Sentencia Penal Nº 140/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 151/2020 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

CH

39000090

N.I.G.: 28.047.00.1-2016/0005964

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 151/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 38/2019

Apelante: D./Dña. Leon

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ

Letrado D./Dña. ALICIA MENDOZA CALVO

Apelado: D./Dña. Salvador y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JAVIER GOMEZ SANTOS

Letrado D./Dña. JOSE VALERO ALARCON

SENTENCIA Nº 140/20

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En MADRID, a veintiséis de marzo dos mil veinte

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 38/19, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra el acusado D. Leon; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por este acusado, representada por Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez y defendido por Letrada Dª Alicia Mendoza Calvo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por D. Salvador, representado por Procurador D. Javier Gómez Santos y asistido de Letrado D. José Valero Alarcón. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Se considera probado que el acusado Leon, con DNI NUM000 y antecedentes penales con computables a efectos de reincidencia, con fecha 25 de mayo de 2015 firmó un contrato de arrendamiento con Salvador, propietario de la vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de Torrelodones, que tenía por objeto la cesión de uso del inmueble por plazo de un año, a cambio de una renta mensual de 1.950 euros, más el coste de los consumos de suministros de agua, electricidad, gas y teléfono, así como del impuesto de recogida de basuras.

Con la intención de obtener un beneficio económico, el acusado simuló tener solvencia ante el arrendador y, a la firma del contrato, abonó 1.950 euros en concepto de fianza, más 455 euros de la parte proporcional de la renta, correspondientes a la posesión del inmueble entre el 25 y 31 de mayo, a sabiendas de que no abonaría ninguna más de las cantidades a cuyo pago estaba obligado, así como hizo. El acusado continuó disfrutando de la vivienda hasta que el 9 de febrero de 2016 se produjo el lanzamiento acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado-Villalba en el juicio de desahucio 624/2015 .

El total del importe de las rentas dejadas de percibir es de 17.674,93 euros. El consumo de suministros a cargo del acusado que fueron costeados por el propietario asciende a 1.168,63 euros'.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Se CONDENA a Leon como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido en el fundamento tercero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de QUINCE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Leon deberá indemnizar a Salvador en la cantidad de dieciocho mil ochocientos cuarenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (18.843,56 €), con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Central de Penados'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación procesal del acusado D. Leon por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por l Acusación particular constituida por el D. Salvador, representado por Procurador D. Javier Gómez Santos y asistido de Letrado D. José Valero Alarcón., que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 151/20 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid por la que se condena al acusado D. Leon como autor de un delito de estafa, se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado por error en la valoración de la prueba.

En principio el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, STC 157/1995, de 6 de noviembre, y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3). Derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

Si bien ha de tenerse presente que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

En este sentido, Tribunal Constitucional - SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras- que dicho examen debe efectuarse: a) desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable; y b) desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Y la STS 652/2014, de 10 octubre, declara que '(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'. Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo.

En el caso enjuiciado, la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto, además de las sentencias antes indicadas, la STS de 6 de julio de 2011 nos dice que '... la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante'.

La de 11 de julio de 2013 proclama que 'se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba ; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7)'.

En el presente caso las inferencias del Magistrado de instancia, a partir de la prueba practicada -toda personal- y en particular de la declaración del acusado son razonables, adecuadas a la prueba, lógicas y están debidamente razonadas, por lo que no existe motivo para apartarse de ellos y mucho menos para sustituirlas por las conclusiones valorativas interesadas de la defensa. Como enseña la STS de 14 de marzo de 2014 el papel del órgano ad quem no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo y añade que 'Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se centra el recurso en la existencia de una simple cuestión civil, apuntando a la existencia de un mero incumplimiento contractual, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 nos dice:

'El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil - incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio).

El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

Cita también el Tribunal a quo en su documentado y preciso análisis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de febrero de 2006 que contempla un supuesto nada infrecuente con el que guarda cierta analogía el ahora examinado: el descuento bancario ( STS 39/2007, de 15 de enero ). Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente; pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

Puntualicemos, en todo caso, que alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes (como en este caso la inicial publicidad dirigida más a reclamar la atención que a mover voluntades; los contratos, en cambio, eran claros y ajustados a todo lo relevante de los pactos), acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa . Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa'.

Y en idéntico sentido la Sentencia de 9 de junio de 2016 añade:

'Lo que está claro es que los engaños aparecen descritos en el factum y se desarrolla su gestación y éxito en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, donde se relatan las maniobras desplegadas por el sujeto activo, constitutivas de negocios jurídicos criminalizados.

En esta variedad de estafa el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio).

El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo)'.

A la vista del relato de hechos probados, y teniendo presente que el recurso no niega el impago total de los alquileres y de los suministros, desde un primero momento hasta que tuvo lugar el desalojo judicial por desahucio, es evidente que aquel relato se incluye en el hecho típico de la estafa, así el apelante creo una apariencia de solvencia de la que carecía, se identificó como un director de cine y actor que estaba haciendo un casting para grabar una película llamada 'Don Felipe', comprobando el arrendador que en efecto que estaba haciendo ese casting, y pagó por adelantado la fianza de 1.950 € que lo hizo dos semanas antes del contrato, no suscitando al arrendador ninguna duda de su solvencia económica. Además insistió en querer entrar en la vivienda los últimos días de mayo, abonado los cinco días de alquiler. Con esta 'puesta en escena' consiguió el alquiler de la casa, siendo el único destino autorizado el de vivienda, sin comunicar en ningún momento al arrendador que iba instalar en la casa una escuela de actores. Llegado el día 5 del mes de junio no se produjo el pago del alquiler, que fue reclamado por el arrendador, manifestándole el acusado que a él le pagan a mediados de mes y que el día 15 se lo pagaría. Pero en esa fecha no hubo pago del alquiler ni de la fianza, enviándole el acusado un mensaje diciéndole que le había hecho una transferencia y que tardaría tres día, pero el día 18 de junio no tenía ningún abono, por lo que se puso en contacto con el acusado, quien le dijo que se pondría con la coordinador de su escuela para que lo arreglara no habiendo tenido más contacto con él ni con nadie en su nombre.

En modo alguno cabe hablar de una inicial voluntad de cumplir que no se pudo culminar por causas ajenas a la voluntad del acusado como así pretende aparentar el acusado, pues pese a que intenta aparentar una solvencia y causas sobrevenidas ajenas a su voluntad que le impidieron el pago, lo cierto es que cuando concertó el alquiler no tenía dinero ni ingresos, como así han venido a confirmar las testigos propuestos por la defensa. Como se señala en la sentencia apelada, el propio acusado reconoce que no tenía dinero, que su hermano le tuvo que prestar el dinero de la fianza y que él pensaba tener ingresos montando una escuela de actores en la casa alquilada. Pues bien, aparte que nada dijo al arrendador sobre ese destino de la casa, no hay la más mínima prueba objetiva de ello: no se ha traído a ninguno de los alumnos (pese a que se dice que había seis comprometidos); ni de los anuncios que dice que puso; ni ha llamado al amigo o conocido que iba a dar clase con él; ni ha aportado el procedimiento por calumnias e injurias que dice que le interpusieron en ese tiempo y que le llevó a perder a todos los alumnos; ni el embargo de sus cuentas que dice que sufrió. Se limita a traer a dos amigas, que actualmente le están manteniendo y pagando su vivienda, que solo saben lo que él les ha contado, incluida su situación de insolvencia, pues conocían que no trabajaba y que no tenía ingresos ni dinero. Así resulta difícil el aplicar esta teoría del dolo subsiguiente en el presente caso, siendo acertada la calificación efectuada por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por lo expuesto el recurso se desestima y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación procesal del acusado D. Leon, contra la sentencia de 22 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 31 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en fecha tras el cese de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas. Doy fe.