad BNP PARIBAS. Además, señalan las acusaciones que el acusado impidió que los prestatarios devolviesen la suma prestada con objeto de poder ejecutar la hipoteca constituida sobre la vivienda de Debora .

El Tribunal considera, sin embargo, que no hay prueba de la existencia del mencionado engaño. El acusado ha mantenido en todo momento que entregó a los prestatarios la cantidad de 58.000 euros acordada. Hay constancia documental de que, además, efectuó un reintegro por dicha suma, de una cuenta bancaria de la que es titular, el mismo día del préstamo. En la escritura notarial aportada con la querella formulada por Debora y Nemesio que da origen a este procedimiento se hace constar -el notario da fe de ello y lo ratifica la escritura en el juicio oral en su declaración testifical, aunque afirma no recordar los hechos- que el ahora acusado entrega a aquellos en ese mismo acto la cantidad de 58.000 euros. Tres testigos, dos de los cuales actuaron como mediadores en fases previas a la operación y la otra en la gestión de la documentación, concuerdan con el acusado al manifestar que el dinero fue llevado por este a la notaría, que se contó por el prestatario y también por el fiador, que el prestamista retuvo los 26.000 euros con los que, tras la firma de la escritura, procedió a cancelar la deuda del prestatario con BNP PARIBAS, y que los 32.000 euros restantes fueron entregados a la parte prestataria.

En consecuencia, la versión de la defensa tiene un sólido sustento probatorio, del que carece la de las acusaciones. No hay tampoco soporte alguno, más allá de la mera alegación de Nemesio , respecto a la supuesta negativa del acusado -desmentida por este categóricamente- a recibir la devolución de la cantidad prestada.

Procede, por todo lo expuesto, dictar una sentencia de tenor absolutorio, con todos los efectos inherentes.

SEGUNDO.-En virtud de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales deben ser declaradas de oficio, sin que proceda su imposición a la acusación particular interesada por la defensa, al no apreciarse temeridad o mala fe en dicha parte acusadora al deducir su pretensión, que también ha sido sostenida por el Ministerio Fiscal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Aureliano del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, acordando dejar sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha.