Sentencia Penal Nº 140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA CIVIL Y PENAL

Sección de Apelación Penal

ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 11/2019

AP Barcelona. Procedimiento de Jurado núm. 5/2019

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Barcelona). Causa núm. 1/2017

S E N T E N C I A nº 140

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados:

Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección de apelación penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto en nombre y en interés del acusado D. Fausto, representado en la causa por la Procuradora Doña Gloria Zaragoza Formiga y dirigido en la apelación por el letrado Don Francisco Antonio Gálvez Carpintero, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona Ilma . Sra. Da. Patricia Martínez Madero, en el Procedimiento de Jurado núm. 5/2019, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Barcelona), y seguido por un delito de asesinatoy otro de quebrantamiento de medida cautelar.

Ha comparecido para mantener su oposición al recurso la acusación particular personada en la causa, en nombre e interés de Da. Gema y otros, representados por el Procurador D. Alberto Asensio Malo y defendido por la Letrada Da. Marina Mas Mallada.

Han comparecido como acusación popular la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Da. Anna Moleres Muruzabal y dirigida por la Letrada Da. Rocío Guarnizo Zúñiga, y también el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001, representado por la Procuradora Da. Begoña Sáez Pérez y dirigido por el Letrado D. Josep Riba Ciurana.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Y ha correspondido la ponencia por turno al Presidente de la Sala, el Excmo. Sr D. Jesús María Barrientos Pacho, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos que han motivado este proceso llegaron a conocimiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (Barcelona) donde se incoaron las Diligencias Previas que fueron convertidas posteriormente en Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2017. Recibidos en la Audiencia Provincial de Barcelona los particulares que indican las L.O. 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, en dicha sede fue designada Magistrada-presidenta, resueltas las cuestiones previas planteadas, realizados los trámites oportunos para el sorteo y selección de los miembros del Jurado popular, y señalado el inicio de las sesiones del juicio oral, que se desarrolló en las fechas y sesiones previstas.

SEGUNDO.- Completado el desarrollo del juicio oral en todas sus fases y obtenido el veredicto emitido por el Jurado popular, la Magistrada-presidenta dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2019, en cuya relación de hechos probadosse hacen constar como tales los siguientes:

'La acusación se dirige contra Fausto, nacido el NUM000 de 1962, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el Auto de fecha 22 de febrero de 2017.

Fausto había contraído matrimonio con Nuria, en fecha NUM001 de 2006, y tenían en común los siguientes hijos: Pelayo, nacido el NUM002 de 2003; Remigio, nacido el NUM003 de 2004; y Roman, nacido el NUM004 de 2011.

Nuria, nacida el NUM000 de 1982, fruto de su relación previa con Jose Ignacio, tenía dos hijos: Juan Carlos y Custodia, nacida el NUM005 de 2001.

Los menores Custodia, Pelayo, Remigio y Roman, están tutelados por la Direcció General d'Atenció a la infancia i a la Adolescència desde el 10 de marzo de 2017.

Fausto en fecha 21 de febrero de 2017 actuó con la intención de acabar con la vida de Nuria o al menos conociendo las altas posibilidades de que ello sucediera, agrediéndole cuando ésta salía de su lugar de trabajo con un arma blanca con hoja de filo monocortante de aproximadamente doce centímetros de longitud, provocándole al menos diecinueve heridas inciso penetrantes en tórax y cuello, con la consiguiente hemorragia aguda y shock hipovolémico que causó su muerte.

Fausto se acercó a Nuria en fecha 21 de febrero de 2017, pese a conocer la vigencia de la medida cautelar que le había sido impuesta por Auto de 7 de noviembre de 2016, dictada en Juicio Rápido nº 317/16 y consistente en la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Nuria, medida ésta que fue ampliada a la distancia de mil metros por Auto de fecha 16 de enero de 2017 en el marco de las Diligencias Previas nº 9/2017, notificándose ambas resoluciones judiciales de forma personal al Sr. Fausto.

Fausto agredió a Nuria de forma súbita e inesperada, lo que unido a la desproporción física y a que el acusado portaba un arma blanca, determinó que Nuria no pudiera huir ni defenderse de forma eficaz del ataque de que era objeto.

Cuando Fausto agredió a Nuria, lo hizo con la intención de ocasionarle un intenso dolor, que no era preciso para causarle la muerte, dolor que la misma sufrió de forma efectiva.

Al tiempo de los hechos Fausto todavía estaba casado con Nuria, si bien estaban separados de hecho.

Fausto actuó de este modo para mantener una situación de dominación sobre Nuria colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación.

Nuria en el momento de los hechos tenía a sus hijos menores Custodia, Pelayo, Remigio y Roman, conviviendo con ella y dependían económicamente de la misma. Que Nuria tenía también otro hijo que vive en Ecuador, Juan Carlos, de 17 años de edad en el momento de los hechos. Le sobreviven además de sus hijos, su madre Montserrat y sus hermanas Gema, y Verónica.

Fausto tras causar la muerte de Nuria, llamó por teléfono a su tío Matías, le explicó lo que había hecho, y se dirigió a DIRECCION000 para encontrase con éste y junto a su tío se entregó en las dependencias de los Mossos d'Esquadra sitas en el Complejo Central de DIRECCION002 ( DIRECCION000).

Fausto con anterioridad al inicio de este juicio ha ingresado desde el Centro Penitenciario en el que se encuentra en prisión provisional por estos hechos la cantidad de cuarenta euros en concepto de responsabilidad civil'.

En esa misma sentencia se contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que considerando el veredicto de culpabilidad dictado por el Tribunal del Jurado y las razones en las que se asienta, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fausto:

Como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR a la pena de un año de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un DELITO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA Y ENSAÑAMIENTO, concurriendo la atenuante simple de confesión y las agravantes de parentesco y de género, a la pena de veintitrés años de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Le impongo a Fausto la privación del derecho a la patria potestad respecto de sus hijos menores: Pelayo, Remigio y Roman; y la prohibición de aproximación a menos de mil metros de los menores Custodia, Pelayo, Remigio y Roman, así como de comunicar con los mismos por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta.

Le impongo asimismo la medida de libertad vigilada por diez años para su cumplimiento con posterioridad a la pena de prisión impuesta, y cuyo contenido se determinará de conformidad al artículo 106.2 del Código Penal .

Fausto deberá abonar las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil Fausto deberá indemnizar a los menores Custodia, Pelayo, Remigio y Roman, en la cantidad de 150.000 euros a cada uno de ellos; de 100.000 euros a Juan Carlos; y de 50.000 euros a Montserrat, a Gema, y a Verónica.

Todas estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la representación procesal del acusado D. Fausto, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que se ha sustanciado ante este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales, hasta llegar a la vista oral y pública del recurso, a la que comparecieron todas las partes personadas para reiterar y reproducir las tesis de cada una de ellas en defensa de sus respectivas posiciones en el proceso.

Completados los informes orales de todas las partes durante la vista oral del recurso, quedó éste visto para dictar la presente resolución, únicamente precedida de la deliberación del Tribunal, que concluyó con el acuerdo unánime que aquí se documenta.

CUARTO.- El acusado aquí recurrente fue conducido para asistir a la vista oral del recurso, al hallarse en situación de prisión provisional prorrogada inicialmente hasta el 19 de febrero de 2021.

Se mantienen y tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado D. Fausto resultó condenado, en función del veredicto alcanzado por el Tribunal de Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona, por un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, con las agravantes de parentesco y motivaciones de género así como la atenuante de confesión, a la pena de veintitrés años de prisión, además de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, por el que le fue impuesta la pena de un año de prisión, por haber dado muerte a la señora Nuria el día 21 de febrero de 2017, aprovechando el momento en que ésta salía de su centro de trabajo y utilizando un arma blanca con la que le profirió al menos diecinueve puñaladas en tórax y cuello, que la provocaron una hemorragia aguda y la muerte por shock hipovolémico. En ese momento, el acusado era plenamente consciente de que sobre él pesaba una medida cautelar impuesta por autos judiciales de 7 de noviembre de 2016 y 16 de enero de 2017 que le impedían acercarse, respectivamente, a menos de quinientos y mil metros de la referida Nuria.

Frente a la condena así dispuesta, la defensa del acusado Sr. Fausto presenta recurso que apoya en los siguientes motivos:

1. Infracción de normas y garantías procesal, sustentado (deberá de entenderse, puesto que no se enuncia) en la previsión del art. 846 bis c), motivo a/, en relación con el art. 850.1º ambos de la LECrim., por no haberse practicado en el juicio la prueba testifical ofrecida por la defensa en la persona de D. Matías, lo que le habría generado una 'completa indefensión'.

2. Infracción de precepto constitucional o legal: Derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Aunque de la lectura y formulación del motivo se infiere que lo que en realidad se denuncia es un error en la valoración de las pruebas, que encontraría encaje en el motivo e/ del art. 846 bis c), esto es, en la denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, estima la defensa recurrente que carece de toda base razonable la condena impuesta.

3. Nuevamente por infracción de precepto constitucional o legal, que despliega en referencia a diversos preceptos del Código Penal, así:

*????Aplicación indebida del art. 139.1 del Codigo Penal, pues a su juicio no concurre la alevosía.

*????Aplicación indebida del art. 139.2 del Código Penal, pues tampoco podría aplicarse el ensañamiento.

*????Inaplicación debida del art. 138 del Código Penal, puesto que la conducta del acusado debió calificarse en todo caso como homicidio.

*????Inaplicación debida del art. 20.4 del Código Penal, porque a su juicio la conducta del acusado se justificaba en la legítima defensa de su persona.

*????Aplicación indebida del art. 23 del Código Penal, pues no debió aplicarse la circunstancia de parentesco como agravante.

*????Aplicación indebida del art. 22.4 del Código Penal, pues tampoco debiera haberse aplicado la circunstancia agravante de motivación de género.

*????Inaplicación debida de los arts. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal, o el art. 21.7 en relación con el 20.2 del mismo Código.

*????Inaplicación debida del art. 21.3 del Código Penal por que a su juicio concurría la circunstancia de arrebato, obcecación u otro estado pasional análogo, o el art. 21.7 en relación con ese mismo precepto, en calidad de circunstancia analógica.

Tanto el Fiscal como las acusaciones personadas se han opuesto al recurso y al acogimiento de las denuncias contenidas en el escrito de recurso, interesando todas ellas la confirmación de la sentencia dictada por la Magistrado-Presidenta del Jurado en toda su dimensión.

SEGUNDO.- Sobre la denegación de prueba testifical

Se queja la defensa del acusado por no haberse suspendido el juicio para escuchar el testimonio de D. Matías, propuesto y admitido para declarar en el juicio oral, y que con ello se le habría producido un 'completa indefensión'. A pesar de ello, nada argumenta ni desarrolla sobre la concreción de tal indefensión. La relevancia del testimonio la extrae la defensa proponente del hecho de haber sido la primera persona que tuvo contacto con el acusado tras la producción de la muerte de Nuria y que, por tanto, 'podría haber aclarado muchos conceptos que quedaron huérfanos de explicación'. Sin embargo no se precisa en el recurso ninguno de esos conceptos o extremos sobre los que el testigo pudiere haber aportado información relevante para el juicio, siendo así que toda la información que pudo haber llegado a conocimiento de este testigo necesariamente hubo de serlo por la manifestación directa del propio acusado, pues se trata de la persona a la que el acusado le reveló los hechos en las horas que siguieron a la muerte de la Sra. Gema.

Tampoco formaliza la defensa una petición explícita de nulidad, a pesar de que el acogimiento del motivo debería llevar aparejado el efecto que se previene en el art. 846 bis f) de la LECrim., con devolución de la causa al momento en que se hubiere producido la infracción, en este caso, para la repetición del juicio con declaración del testigo cuya omisión habría generado la indefensión pretendida. Pero no solo no se formaliza una petición explícita de nulidad del juicio sino que acude la defensa a la previsión del art. 790.3 de la LECrim. para interesar la práctica en apelación de esa misma prueba, no prevista en ningún caso para su práctica por el tribunal de segundo grado en el procedimiento de enjuiciamiento por Tribunal de Jurado.

Pero, más allá de los defectos formales con que viene planteado el motivo, tampoco tendría posibilidad alguna de resultar acogido puesto que no se justifican ninguna de las premisas necesarias para identificar la lesión del derecho a la defensa en juicio por denegación de pruebas.

Es jurisprudencia consolidada, en invocación del motivo 1º del art. 850 de la LECrim. (quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba), la que reclama para su acogimiento la constatación de que la prueba denegada supere un doble juicio de pertinencia; por un lado, que tenga relación con el ' thema decidendi' y, por otro, que sea relevante, es decir, que tenga potencialidad de incidir en la decisión del tribunal. En el trámite de admisión de la prueba para el juicio debe jugar primordialmente el primero de estos factores de pertinencia, mientras que en el trámite casacional (por tanto también en el examen que se nos propone en apelación), lo fundamental será la relevancia y necesidad del medio probatorio no practicado, es decir, debe tratarse de una prueba que tenga una indudable potencialidad para poder variar el signo de la resolución judicial, pues en otro caso no será acogido el motivo. Se dice en la STS 392/2018, de 26 de julio - FJ5- que 'El canon de pertinencia que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de relevancia o necesidad en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón'. En relación con esta segunda constatación, también es jurisprudencia consolidada (recordada en la STS que se acaba de citar) la que exige de la parte que ve denegada una prueba testifical ya admitida para el juicio pero que no pueda practicarse por diferentes razones, además de consignar la protesta por la continuación del juicio, la exigencia de dejar constancia de las preguntas que, para el caso de haber concurrido, debería contestar el testigo, pues solo desde la consignación de estas preguntas podrá el tribunal de apelación calibrar, por un lado, la pertinencia del testimonio, y por otro y fundamentalmente, su relevancia y eventual capacidad de influir en la decisión sobre los aspectos claves de la contienda ( SSTS 246/2018 de 24 de mayo y 848/2017, de 22 de diciembre -FJ5-).

No está demás el recordar que el derecho a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura constitucionalmente como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional y como la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen recordando que ' el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' (...), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas' ( STS 292/2018, de 18 de junio).

En el caso de autos y por lo que respecta a la testifical de D. Matías consta propuesta por todas las partes personadas y, admitida para el juicio, su comparecencia fue preparada para la sesión del día 28 de mayo pasado, en la que compareció personalmente al ser llamado, según se consignó en el acta levantada de aquella sesión, como también se consignó la circunstancia de su indisposición por razones de salud que motivaron la activación del servicio de emergencias médicas. Consta igualmente que en la reanudación del juicio en la sesión del siguiente día 29 de mayo, se recibió oficio del HOSPITAL000 de Barcelona donde quedó ingresado el referido Sr. Matías, así como la persistencia de su indisposición para acudir al juicio oral, según resulta de las conclusiones de sendos informes de hospitalización datados en 29 y 30 de mayo (folios 313 a 317 del rollo), resultando de singular interés la conclusión del segundo de tales informes, en el que se desaconseja tanto el traslado como la posibilidad de declarar por las complicaciones de salud a que se expondría. En atención a tales impedimentos mayores para la comparecencia y declaración del testigo, en la sesión del juicio oral del día 30 de mayo todas las partes personadas renunciaron a la declaración testifical del Sr. Matías, excepto la defensa del acusado, que interesó la suspensión ante la incomparecencia y protestó por la denegación de su petición de suspensión, anunciando la petición de nulidad si bien no formalizó las preguntas que le hubiese dirigido al testigo de haber comparecido. Las partes que renunciaron a la testifical ofrecieron la lectura plenaria de su declaración sumarial, que aportó el Fiscal en el acto (unida al folio 337 y vuelto), siendo admitida y públicamente leída en la sesión del siguiente día 31 de mayo, en cumplimiento de lo previsto en el art. 730 de la LECrim.

De lo expuesto se desprende la absoluta justificación de la decisión judicial de no suspender el juicio, ante los riesgos de salud advertidos como concurrentes en la persona del testigo, y la corrección formal con la que se operó para la reproducción en el plenario de la declaración sumarial prestada por este testigo, recogida con observancia de las garantías formales de la contradicción y defensa, puesto que asistieron a aquella primera declaración tanto las acusaciones como la defensa del acusado, y fue introducido su contenido en los debates del plenario con la lectura pública prevista en el art. 730 de la LECrim. Así pues, sobre la corrección formal de la decisión cuestionada de no suspender el juicio, la defensa del acusado no logra justificar la indefensión que relaciona con tal decisión pues, por un lado, no dejó formal constancia de las preguntas que habría dirigido al testigo para el caso de haber comparecido personalmente al juicio y de los términos de su declaración judicial, a preguntas relacionadas sobre su relación con el acusado en las horas que siguieron a la muerte de Nuria, sus respuestas se presentan en perfecta sintonía con las ofrecidas en el juicio por los dos agentes de Mossos d'Esquadra (con carnet profesional núm. NUM006 y NUM007) que el Sr. Matías refiere como que se hicieron cargo del acusado una vez fue acompañado hasta la central de dicho cuerpo policial. Ninguna discrepancia o desvío se observa entre lo manifestado por los agentes y las declaraciones efectuadas por el testigo Sr. Matías sobre su relación de esa noche con el acusado, de tal forma que carece del mínimo sustrato la alegación defensiva cuando sostiene que al no escucharse personalmente a este último habrían quedado 'huérfanos de explicación' algunos extremos. Ni se identifican los extremos que se sugieren faltos de explicación ni se ofrecen principios que apunten a que el testigo Sr. Matías pudiere conocer extremos relevantes que hubiere omitido en su primera y preclara declaración judicial.

No se justifica, por tanto, indefensión efectiva alguna relacionada con la gestión de la prueba testifical ofrecida y admitida para el juicio en la persona de Matías.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A pesar de la formulación introductora del motivo, que parece anticipar un cuestionamiento amplio de la suficiencia de las pruebas incriminatorias que relacionan al acusado con la muerte de Nuria, en el desarrollo argumental del motivo de impugnación se relaciona directamente esta invocación exclusivamente con los hechos afirmados en la sentencia recurrida como base para la apreciación de la alevosía y el ensañamiento como circunstancias específicas de agravación del hecho homicida tenido por probado en esa misma resolución. Se vincula así necesariamente la suerte de este motivo con los tres siguientes motivos de recurso enunciados, estos es, aquellos en los que denuncia la aplicación indebida de los números 1º y 2º del artículo 139 del Código Penal y también con el postula la debida aplicación del art. 20.4ª del mismo Código, proponiendo la acogida de la eximente completa de legítima defensa de su persona como causa de justificación.

En la secuencia de hechos que propone la defensa del acusado como marco de desarrollo de la acción homicida, todo se habría desencadenado al aproximarse el acusado a la Sra. Gema en el momento en que ésta salía del trabajo y con el propósito de tratar sobre la situación de los hijos comunes. En ese instante, se sostiene en el recurso, la mujer habría comenzado una acalorada discusión con el acusado que habría progresado hasta llegar a una agresión de la mujer al hombre con empleo de un arma blanca que se pretende que la mujer siempre llevaba consigo, lo que habría colocado al acusado ante la necesidad de repeler tal agresión para defenderse del ataque.

En función de este relato, la defensa niega toda posibilidad de concurrencia de la alevosía, apoyándose para ello en el informe de autopsia en que se constata la presencia de cuatro heridas incisas en la mano de la víctima ' compatibles con sujeción del filo del arma', y también que 'No se han observado otras lesiones sugestivas de defensa o lucha por parte de la víctima'. A juicio de la defensa, estas heridas reflejan que el ataque no fue sorpresivo para la víctima pues habría llegado a realizar una conducta de autoprotección evidenciada con las lesiones reseñadas en el informe médico forense de autopsia.

Niega también la defensa que existan elementos probatorios suficientes que acrediten el ensañamiento pues las características del ataque lo impedirían. En este sentido, sostiene la defensa que 'el ataque fue fulgurante y rápido', y también que según las conclusiones médicas aportadas al juicio la totalidad de las heridas producidas a la víctima fueron vitales, lo que a su juicio denotaría que todas se profirieron con el exclusivo fin de terminar con la vida de la mujer, pero en ningún caso evidenciarían un propósito de incrementar el sufrimiento más allá de lo preciso para el fin buscado.

Sin embargo, tanto el cuestionamiento de las bases fácticas de la alevosía y el ensañamiento como la afirmación de la presencia de los presupuestos de la legítima defensa justificante no encuentran más soporte que la ideación imaginaria de la parte. Todos los extremos de hecho cuestionados en estos motivos de recurso resultaron planteados de forma abierta en el cuestionario sometido al Jurado popular y todos ellos quedaron definitivamente asentados de forma unánime (siempre 9 votos a favor de su probanza). Los miembros del Jurado, al responder a la pregunta segunda, concluyeron que el acusado agredió a Nuria con la intención de terminar con su vida, que para ello acudió a la salida del trabajo armado con un cuchillo que la clavó en repetidas ocasiones hasta provocarla al menos diecinueve heridas penetrantes en tórax y cuello que le causaron la muerte. Y al responder a la pregunta cuarta, también por conclusión unánime, el Jurado afirmó que el acusado atacó a Nuria de forma súbita e inesperada, sin que le diese opciones para huir ni para defenderse de forma eficaz, debido no solo a lo sorpresivo del ataque sino también a la endeble constitución de la víctima y también al hecho de que el ataque se produjo con un arma blanca. Respondiendo a la pregunta quinta, nuevamente en proporción de nueve a cero, los miembros del Jurado concluyeron que el acusado atacó a Nuria guiado con el propósito de ocasionarla un intenso dolor, innecesario para causarle la muerte, y así lo hizo al proferirle numerosas cuchilladas objetivamente no mortales, además de las que produjeron causalmente su muerte.

Cada una de estas afirmaciones fácticas contenidas en el veredicto del Jurado se sigue de la oportuna indicación probatoria, en los términos que previene el art. 61.1 d/ de la LOTJ, es decir, de la exposición sucinta de los elementos de prueba considerados por los miembros del Jurado para lograr la convicción unánime documentada en el acta respectiva. Así, toman los jurados las manifestaciones prestadas ante ellos por los agentes de Mossos d'Esquadra ante los que fue acompañado por su tío Matías, quienes escucharon de boca del acusado el reconocimiento del ataque que había dirigido sobre Nuria, ambos agentes de policía relataron en el juicio cómo el acusado admitió ante ellos haber matado a su mujer, haber esperado a que sacara la basura, haber sacado un cuchillo y haberla acuchillado varias veces. Consignan los Jurados el singular valor que dan al informe forense de Necropsia y a las 31 heridas que allí se observan en el cadáver examinado, compatibles todas con su causación por arma blanca. Sobre las características del ataque recibido por la víctima, el Jurado asigna singular valor probatorio al informe pericial de autopsia en que se describen las características de las lesiones que presentaba el cadáver y el orden lógico y más probable de causación, a juicio de los peritos médicos informantes, lo que les permite identificar la herida aislada localizada en zona renal de espalda como la primera de las proferidas, pinchazo que motivó que la víctima se diera la vuelva y que el resto de las puñaladas las recibiera de frente. Esta dinámica agresiva extraída de la lectura médica de las lesiones observadas resulta acogida por el Jurado en la medida en que, además de obedecer a la lógica reactiva del comportamiento humano ante un ataque súbito por la espalda, se ve corroborado por las fotografías tomadas por agentes de policía científica del escenario del crimen y de las características en que fue encontrado el cadáver, con el bolso al hombro y aparentemente cerrado junto con la bolsa de basura al lado, lo que resulta de toda compatibilidad con la hipótesis extraída de las características de las heridas, que revelarían un taque sorpresivo que motiva la caída inmediata al suelo de la víctima.

Toman igualmente los Jurados el informe de autopsia para descartar la presencia de vestigios reveladores de la existencia de lucha y defensa entre agresor y víctima, y sí únicamente una reacción instintiva de la víctima buscando repeler el ataque que estaba recibiendo y que explica la presencia de cortes en las manos de la víctima, producidas al interponerlas frente a su agresor. Explica finalmente el Jurado en el acta del veredicto que su convicción sobre la voluntad del acusado de producir en la víctima un dolor añadido, innecesario para producir su muerte, lo infieren del número de heridas que presenta la víctima, al menos diecinueve inciso punzantes, la mayor parte de ellas superficiales, es decir, sin potencialidad para producir por si la muerte. Esta conclusión resulta compatible, y así lo aclara el Jurado en el acta, con la afirmación contenida en el informe médico de Necropsia en el sentido de que la totalidad de las heridas eran vitales, extremo aclarado en los debates del juicio en el sentido de que habían sido producidas todas ellas en vida de la víctima, es decir, que tal conclusión no suponía que todas ellas tuviesen una potencialidad objetiva de compromiso vital. Es más, parten los miembros del Jurado de que la mayor parte de esas diecinueve heridas inciso punzantes eran superficiales, por tanto no habrían sido causadas con propósito distinto al de hacer sufrir a la víctima de forma innecesaria para el designio que movía al autor del ataque mortal.

La Magistrada-Presidenta realiza sobre estas conclusiones históricas las únicas proyecciones jurídicas aceptables, esto es, reconoce la concurrencia tanto de la alevosía como del ensañamiento. Razona en su resolución que 'La alevosía concurre porque la víctima no fue capaz de una defensa eficaz atendido lo sorpresivo del ataque, la desproporción física y el empleo de un arma cortante. El ensañamiento concurre porque Fausto no se limitó a agredirla con el cuchillo con intención de causar su muerte, sino que además de las heridas dirigidas a este fin, le clavó el cuchillo hasta en 19 ocasiones, aumentando de este modo el dolor de la víctima de forma innecesaria'.

Ninguna objeción seria puede oponerse a las conclusiones fácticas logradas por el Jurado y a sus respectivos sustratos probatorios ni tampoco a la calificación jurídica del ataque mortal así caracterizado.

La jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la alevosía, siempre en delitos contra las personas, que se justifique que el autor ha utilizado para la ejecución del hecho modos o formas objetivamente adecuados para asegurarlo mediante la eliminación de todas las posibilidades de defensa, que el autor sea consciente de la idoneidad de los medios o formas empleados y que, precisamente por ello, los utiliza para neutralizar toda posibilidad de reacción defensiva; además, este modo de proceder debe evidenciar una mayor antijuridicidad precisamente porque el autor actúa sobre seguro y sin riesgo alguno para su persona ( SSTS 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril y 253/2016 de 32 de marzo). Esta misma jurisprudencia distingue hasta tres variables de ataque alevoso: el proditorio o traicionero, si se ejecuta mediante trampa, emboscada o acechanza; el sorpresivo, caracterizado por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y el dirigido sobre persona desvalida, con aprovechamiento de la situación de especial desamparo de la víctima.

Por su parte, el ensañamiento exige la constatación de una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del plan delictivo (en este caso terminar con la vida de Nuria), de forma consciente y deliberada causa otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, y se presenta como innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, porque se buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima ( STS 16/2018, de 16 de enero -FJ13-). Se recuerda en esta última sentencia que el ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En el caso que se nos presenta, el ataque que el acusado planea y ejecuta sobre la que fuera su esposa, Nuria, responde a la perfección al esquema de los ataques proditorio y sorpresivo, según se infiere del relato que el propio acusado ofrece a los agentes de policía comparecidos en el plenario, plenamente coherente con lo que antes ha referido a su tío ( Matías), con las características de las heridas que presentaba el cadáver y con los vestigios advertidos y recogidos al diligenciarse su levantamiento. A pesar de afectarle una prohibición expresa de aproximación a Nuria, el acusado acudió armado con un cuchillo a la espera de que Nuria saliera del centro de trabajo y, aprovechando una ocasión en que la mujer sacaba una bolsa de basura, se acercó a ella por la espalda y la clavó el cuchillo en la zona renal de la espalda. De inmediato la mujer se gira y cae al suelo donde el acusado continúa el acuchillamiento hasta llegar a producirla al menos diecinueve heridas inciso punzantes, muchas de las cuales solo podían buscar incrementar el sufrimiento de la víctima pues, por sus características, no podían estar orientadas a la producir la muerte ya decidida por el autor.

Se constata así el incremento del desvalor (mayor antijuridicidad) de la acción desplegada por el autor sobre su víctima y también la superior reprochabilidad a que se ha hecho acreedor el acusado, que debe llevarnos a mantener incólume la calificación jurídica de los hechos realizada por la Magistrada-Presidenta en su sentencia.

Tampoco puede acogerse la alegación defensiva que descarta el ensañamiento en atención a que tanto el ataque como el resultado mortal se habrían producido de forma rápida y en un breve lapso temporal. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha afirmado la compatibilidad de esta circunstancia específica de agravación con una ataque de corta duración. En la STS 2.526/2001 de 2 de enero de 2002 se dijo que ' una muerte rápida por agresión no es incompatible con el sufrimiento por la víctima de dolores innecesarios, si durante ese breve lapso de tiempo, el agresor no cesa de inferirle heridas obviamente dolorosas'. Este, precisamente, es el escenario temporal en que el Jurado ha concluido que se desarrolló el ataque mortal atribuido al aquí acusado.

Los motivos segundo, tercero y cuarto se desestiman.

CUARTO.- Sobre la legítima defensa reclamada como causa de justificación.

La denuncia de infracción legal por inaplicación del art. 20.4ª del CP, eximente completa de legítima defensa se presenta huérfana de todo soporte fáctico.

La intangibilidad de los hechos afirmados en el veredicto del Jurado, dada la solvencia de las pruebas sobre las que se edificó tal convicción, cierran todas las puertas a la causa de justificación invocada. A los miembros del Jurado se les planteó en el objeto de veredicto una hipótesis a considerar como escenario posible de la agresión que terminó con la vida de Nuria. En esa hipótesis se atribuía a Nuria una agresión originaria e inopinada a cuchillo sobre el acusado, frente a la que éste habría reaccionado desarmando a la mujer, arrebatándola el cuchillo y clavándoselo hasta en veinticuatro ocasiones (pregunta 9ª). La hipótesis sugerida en términos defensivos fue unánime descartada por el Jurado, reiterando prácticamente los mismos argumentos probatorios que había desplegado antes para afirmar la secuencia fáctica sobre la que se acaba de configurar el ataque mortal alevoso y mediante ensañamiento.

Los hechos probados conservados ahora no admiten la aplicación de la legítima defensa, ni como eximente completa ni como semi eximente, pues lo impiden las características ya descritas del ataque dirigido por el acusado sobre su víctima. El motivo se desestima.

QUINTO.- Sobre la agravante de parentesco.

Se pretende aplicada indebidamente la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal con el argumento de que el acusado ya no convivía con su víctima en el momento de realizar la acción homicida. Reproduce una jurisprudencia antigua que acoge la ruptura del vínculo familiar como elemento impeditivo de la apreciación del vínculo matrimonial como circunstancia de agravación.

Debe advertirse que el grueso de la jurisprudencia invocada en el recurso es anterior a la reforma operada en el precepto que se denuncia como infringido por aplicación indebida, el art. 23 del Código Penal, cuya redacción vigente, coincidente con la de la fecha de los hechos, fue introducida por LO. 11/2003, de 29 de septiembre, en virtud de la cual ' es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'. Por tanto, para su apreciación como agravante, únicamente se precisa que la misma esté fundada en la existencia de una de las relaciones parentales contempladas en el precepto, asimilando a la del matrimonio la relación de afectividad análoga. Es reiterada la jurisprudencia que recuerda que 'el afecto no forma parte de los elementos o circunstancias exigidas para la aplicación de esta agravante; el texto legal ni siquiera exige la presencia actual de la relación, sino que se expresa como 'ser o haber sido'( SSTS 707/2018, de 15 de enero de 2019 y 565/2018, de 19 de noviembre).

Sobre la justificación de esta agravante y los presupuestos de su acogimiento, la jurisprudencia ha considerado que 'la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión'.( STS 251/2018, de 24 de mayo -FJ4-). El vínculo matrimonial concurría desde 2006 y se mantenía en la fecha del ataque aunque estuviesen separados de hecho, de tal forma que la ruptura afectiva mediante en la fecha de los hechos no compromete la base y fundamento de la agravación.

Como recuerda la citada STS 251/2018, con reproducción de la anterior STS 59/2013, de 1 de febrero, ' concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto'.

Así fue razonado en la sentencia recurrida, en respuesta a idénticos argumentos defensivos desplegados ya en las conclusiones definitivas del juicio. La alegación no puede correr ahora suerte distinta.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Sobre la agravante de género.

Denuncia la aplicación indebida del art. 22.4ª del Código Penal. Sostiene la defensa que la apreciación conjunta de esta agravante con la mixta de parentesco supondría reconocer un doble efecto agravatorio a partir de un mismo fundamento. Además, niega que la acción homicida atribuida al acusado pueda relacionarse con motivaciones de género pues no se habría acreditado que hubiere actuado desde una posición de dominación o por motivos de discriminación, odio o desprecio hacia las mujeres.

Ambas alegaciones se desmienten de forma solvente en la sentencia de la Magistrada que presidió el juicio ante el Jurado. En ella se declara probado ' Fausto actuó de este modo para mantener una situación de dominación sobre Nuria colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación'. En esta afirmación se recoge la respuesta dada por el Jurado a la pregunta 7ª del objeto de veredicto que le fue sometido. En el acta que documenta dicho veredicto se ofrecen los elementos probatorios desde los que el Jurado logró la convicción unánime de que la expresada motivación presidió toda la conducta del acusado hasta llevarle a terminar con la vida de Nuria; principalmente las manifestaciones de los agentes de policía que escucharon al acusado relacionar la muerte de Nuria con la atribución de mantener una relación con otro hombre, así como también de la información obtenida del estudio de contenidos alojados en el teléfono móvil del acusado, de los que infiere el Jurado muestras evidentes de una obsesión por su parte en controlar a la que fuera su esposa.

Ninguna objeción admiten las pruebas tomadas por el Jurado ni tampoco el juicio de inferencias (racional y lógico) desde el que elaboran la conclusión fáctica en que asignan al acusado unas motivaciones de imposición machista sobre su víctima. Tampoco pueden las alegaciones defensivas contrarrestan los razonamientos ofrecidos en la sentencia recurrida para reconocer efectos agravatorios a partir de esta constatación, en aplicación de la circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal como agravante de género.

Esta agravante de género fue introducida por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en cumplimiento de las exigencias del Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014. Con ella se busca reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito, según se expresa la Exposición de motivos de la propia Ley Orgánica 1/2015. El fundamento de la agravante debe proceder del ' mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género' ( SSTS 707/2018, de 15 de enero de 2019 y 565/2018, de 19 de noviembre).

Por tanto, ninguna incompatibilidad puede reconocerse entre esta agravante y la mixta de parentesco. Tienen base objetiva y fundamento diferentes, de forma que suponen fuentes de desvalor que deben acrecentar ambas la entidad del reproche.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre la pretendida afectación psicológica del acusado

Insiste la parte recurrente en la concurrencia de las circunstancias de atenuación previstas en los arts. 21.1ª en relación con el 20.2ª del Código Penal, o el art. 21.7ª en relación con el 20.2ª del mismo Código, a consecuencia de sus hábitos tóxicos en torno a la cocaína y al alcohol, junto con alguna patología que sostiene que vendría a potenciar aquellos efectos. Reitera igualmente la invocación del arrebato como situación emocional que a su juicio debe encontrar reconocimiento de efectos atenuadores por la vía del art. 21.3ª del Código Penal, cuando menos como circunstancia de atenuación analógica en los términos del art. 21.7ª del mismo Código.

También en esta reivindicación reitera la defensa alegaciones que ya fracasaron en la primera instancia. Y fracasaron porque el Jurado no estimó acreditado ante sus miembros las bases objetivas sobre las que deben operar tales circunstancias de atenuación. Al responder a las preguntas 11ª y 12ª del objeto de veredicto, los miembros del Jurado negaron unánimemente que el acusado hubiere actuado con cualquier tipo de merma intelectiva o volitiva relacionada con sus padecimientos de salud o con la ingesta de alcohol o drogas. El Jurado tomó en singular consideración el resultado de los análisis toxicológicos, así como los análisis sanguíneos consecuentes a los hechos, en que no consta presencia de cocaína, así como una leve presencia de alcohol en sangre cuyos efectos no pasarían de 'levemente euforizante'. Desde luego insuficiente para armar la circunstancia de atenuación que reclama.

También al responder a la pregunta 13ª del objeto de veredicto descartó el Jurado (nuevamente de forma unánime) la alteración psíquica que proponía la defensa del acusado como presupuesto de una rebaja del nivel de culpa. A partir de esta negativa fáctica, la sentencia recurrida niega la concurrencia de la atenuante invocada de arrebato transponiendo las razones que tuvo el Jurado para descartar la afectación psicológica que requeriría. Se razona en dicha sentencia que '(...) de modo que excluyen que fuera Nuria quién agrediera en un primer momento al acusado, y además basándose en el informe de urgencias obrante al folio 41 aluden a la menor entidad de la lesión, superficial y que precisó únicamente de puntos de sutura; y señalan que el informe forense del mismo descarta afectación en sus facultades cognoscitivas y volitivas.'

El recurso no ofrece elementos que permitan variar ni el juicio fáctico ni las razones jurídicas contenidas en la sentencia recurrida para negar la presencia de estas dos circunstancias de atenuación.

Deben decaer, por tanto, estos dos motivos de recurso.

OCTAVO.- Sobre las costas de la alzada.

No procede realizar ningún pronunciamiento especial de condena sobre las costas de la apelación, al no hallar razones para ello.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL de laSALA CIVIL Y PENALdel TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

1. DESESTIMARel recurso de apelación presentado por la representación del acusado D. Fausto, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019, por la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona Ilma. Sra. Da. Patricia Martínez Madero, en el Procedimiento de Jurado núm. 5/2019, y seguido contra el acusado dicho por un delito de asesinato y otro de quebrantamiento de medida cautelar.

2. CONFIRMAMOS y MANTENEMOSen su integridad los pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia recurrida.

3. Declaramosde oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECrim.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.