Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004416
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1079/2021-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 159/2020
Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
SENTENCIA N.º 140/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
D.ª ANE GARAY OLABARRIA
En Donostia / San Sebastián, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 159/20 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de desobediencia a la autoridad, en el que figura como apelante D. Secundino, representado por la Procuradora Sra. Pérez Arregui y defendido por el letrado D. José Antonio Carretero Arevalillo, siendo parte apelada Dª Valentina, representada por el Procurador Sr. Mendavia González y defendida por el letrado D. Mario Díez Fernández.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2021, que contiene el siguiente FALLO:
'1.- DEBOCONDENAR Y CONDENO A D. Secundino como autor responsable de un DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD JUDICIALprevisto y penado en el artículo 556 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado D. Secundino deberá indemnizar a Dª. Valentina en la cantidad de 3.000 euros, por los daños morales sufridos, cantidad ésta a la que deberá aplicarse los intereses del artículo 576 de la LEC.
Todo ello con la expresa imposición al acusado de las costas generadas por este procedimiento incluidas las de la acusación particular. '
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Secundino se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1079/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de octubre de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
Hechos
UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:
'D. Secundino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es titular de las cuentas de usuario en la red social Facebook denominadas ' DIRECCION000' y ' DIRECCION000' dedicadas a promocionar trabajos fotográficos de corte erótico realizados por él mismo.
En Marzo de 2013, el acusado subió una fotografía de Dª. Valentina a la cuenta de Facebook ' DIRECCION000' siendo ésta menor de edad, compartiéndola públicamente con el resto de usuarios que accedieran a ese perfil de la red social Facebook.
Con posterioridad a esos hechos, Dª. Valentina denunció al acusado por hechos distintos a los enjuiciados en la presente causa, y que dieron lugar a la Incoación del Sumario con número de Autos 684/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Donostia -San Sebastián, habiéndose dictado en el seno de ese procedimiento, el Auto nº 171/2014 dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera en fecha 4 de Julio de 2014 en el que tras estimar el Recurso de Reforma interpuesto por la acusación particular se obligaba al acusado Sr. Secundino a la retirada inmediata de todo el material fotográfico / videográfico presente en las webs www. DIRECCION007.com y www. DIRECCION000.com. en relación con las querellantes afectadas por la publicación de éste tipo de material, entre ellas la perjudicada Sra. Valentina.
Posteriormente el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - San Sebastián, en la Pieza Separada 6/2014 dictó en fecha 25 de Enero de 2017 Auto mediante el que se requería al acusado para que procediera a la inmediata retirada de toda página web o perfil público de red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material fotográfico o videográfico que tuviese que ver con las perjudicadas en éste procedimiento, entre ellas la perjudicada Sra-. Valentina, todo ello bajo pena de incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.
A pesar de las dos resoluciones judiciales anteriores y del largo período de tiempo transcurrido, en fecha 4 de Mayo de 2018 la fotografía de la perjudicada Sra. Valentina seguía siendo públicamente accesible y visible en el perfil de Facebook del acusado, debido a la inacción consciente del mismos, perfecto conocedor de los mandatos judiciales así como de las responsabilidades penales en las que podía incurrir en caso de desobediencia tras los apercibimientos correspondientes.
La perjudicada Dª. Valentina presenta síntomas de angustia y ansiedad por los hechos denunciados, reclamando expresamente las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle.'
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Secundino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de desobediencia a la autoridad judicial a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Valentina en la cantidad de 3.000 euros, por los daños morales sufridos, cantidad ésta a la que deberá aplicarse los intereses del artículo 576 de la LEC.
Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de la presunción de inocencia y en error de hecho en la valoración de la prueba, lo que apoya, en síntesis, en sus afirmaciones de que:
· ·Se ha condenado al recurrente en base a meros indicios, cuya fragilidad reconoció el perito Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001 en su declaración en el plenario, a preguntas del letrado de la defensa.
· ·El recurrente solo era titular de las cuentas WWW. DIRECCION007.COM y WWW. DIRECCION000.COM, no de la DIRECCION000.
· ·A solicitud de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, inmediatamente retiró todo el material existente en las dos primeras cuentas.
· ·Si el Sr. Secundino no es el titular de las cuentas DIRECCION000, no pudo en ningún momento quitar las fotografías, por mucho que quisiera hacerlo. Tampoco subió nunca foto alguna a la misma.
· ·La anterior representación del recurrente, tal como consta en autos, intentó acceder a la cuenta introduciendo los identificadores que constan en autos, siéndoles totalmente imposible.
· ·Las cuentas DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 tampoco han sido nunca titularidad del recurrente.
Dado traslado del recurso a las demás partes, la acusación particular de Valentina presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.
Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.
En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4).
De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que se impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No parece correcto ignorar la sentencia impugnada, como si los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de factose ignora, sin convertirlo en el objeto directo de la impugnación.
Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS 590/2003, de 23-4), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4; de 28 de diciembre de 2005, etc.).
TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.
I.-La sentencia de instancia aborda en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio. Indica allí que consiste en:
'A) Comenzando primeramente con la exposición de las declaraciones practicadas en el plenario:
.-El aquí acusado D. Secundino, refirió ... no recordar si es titular de una cuenta de Facebook con el nombre de ' DIRECCION000', dado que ha tenido varias cuentas de Facebook, alrededor de tres o cuatro cuentas hace aproximadamente 10 años, no así ahora, indicando como Facebook te cerraba una cuenta cuando aparecía una imagen en la que ellos estimaban que se veía 'algo'. Manifiesta que esas cuentas continúan con posterioridad en Internet pero que él ya no tiene acceso a las mismas dado que te eliminan los códigos, indicando el acusado como se dedicaba profesionalmente a la fotografía artística.
...refiere no recordar haber subido en Marzo de 2013 una fotografía de la denunciante Sra. Valentina a esta cuenta de Facebook ni haberla compartido con el resto de usuarios que acceden a esa red social, manifestando que habrá subido más de una fotografía artística, reconociendo haber estado acusado por otros hechos en procedimientos diferentes a éste.
...manifiesta tener conocimiento tanto del Auto dictado el 4 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Guipuzkoa en el que se le obligaba a retirar todo el material fotográfico o videográfico relacionado con las personas querellantes, así como del Auto dictado por Juzgado de Instrucción nº 4 en fecha 25 de enero de 2017 , mediante el que se le ordenó que borrase las fotografías; cree recordar el acusado que fue en el año 2013 que se le requirió para que retirase esas fotografías de las encausadas en sus webs, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, por lo que no solo retiró las fotografías de las encausadas sino que ordenó al servidor que cerrase las dos Webs, tal como ya ha declarado en otras ocasiones, por lo que retiró las fotografías de las encausadas así como de las otras 300, 400 ò 500 modelos, tanto chicas y chicos que aparecían en las mismas.
Niega el acusado Sr. Secundino, que en fecha 4 de mayo de 2018 siguiese siendo públicamente accesible la fotografía de la perjudicada puesto que ya no existían sus webs, indicando nuevamente que todas ellas se cerraron en el año 2013, negando haber sido apercibido de incurrir en caso contrario en un delito de desobediencia a la autoridad aunque reconoce que le dieron la orden de hacerlo y así lo hizo.
Seguidamente el acusado se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas del letrado de la acusación particular.
A preguntas de su letrado, el Sr. Secundino negó ser titular de la cuenta donde está alojada la fotografía de la perjudicada Sra. Valentina, reafirmándose en que sus webs no existen desde el 2013. Interrogado sobre una supuesta Sentencia dictada recientemente por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en la que se establece que las páginas webs de las que se dice es titular el acusado no lo son en realidad, indica el Sr. Secundino como hace aproximadamente una semana recibió una sentencia de la Audiencia de Gipuzkoa en la que en el caso de una de las encausadas en el que se le acusaba prácticamente de algo parecido al presente procedimiento, en relación a que estaba colgando miles de fotografías de la víctima durante varios años después de que le mandaron cerrar e incluso se siguieron subiendo fotografías cuando ya estaba ingresado en la prisión de Martutene, manifiesta que la Audiencia ha cerrado el caso, puesto que la investigación de la Ertzaintza ha determinado que esas subidas masiva de fotografías no pertenecen a ninguna de sus webs ni de su identidad IP.
.- Seguidamente la testigo y perjudicada Dª. Valentina, indicó como su relación con el acusado era de carácter profesional como fotógrafo no de tipo social. A preguntas del Ministerio Fiscal refiere ser cierto que en el mes de Marzo del 2013 el acusado subió una fotografía suya de corte erótico a la red social Facebook, siendo que dicha fotografía se compartía públicamente con el resto de usuarios que accedían a Facebook. Manifiesta la testigo tener conocimiento de que por Autos dictados por la Audiencia Provincial y el Juzgado de Instrucción nº 4 se le requirió al acusado para que retirara el material fotográfico, sin embargo a pesar de ello en fecha 4 de Mayo de 2018 su fotografía seguía siendo públicamente accesible en la red social dado que el Sr. Secundino no la eliminó.
A preguntas del Letrado de la acusación particular, indica la testigo que el acusado no le comunicó en ningún momento que en alguna de las páginas de Facebook o en alguna red social alguien le estuviese suplantando, subiendo fotos suyas que no tuviese nada que ver con él, constándole a la testigo que ' DIRECCION000' era una marca propiedad del Sr. Secundino y que el tipo de contenido que se publicaba en esa web era de carácter pornográfico.
Interrogada respecto a la forma en que los hechos denunciados le han afectado a la testigo, permaneciendo su fotografía pese a la orden judicial de retirada hasta no menos del año 2018 en la red social Facebook, manifiesta la Sra. Valentina que 'bastante le ha hecho sufrir como para encima saber que sigue', habiéndola generado angustia...
.- Finalmente depuso en el acto del Juicio Oral el TESTIGO PERITO AGENTE DE LA ERTZAINTZA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM001, adscrito al Servicio Central de Delitos en Tecnologías de la Información de la Ertzaintza, quien se afirmó y ratificó en sus diferentes informes obrantes en las actuaciones.
Refirió el testigo a preguntas del Ministerio Fiscal que tras recibir un oficio del Juzgado que estaba instruyendo ésta causa, en la que se les aporta una URL asociada a un perfil de Facebook, se les formulaban determinadas preguntas a fin de contestarlas hasta donde se pudieran resolver técnicamente, y tras identificar el perfil que se denomina ' DIRECCION000', solicitaron al Juzgado de Instrucción que librase un oficio para que Facebook les proporcionase los datos que le constasen respecto a ese perfil dado que es quien los almacena, por lo que una vez recibida la contestación se realiza el primer informe y se remite al juzgado.
Manifiesta como posteriormente identificado el perfil se percatan de que existe una cuenta de recuperación asociada al mismo por lo que vuelven a realizar el mismo procedimiento y siendo la cuenta de la compañía Gmail envían una solicitud de oficio que se traslada a Google en éste caso y cuando se recibe la contestación se realiza un análisis que se traduce en un segundo informe.
Asociada a esta cuenta hay de nuevo otra cuenta de recuperación de Gmail por lo que nuevamente desde la Ertzaintza hacen otro oficio, y una vez obtenida la información se analiza y el resultado se traduce en un tercer informe, siendo el último de los informes dictado a requerimiento del Juzgado tras haber solicitado el Juez Instructor determinadas aclaraciones respecto a sus investigaciones.
Manifiesta el testigo perito que ' DIRECCION000' es una página que se dedica a promocionar trabajos fotográficos de corte erótico, indicando que consta una evidencia que aportó la acusación particular en la que se veía una captura de pantalla la cual garantizaba que la fotografía seguía publicada, que ese resultado estaba interno. Indica el Agente que se realizó una investigación al respecto de si esa cuenta de usuario de Facebook pertenecía al acusado Sr. Secundino, y dado que las conexiones que encontraron en las cuentas tanto de Facebook como las cuentas de Gmail eran conexiones del 2013, no resultaba posible solicitar a las compañías que prestan servicios de internet (ISPs) que indicasen quien era el titular de las mismas que actuaba contra esas cuentas, refiriendo como no obstante lo anterior, emitió el testigo perito un informe estableciendo una serie de indicios por lo que determinaba que la cuenta de Facebook podía estar vinculada al acusado Sr. Secundino.
Refirió el testigo que las páginas que enlaza el propio perfil de Facebook son las páginas webs que sabían eran del acusado, así como que las cuentas de recuperación y todos los nombres que aparecen son todos relacionados con DIRECCION007, que es una página que está asociada al acusado, y DIRECCION000 que es también una página que está asociada al Sr. Secundino, así como que incluso en todos los nombres que aparecen en las cuentas cuando se registran el email son todos nombres como DIRECCION004, DIRECCION005, etc... cosas todas ellas que tienen que ver con el acusado.
De igual manera indica el agente de la Ertzaintza que encontraron que en la propia página Web la localización que aparece en el perfil de Facebook determina que la persona que lo emplea es de Donostia, por lo que en base a todos esos indicios expuestos se concluía que el perfil era con toda probabilidad del acusado Sr. Secundino.
Afirma ser cierto que en Mayo de 2018 siguiese activa la cuenta de Facebook coincidiendo con el momento en que se realiza el informe, no recordando el agente si se había eliminado la fotografía de la perjudicada pero indicando que en cualquier caso dicha página se encontraba 'viva' cuando la acusación particular hace la captura de pantalla con el garante aportada a los autos.
Indica el testigo como el acusado Sr. Secundino pudo haber eliminado la fotografía siempre que tuviese acceso a las cuentas, finalizando que todos los indicios expuestos le hacen afirmar que la titularidad de la cuenta en la que se había publicado la foto de la perjudicada era del acusado Sr. Secundino.
A preguntas del letrado de la acusación particular, y en relación con el documento de e-garante que fue aportado por dicha parte, le es exhibido al testigo perito el obrante al folio 7 de las actuaciones, no recordando éste si la referencia que aparece en la esquina superior derecha y que reza ' Secundino el TGV' era el perfil de Facebook del acusado, y tras serle exhibido el documento obrante al folio 6, manifiesta que lo que aparece junto a la fotografía son los comentarios que los usuarios pueden hacer de la misma, que se publica en el muro la fotografía y los usuarios de Facebook tienen abierta la posibilidad de contestar y enviar los mensajes que quieran dado que en principio ese perfil es público.
Interrogado sobre si más allá de la posibilidad que tiene el titular de la cuenta para eliminar la misma u oscurecer un perfil hay alguna otra posibilidad de que un perfil desaparezca de una red social como Facebook al margen de una orden judicial, indica el testigo que a él no le consta siendo el propio usuario quien puede eliminarlo.
Manifiesta como de sus informes se desprende que la última publicación pública en esa página data del 25 de Marzo de 2013 y que si dicho perfil hubiese sido privado ellos no hubieran podido acceder al mismo, indicando como en el período comprendido entre el año 2013 y hasta la fecha de la captura que se aporta por la acusación particular de 14 de mayo de 2018, durante esos cinco años tanto esa imagen como cualquier otra que fuese pública ha estado visible desde la fecha en la que aparezca en la publicación hasta la fecha en la que se cierre el perfil.
A preguntas del letrado de la defensa, reconoce el testigo lo recogido en su informe obrante al folio 166 de las actuaciones así como que no disponen del dato objetivo de la conexión mediante el que se pueda comprobar contra de que dispositivo se estaba aportando esa cuenta de Facebook, pero si manifiesta contar con los indicios citados, y ello por cuanto Facebook y Google no dicen de nadie quien es el titular siendo necesario para tener un dato objetivo que las conexiones fueran de los dos últimos años, manifestando que la titularidad de la cuenta no se puede determinar.
Indica como el titular de la cuenta está facultado para eliminar dicha publicación, constando como indicio igualmente que el contenido del perfil de Facebook es publicitario de los trabajos del acusado, reconociendo ser posible que alguien extraño acceda a tus fotografías de una red social y las 'cuelgue' sin que ello implique que sean suyas, así como que existe la posibilidad de vincular links y relacionarlos con la página de Facebook. Finalmente refiere que la página de Facebook identifica el lugar de residencia del titular en Euskadi, así como que se pueda coger un dominio cualquiera negando sin embargo en el plenario que resulte tan sencillo como indica el letrado de la defensa, con ciertos conocimientos de informática poder acceder a través de la wifi común conectada a cualquier dispositivo telefónico ubicado en la misma sala.
B) A nivel de la documental propuesta, contamos con la siguiente prueba:
.- A los folios 4 a 8, así como a los folios 51 a 55, obran las capturas de pantalla y justificante de e-garante referentes al perfil de Facebook ' DIRECCION000' en el que a fecha 4 de mayo de 2018 aparecía visible la fotografía de carácter erótico de la perjudicada Sra. Valentina.
.- A los folios 18 a 25 obra el Auto nº 171/2014 dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera en fecha 4 de Julio de 2014 en el seno del procedimiento Sumario 684/13, en el que tras estimar el Recurso de Reforma interpuesto por la acusación particular se obligaba al acusado Sr. Secundino a la retirada inmediata de todo el material fotográfico / videográfico presente en las webs en relación con las querellantes www. DIRECCION007.com y www. DIRECCION000.com.
.- A los folios 26 a 30 obra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - San Sebastián en fecha 25 de Enero de 2017 en el que se requiere al acusado para que proceda a la inmediata retirada de toda página web o perfil público de red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material fotográfico o videográfico que tenga que ver con las perjudicadas en este procedimiento, todo ello bajo pena de incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.
.- A los folios 35 a 46 obra la ampliación de atestado de fecha 21 de mayo de 2018 siendo el instructor el agente de la Ertzaintza NUM001 adscrito a la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información y que depuso en el acto del Juicio Oral, así como Informe de fecha 25/04/2018.
.- A los folios 60 a 68, y 72 a 73 obran los informes de fechas 14/05/2018 y 23/05/2018 realizados ambos por el agente con número profesional NUM001, en los que en relación con el perfil de Facebook DIRECCION000, se determina que la cuenta sigue activa, constando la última publicación no privada en fecha 25/03/2013...
.- A los folios 126 a 136 obra informe de fecha 02/01/2019 realizado por el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001, relativos a la cuenta de recuperación DIRECCION003 en los que se determina que las últimas fechas registradas corresponden a agosto de 2013, siendo el nombre de registro DIRECCION005, y el email de recuperación DIRECCION002 .
.- A los folios 145 a 153 obra el informe de fecha 14/02/2019 firmado por el agente de la Ertzaintza NUM001, relativo a la cuenta de recuperación DIRECCION002 , en el que se indica que la última fecha registrada es noviembre de 2012, sin que ninguna de las cuentas investigadas muestre actividad actualmente, y que a pesar de no poderse demostrar que todas las cuentas citadas pertenezcan al acusado, 'todo hace indicar que tienen relación con el mismo', indicando como el dueño de la cuenta de Facebook estaría capacitado para eliminar dicha publicación por sus propios medios, siempre y cuando recordase las contraseñas de la propia cuenta de Facebook o de las cuentas de recuperación. Asimismo, recoge dicho informe como 'la actividad analizada en todas las cuentas, (que finaliza en septiembre de 2013) no permite emitir una conclusión definitiva sobre este aspecto, pero en cualquier caso no justifica que no se informase al juzgado para que se tomasen las medidas oportunas de cara a su eliminación'.
.- A los folios 159 a 168 obra el informe de fecha 08/04/2019 emitido por la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información, en el que se refleja que las cuentas investigadas pertenecen indiciariamente al acusado, a pesar de que habiéndose agotado las vías técnicas de investigación no se pueda relacionar por medio de ninguna conexión u otro dato objetivo al acusado con la citada página de Facebook, sin embargo determina como indicios: 1º) que el contenido de la página de Facebook es publicitario de los trabajos de D. Secundino; 2º) que existen links que relacionan la página de Facebook con DIRECCION000.com y DIRECCION007.com, apareciendo igualmente relacionada la página DIRECCION001, página que está siendo investigada por poder estar también relacionada con el acusado. 3º) En la propia página de Facebook se identifica el lugar de residencia del responsable en Euskadi; 4º) Las direcciones de las cuentas de correo electrónico de Gmail asociadas a esta página de Facebook DIRECCION002 y DIRECCION003 así como los nombres de registro de todas ellas, aparentemente tienen relación con D. Secundino; 5º) Las IP de conexiones analizada corresponden a ISPs nacionales.
.- A los folios 194 a 196, obran las capturas de pantalla y justificante de e-garante referentes al perfil dewww. DIRECCION007.comrealizadas en fecha 3 de Julio de 2019 en las que aparecía visible la fotografía de carácter erótico de la perjudicada Sra. Valentina.
.- A los folios 199 a 204 obra el Auto nº 699/2019 dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera en fecha 24 de Octubre de 2019 desestimando el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal del acusado confirmando el Auto de 17/05/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián , que establece en su fundamento de Derecho Tercero, como 'no cabe realizar un análisis individualizado de los indicios mencionados, sino en su conjunto, y en ese sentido todos los datos indicados, los cuales tienen su correspondiente plasmación en el informe pericial señalado, apuntan a un cierta relación de la citada página de Facebook con otras páginas web relacionadas con el Sr. Secundino (.....)'
.- La pieza separada 3/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - San Sebastián, en la que obran a los folios 14 a 25, 37 a 48 y 59 a 62, los Informes elaborados por la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información de la Ertzaintza en Julio de 2018, respecto a la cuenta de Facebook DIRECCION000, en la que se recoge que dicha cuenta fue creada en fecha 7 de abril de 2012, empleándose en su registro una cuenta de Google denominada DIRECCION003, datando las últimas conexiones que se han registrado en ésta cuenta de 1 de Septiembre de 2013, así como que todo el material fue subido por el usuario ' DIRECCION000', entre ellas la fotografía de la perjudicada (folio 44).
II.-Tras exponer dicho resultado probatorio, la sentencia de instancia plasma en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho la valoración probatoria del siguiente modo:
'...comenzaremos señalando que el acusado Sr. Secundino niega los hechos objeto de acusación, alegando que cumpliendo con los mandatos judiciales cerró todas sus páginas webs en el año 2013, tras ordenar realizar dicha acción al servidor. Asimismo ha reconocido en el plenario ser el autor de la fotografía de la perjudicada objeto de enjuiciamiento y a pesar de no recordar haber subido dicha fotografía expresamente a su perfil de Facebook, sí reconoció en el plenario que habría subido por entonces más de una fotografía artística, estando incluso acusado por otros hechos similares en otros procedimientos diferentes a éste. Así las cosas, y a pesar de negar el acusado los hechos, no puede obviarse y es claro el resultado de la prueba practicada. De la abundante prueba documental obrante en las actuaciones y en especial de los informes elaborados por la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información de la Ertzaintza y de la concatenación de lo expuesto en el plenario por el agente con número profesional NUM001, experto encargado de la realización de dichos informes, se determina el complejo engranaje de perfiles públicos en redes sociales así como de cuentas de correos electrónicos y de recuperación, en las que a pesar de negar el acusado su titularidad, todas ellas se encuentran relacionadas con el Sr. Secundino sirviendo de claro 'escaparate' en el que publicitar sus trabajos fotográficos, habiendo reconocido expresamente el propio acusado que en áquella época, hace aproximadamente 10 años, tenía varias cuentas no recordando si ' DIRECCION000' era una de ellas, aunque una vez le ha sido concedida la última palabra en el plenario ha hecho especial hincapíe en que tanto ' DIRECCION007.com' como ' DIRECCION000.com' eran cuentas de su titularidad. Dicha afirmación resulta contradictoria con su anterior declaración prestada durante el Juicio Oral, dado que ha manifestado haber eliminado todos su webs en el año 2013 y sin embargo, tal como consta acreditado en las actuaciones (folios 194 a 196) 'www. DIRECCION007.com' permanecía igualmente 'viva' a fecha 3 de julio de 2019 siendo visibles diversas fotografías de carácter erótico. Alega el acusado que en el año 2013 ordenó al servidor borrar todas sus webs, sin aportar sin embargo prueba acreditativa alguna de tales hechos, ni siquiera una mera captura de pantalla que probase tal acción, de especial importancia puesto que ya entonces se encontraba inmerso en procedimientos judiciales derivados de su actividad profesional, por lo que no resulta lógico que o bien el acusado o la persona a la que encargarse los temas informáticos (en fase de instrucción indicó el Sr. Secundino que se trataba de un tal Lucas) no realizasen ninguna actuación tendente a verificar sus acciones. Alega asimismo el acusado tener conocimiento de qué cambiando determinados caracteres en los nombres de sus páginas, otras personas pueden utilizar su 'nombre' y su material fotográfico. Lo cierto es que todas las cuentas objeto de investigación guardan íntima relación entre sí en cuanto a nombre, diferenciándose en mínimos carácteres tales como guiones, puntos, etc....sin embargo esa supuesta suplantación de identidad conllevaría que la persona o personas que estuviesen detrás de la perpetración de ese delito eran conocedoras no sólo de las cuentas públicas del acusado sino de sus cuentas de recuperación y de sus correos electrónicos personales, lo cual resulta poco creíble. A mayor abundamiento, y como acertadamente alegó la acusación particular, al folio 55 se indica expresamente en dicha página de Facebook que 'el copyright de las fotografías corresponde a DIRECCION006 por lo que toda reproducción o suplantación de las mismas será automáticamente denunciado a las autoridades pertinentes siendo responsable el infractor'. En dicha tesitura sin embargo, y a pesar de realizar tal afirmación el acusado de la utilización indebida de sus cuentas, habida cuenta las graves consecuencias judiciales y personales que dichos hechos le están ocasionando, llama poderosamente la atención que no consta actuación alguna por parte del Sr. Secundino ni puesta en conocimiento ante las autoridades judiciales o policiales competentes de tales hechos, ni siquiera ninguna reclamación a éste respecto a la propia página de Facebook, todo ello en aras a denunciar una posible suplantación tanto de su nombre como una apropiación indebida de su material fotográfico y por ende incurriendo en un delito contra la propiedad intelectual con graves perjuicios para el acusado. En el acto del Juicio, Oral, se ha hecho referencia por la representación letrada del acusado que las anteriores Abogadas que asumieron la dirección letrada del Sr. Secundino 'intentaron' sin éxito eliminar el perfil de Facebook objeto de enjuiciamiento, esgrimiendo dicha actuación como demostración de la buena voluntad e intención del acusado de cumplir los mandatos judiciales. Sin dudar ésta juzgadora de la veracidad de los intentos y esfuerzos realizados por las letradas y de su 'buen hacer' lo cierto es que es el Sr. Secundino a quien compete dicha responsabilidad pues sobre él ostenta la titularidad de los perfiles de Facebook abiertos, así como el contenido compartido públicamente en los mismos, no siendo posible escudarse o eludir su responsabilidad en la negación de la titularidad, la mera afirmación de la suplantación de la identidad, o la imposibilidad de llevar a cabo los mandatos judiciales por carecer de los conocimientos informáticos necesarios, debiendo haber utilizado cuantos medios hubieran sido precisos, aún no estando a su alcance pero si la posibilidad de delegar en quien si pudiera llevarlo a cabo, no sólo para dar cumplimiento a los mandatos judiciales sino para además evitar un mayor perjuicio a la Sra. Valentina. Resulta determinante respecto a la valoración de la prueba obrante en las actuaciones y la practicada en el acto del Juicio Oral, las extensas investigaciones llevadas a cabo por la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información de la Ertzaintza, expertos en la materia y en especial del agente con número profesional NUM001, quien departido en el plenario, siendo que sometido a decir verdad y sin que se haya puesto de manifiesto motivo alguno para entender razonablemente que pueda querer faltar a la misma, en un relato esclarecedor e ilustrativo, detalló el resultado de sus investigaciones y las conclusiones finales que las mismas arrojaron, reconociendo como a pesar de no contar con un dato objetivo que vincule al acusado con el perfil de Facebook, habida cuenta el largo tiempo transcurrido y la enorme dificultad que ello supone para la investigación, dejó claro que existen amplios indicios referenciados en sus informes que relacionan y determinan con toda probabilidad que las cuentas investigadas pertenecen indiciariamente al acusado, estando todas ellas relacionadas entre sí, y ello por cuanto que:
1º) que el contenido de la página de Facebook es publicitario de los trabajos de D. Secundino;
2º) existen links que relacionan la página de Facebook con DIRECCION000.com y DIRECCION007.com, apareciendo igualmente relacionada la página DIRECCION001, página que está siendo investigada por poder estar también relacionada con el acusado.
3º) En la propia página de Facebook se identifica el lugar de residencia del responsable en Euskadi;
4º) Las direcciones de las cuentas de correo electrónico de Gmail asociadas a esta página de Facebook DIRECCION002 y DIRECCION003 así como los nombres de registro de todas ellas, aparentemente tienen relación con D. Secundino;
5º) Las IP de conexiones analizada corresponden a ISPs nacionales.
Finalmente en el acto del Juicio Oral, hizo referencia el acusado Sr. Secundino a que en fechas recientes se había dictado por la Audiencia de Gipuzkoa Sentencia en la que al parecer en un supuesto parecido al de autos, y en relación a fotografías de otra víctima se determinaba tras la investigación realizada por la Ertzaintza que ninguna de la webs desde donde se realizaban las subidas masivas de fotografías ni las IPs pertenecían al acusado, sin embargo nuevamente nos encontramos huérfanos de prueba al respecto porque ninguna documentación se aporta en acreditación de lo anterior, desconociendo a qué páginas concretas hace referencia la supuesta resolución judicial, así como los términos de la misma o fecha de los hechos.
Expuesto todo lo anterior con carácter preliminar, es preciso indicar que si bien no existe prueba directa de que el aquí acusado tuviese participación en los hechos enjuiciados, y ello por cuanto el mismo niega los mismos, el dictado de una sentencia condenatoria, deberá basarse en prueba indiciaria...
En éste sentido, en el presente supuesto son abundantes y confirmatorios entre sí los numerosos indicios de que disponemos, debiendo valorarse todos ellos en su conjunto, descansando principalmente en las exhaustivas investigaciones realizadas por la Sección Central de Delitos en Tecnologías de la Información de la Ertzaintza, expertos en la materia y en especial por el agente con número profesional NUM001, que determinan bajo sus amplios conocimientos y experiencia que las cuentas pertenecen con toda probabilidad al acusado, así como la falta de acción del Sr. Secundino en caso de suplantación de su identidad o apropiación indebida de su trabajo profesional, máxime habida cuenta las graves consecuencias judiciales y personales que ello le están ocasionando, sin que conste a pesar del tiempo transcurrido denuncia o actuación alguna en ese sentido, por lo que el mero hecho de negar su titularidad y desconocimiento o poca preparación informática no le exime de la responsabilidad en la que incurrió y asumió al abrir dichas cuentas de su titularidad y publicar en ellas contenido, máxime siendo éste de carácter erótico y relativo como es el caso a menores de edad, no habiendo realizado sin embargo acción alguna al respecto...
En consecuencia, en el caso que nos ocupa, y sobre la base de los argumentos explicitados hasta el momento que constituye la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas, se llega al pleno convencimiento de que existe prueba plena de comisión, por parte del acusado D. Secundino, de los hechos por los que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con capacidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que como derecho fundamental asiste al acusado, en los términos establecidos en el artículo 24CE, existiendo en la causa por tanto, prueba de cargo suficiente como para entender que los hechos declarados probados fueron cometidos por el acusado pudiendo legítima y constitucionalmente, fundarse el dictado de una sentencia condenatoria. '
CUARTO.-Lo expuesto no nos puede conducir sino a desestimar el recurso de apelación que nos ocupa y a confirmar la sentencia de instancia. Esta expone con claridad cuáles son los elementos indiciarios en los que apoya su conclusión probatoria consistente en que el aquí recurrente es titular de la cuenta de usuario de la red social Facebook ' DIRECCION000'. Consisten en plurales indicios que se refuerzan mutuamente y que permiten desechar racionalmente cualquier otra explicación: entre ellas la que se sostiene en el trabajado recurso de apelación que nos ocupa, que no puede compartirse.
La mencionada conclusión de la juzgadora de instancia es la única que resulta compatible con la lógica y las máximas de experiencia. No existe margen para una duda racional, por lo que no cabe sino concluir que la sentencia apelada contó con prueba de cargo suficiente para reputar acreditado que el acusado era el titular de la referida cuenta; por lo que pudo haber retirado de la misma la fotografía de Valentina que continuó exhibiendo en ella, a pesar de los requerimientos judiciales que recoge la sentencia apelada.
Podemos reflejar los indicios referidos por la sentencia apelada, aunque bastaría remitirnos a su completa fundamentación:
· ·El acusado reconoció ser el autor de la fotografía de la Sra. Valentina.
· ·Reconoció también haber subido por entonces más de una fotografía artística a redes sociales y ser titular de varias cuentas en tales redes.
· ·Manifestó no recordar si la cuenta ' DIRECCION000' de Facebook era una de ellas, al tiempo que afirmó que ' DIRECCION007.com' y ' DIRECCION000' sí eran de su titularidad.
· ·En la página DIRECCION000 se publicitan fotografías del acusado, que aparece como titular del copyright de las mismas.
· ·Existen links que relacionan dicha página con ' DIRECCION000.com', con ' DIRECCION007.com' y con ' DIRECCION001'.
· ·Las direcciones de las cuentas de correo electrónico de Gmail asociadas a esa página de Facebook DIRECCION002 y DIRECCION003 así como los nombres de registro de todas ellas, aparentemente tienen relación con el acusado.
· ·Las referidas cuentas guardan todas íntima relación entre sí, diferenciándose en mínimos caracteres. No consta ninguna actuación por parte del acusado en aras a denunciar una posible suplantación de su nombre y de su material fotográfico.
· ·En la referida página de Facebook se indica que la residencia de su responsable está en Euskadi.
· ·Las IP de conexiones analizadas son nacionales.
· ·No ha aportado ninguna prueba acreditativa de que ordenara al servidor borrar todas sus webs, a pesar de encontrarse inmerso en procedimientos judiciales derivados de su actividad profesional, como fotógrafo y de que manifestó que tenía una persona a quien encargaba los temas informáticos.
La prueba en la que se basa la sentencia apelada es, por tanto, más que suficiente para evidenciar que la única conclusión lógica es la que plasma dicha sentencia, que no incurre en error ni en infracción ninguna. Debemos, por tanto, desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.
QUINTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Secundino contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de desobediencia a la autoridad judicial a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Valentina en la cantidad de 3.000 euros, por los daños morales sufridos, cantidad ésta a la que deberá aplicarse los intereses del artículo 576 de la LEC.
· ·Confirmamos íntegramente dicha sentencia y
· ·Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.
