Sentencia Penal Nº 140/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 444/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0092584

Procedimiento sumario ordinario 444/2021

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1286/2018

SENTENCIA Nº 140/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

MAGISTRADAS

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Caridad Hernández García

Dª. Alicia Cores garcía

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 444/2021 procedente del sumario nº 1268/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el procesado Hugo, nacido el NUM000/1983, de nacionalidad dominicana, con NIE NUM001, en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 1 de febrero de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del CP y de un delito LEVE DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.2 del CP, solicitando se imponga al procesado la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, LIBERTAD VIGILADA por 6 AÑOS, así como la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN con Dª. Frida por 11 AÑOS por el delito de agresión sexual; y a la pena de DOS MESES DE MULTA por el delito leve de lesiones; y a indemnizarla en la cantidad de 100 euros por las lesiones y 10.000 euros por el daño moral ocasionado.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal e interesó la condena en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, con la única diferencia de solicitar la medida de LIBERTAD VIGILADA por 8 AÑOS.

TERCERO.- La defensa del procesado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

1.- El procesado, Hugo, nacido el NUM000/1983, de nacionalidad dominicana, con NIE NUM001, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables a la presente causa, en la madrugada del día 16 de junio de 2018 coincidió en un Bar existente en la calle Topete nº 25 de Madrid con Dª. Frida, a la que conocía de vista por ser la pareja sentimental de su amigo D. Mateo, y la invitó a una fiesta que dijo se celebraría en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003. de Madrid, a la que acudirían también otras personas con las que el acusado se encontraba tomando copas en el referido Bar.

Al llegar al domicilio del procesado, sobre las 07:00 horas de ese día 16 de junio, Dª. Frida se da cuenta que están solos y que no hay fiesta alguna por lo que trata de abandonar la vivienda, no dejándole salir el procesado. Como quiera que el procesado fue al baño, Dª. Frida intenta nuevamente marcharse, siendo nuevamente retenida, esta vez cuando ya estaba fuera de la vivienda, siendo agarrada fuertemente por los brazos por el procesado que la introdujo nuevamente en la vivienda. Ya en el interior, Dª. Frida le manifiesta que no quiere mantener relaciones con él y qué era capaz de hacer si no quiere estar con él, a lo que el procesado contesta 'quieres ver de lo que soy capaz', momento en que el procesado esgrime un cuchillo que coge de la cocina y se acerca con el cuchillo hacia ella intentando ponérselo en el cuello, iniciándose un forcejeo durante el cual el procesado llega a cortarle levemente con él. Ante esta situación, Dª. Frida deja de oponer resistencia, llevándola el procesado hasta su habitación donde le quita bruscamente parte de la ropa, se tumba encima, la agarra de los brazos y la penetra vaginalmente, llegando a darle una bofetada en la cara.

2.- Consecuencia de la violencia ejercida por el procesado, Dª. Frida sufrió lesiones consistentes en una marca de digito-presión en el antebrazo izquierdo y una mínima excoriación lineal en el dorso del antebrazo izquierdo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, tardando en curar dos días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

3.- Por Auto de fecha 5 de agosto de 2018 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid como medida cautelar la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 500 metros de Dª. Frida y de comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa.

4.- La causa ha permanecido paralizada por causa no imputable al procesado desde el 03/12/2019 en que se dicta Auto ampliando el plazo de instrucción hasta el 03/03/2021 en que la Clínica Médico forense informa que la víctima no ha comparecido a la cita.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el plenario

Este Tribunal ha examinado la prueba practicada en el acto del juicio, consistente fundamentalmente en las declaraciones del procesado, de la denunciante, de los testigos Mateo, Virtudes y Carlos Ramón; y en la pericial de los médicos forenses, además de la documental obrante en la causa.

Analizando la prueba practicada en el plenario, debemos empezar con las manifestaciones del procesado. Declaró: que estaba en el bar de la calle Topete y coincidió con Frida a la que conocía porque era pareja de su amigo Mateo; que salió del bar junto a 4 chicas y 2 chicos y estaban hablando de ir a su casa a seguir la fiesta, Frida les oyó y le dijo que si podía unirse a ellos a lo que contestó que sí; que los demás fueron a sus casas a recoger sus trajes de baño y Frida le pidió que la acompañara a su casa para recoger su traje de baño; que ya en su casa estaban solos y se sentaron en el sofá; que él escribió por wasap su dirección a su amiga Virtudes pero no llegaron; que Frida y él comenzaron a besuquearse en el salón, unos 15 minutos y de ahí pasaron a la habitación y tuvieron relaciones sexuales, unos 35 minutos. Negó que ella le dijera que se quería ir al ver que estaban solos; negó que la agarrara del brazo para evitar que se fuera o que en una segunda ocasión la volviera a agarrar para nuevamente evitar que se marchara; negó que ella se negara a tener relaciones con él o que le dijera que para ello tendría que matarla; negó que la amenazara con un cuchillo; que ella solo le dijo si la estaba grabando. Añadió que se desvistieron mutuamente y hubo penetración vaginal, sin preservativo; que no la agarró ni sujetó; que cuando acabaron, ella se vistió y se fue, él le pidió un taxi con su aplicación; que estuvo en su domicilio como una hora y se fue sobre las 7 de la mañana. Finalmente, manifestó que Mateo apareció en su casa sobre las 11:30 horas y comenzó a pegarle ante lo cual él le negó que hubiera estado con ella.

En cuanto a la denunciante, Dª. Frida, declaró: que llegó al bar como a las 05:30 horas, que había escrito a una amiga por si se pasaba; que en el bar estaba Hugo (al que conocía solo de vista porque era amigo de su pareja pero con el que no tenía ninguna relación) con otras personas, hablaron y le dijeron que iba a haber una fiesta en casa de Hugo; que él la acompañó a su casa a recoger su traje de baño; que ya en el domicilio de él ella ve que no hay nadie por lo que le dice que se va a marchar pero él no quería dejarla salir, se acercaba, quería tocarla, besarla; estaban en el salón; que ella intentó parecer calmada y él se tranquilizó y se fue al baño momento en que aprovechó para abrir la puerta y salir; que él la agarró fuertemente por el brazo y la volvió a meter en el apartamento; que él le tiró el teléfono al sofá al decirle que iba a llamar a Mateo; que él estaba muy intenso, ella muy nerviosa, ella le dice si no le da vergüenza que ella está con su amigo, ella le dijo que si no quería estar con él qué era capaz de hacer y él contestó 'quieres ver de lo que soy capaz' y entonces fue a la cocina y agarró un cuchillo; ella le dijo que se calmara, él le acercó el cuchillo, forcejearon, en el forcejeo ella sufrió cortes con el cuchillo en el antebrazo; que él intentaba ponérselo en el cuello y ella trataba de tranquilizarle; que la fue llevando al cuarto, en el pasillo le dio una bofetada; ya en la habitación él le empezó a quitar la ropa muy bruscamente por lo que ella accedió a terminar de quitársela ella misma; que la tumbó en la cama, se tumbó encima, los brazos agarrados y comenzó a penetrarla vaginalmente sin preservativo; que durante el acto sexual le llegó a dar una bofetada en la cara; que duró unos 15 minutos. Añade que cuando terminó le dijo si podía marcharse, él le dijo que sí y que le iba a pedir un taxi; ella entró en el baño y cuando salió ya estaba el taxi; no recuerda si el pantalón se rompió; ella antes de irse le dijo que se lo iba a contar a Mateo y él le contestó que no la iba a creer, que no había pasado nada. Sigue diciendo que en la mañana llamó a una amiga y le contó lo que había pasado; que cuando llegó a su casa se fue a dormir y sobre las 12:00 horas llegó Mateo y le contó lo sucedido; que Mateo se fue a casa de Hugo y éste le dijo que no había pasado nada; que esa tarde fue a poner la denuncia.

D. Mateo, en ese momento pareja sentimental de Dª. Frida y amigo del procesado, declaró: que había estado esa madrugada de fiesta con Frida, la dejó en su casa y se fue a la suya; que sobre las 11:00 horas del día siguiente Frida le llamó y le dijo que le había pasado algo feo, que acudió a su casa y allí le contó que Hugo le había forzado a tener relaciones sexuales. Añade que él fue a casa de Hugo quien le negó todo, incluso que la hubiera visto, y discutieron fuertemente hasta el punto de que llegó la policía avisada por vecinos. Que cuando volvió a casa le dijo a Frida que hiciera lo que tuviera que hacer y ella decidió denunciar. Que ella encontró un cuchillo en su bolso. Que ella tenía una presilla rota del pantalón.

Prestada declaración Dª. Virtudes, amiga del procesado, declaró: que estaba con Hugo esa madrugada en el bar de la calle Topete con varias chicas y chicos; que quedaron para ir a casa de Hugo porque tenía piscina; que ella se fue a su casa a coger el bañador pero cuando llegó no volvió a salir y se quedó en su casa; que no vio el mensaje que le mandó Hugo hasta días después porque se le borraron los contactos.

Prestada declaración D. Carlos Ramón, taxista que recogió a Frida de la casa del procesado y la llevó a la suya, declaró: que recuerda que la recogió en Tetuán, que no recuerda nada anómalo, no recuerda si hizo alguna llamada por teléfono, recuerda que se puso auriculares, música.

Se practicó como prueba pericial la declaración de los médicos forenses Dres. Jose María y Candida, que elaboraron el informe forense de sanidad obrante a los folios 56 y 94. Ratificaron su informe. Señalaron que la marca de digitopresión (hematoma) que reflejan en su informe es compatible con la presión de dedos; y que la escoriación lineal (se desliza un objeto sobre la piel y se hace presión, en este caso, ligera), es compatible con diversas posibilidades: uñas, rozamiento con algún punto como pared, mueble o suelo y también pudiera ser que lo fuera con un objeto punzante. Añadieron que esa marca de digitopresión tarda en aparecer entre minutos y horas y en desaparecer entre una semana y 14 días. La Doctora Candida declaró asimismo que reconoció a la víctima al día siguiente del Doctor Jose María y que recuerda que Frida la refirió que había sufrido una bofetada y que aportó fotos, si bien al ser una foto de una lesión que no estaba referida en el informe pericial no podía ser tenida en cuenta como nexo causal.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

A) Parte de asistencia del Hospital La Paz de la víctima (folio 55) del día 17/06/2018, reconocimiento llevado a cabo por el médico forense junto con el ginecólogo jefe de guardia, donde se hace constar que no se observa ninguna lesión genital ni vaginal ni vulva ni perianal.

B) Informe médico forense del Dr. Jose María de fecha 17/06/2018 (folio 56) que refiere presenta marca de digitopresión en antebrazo izquierdo y una mínima excoriación lineal en dorso de antebrazo izquierdo.

C) Informe médico forense de sanidad de la Dra. Candida de fecha 18/06/2018 (folio 94)

D) Informe de ADN (folio 169), no ratificado en el plenario por haber renunciado a ello las partes.

E) CD (folio 125) donde consta el volcado de los mensajes de voz y texto que constan en la aplicación de whatsapp de la denunciante con una persona identificada como Florencia.

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos narrados como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; y entendiendo que el testimonio de la víctima (única prueba directa con la que contamos) reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para considerarla como válida a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Entiende este Tribunal que la declaración de Dª. Frida presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado, como analizaremos.

Consolidada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y el acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Si bien ha de tenerse presente que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-06-2000 y 2-10-2006) pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En palabras de la STS 794/2014, de 4-12 ' No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar por imperativo legal crédito al testimonio. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro'.

Pues bien, en relación con esos requisitos y aplicándolos al caso concreto, hemos de decir:

a) El primer parámetro de valoración, cual es la credibilidad del testimonio -o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del TS- concurre, al no haber atisbo de que el testimonio de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. En el presente caso, de lo declarado por ambos no se aprecia en la víctima una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio que pueda determinar el imputarle unos hechos que no se correspondan con la verdad.

No ha resultado controvertido que sólo se conocían de vista, pues ambos han sido coincidentes en afirmar que no tenían ninguna relación previa al margen de conocerse de vista por ser Dª. Frida la pareja de un amigo del procesado.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilituddel testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna (y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva), de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración. En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, el testimonio de la víctima es creíble, suficiente e internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos. Y como elementos de corroboración destacan una serie de datos de carácter periférico que corroboran la fiabilidad de aquel testimonio, como que la víctima fue a Comisaría a denunciar horas después de lo ocurrido o como que contó lo sucedido inmediatamente a una amiga por teléfono y unas pocas horas después a su novio, o como que las lesiones padecidas por la víctima, que constan en los partes de lesiones e informes forenses y que nos han descrito en el plenario los médicos forenses, resultan compatibles con el mecanismo causal relatado por ella,

c) Respecto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, este Tribunal considera que la víctima ha sido persistente en su incriminación. De hecho, los tres relatos que Dª. Frida ha ofrecido, el que hizo ante la Policía, el de la fase de instrucción y el que hemos escuchado en el plenario, son coincidentes, salvo en muy escasos detalles. Al examinar lo relatado por Dª. Frida desde el inicio de las actuaciones, tenemos que el día 16/06/2018 declaró en Comisaría ante los agentes del CNP nº NUM004 y NUM005 que recogieron la declaración de aquélla, narrando lo sucedido. En el Juzgado de Instrucción, se le tomó declaración el día 18/06/2018 y manifestó en esencia lo mismo que en Comisaría, si bien ahondando en determinados detalles que le fueron preguntados. Versión que esencialmente ha mantenido en el plenario.

En definitiva, las manifestaciones de la víctima son enteramente creíbles, persistentes en lo sustancial y no existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al procesado. A ello se une el informe médico emitido pocas horas después de acaecidos los hechos, en el que se aprecian una marca de digitopresión, compatible con presión de dedos y con las maniobras de sujeción por parte del procesado que refirió la víctima; y una escoriación lineal, compatible con haberse producido con el cuchillo utilizado. También a ello se une que la víctima refirió lo sucedido por teléfono a una amiga, inmediatamente de sucedidos los hechos y unas pocas horas después a su pareja, antiguo amigo del procesado. Consta en autos el CD con las grabaciones que de los mensajes de texto y audios que constaban en la aplicación whatsapp de la víctima con una persona identificada como Florencia que ponen de manifiesto como inmediatamente después de los hechos, la víctima habla con su amiga Florencia diciéndole que tenía algo muy serio que contarla, para luego, a partir de las 12:34 horas en sucesivos mensajes de voz a lo largo de las siguientes horas, irle contando lo que le había sucedido.

TERCERO.-De la calificación jurídica de los hechos probados

1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto en los artículos 178 y 179 del CP.

El artículo 178 CP establece 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'.

El artículo 179 CP establece: ' Cuando la agresión consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 6 a 12 años'.

El hecho de la penetración no se discute por las partes, por lo que el atentado a la libertad sexual a la víctima no admite dudas. Sobre la valoración de la prueba para dar por probado este extremo, nos remitimos a los fundamentos anteriores de esta resolución. En cuanto a alegación del recurrente de que las relaciones sexuales fueron consentidas, nos remitimos a lo ya argumentado en relación a la concurrencia en la declaración de la denunciante de todos los requisitos jurisprudenciales para dotarla de veracidad, y, por ende, para tener por acreditado que la relación no fue consentida. Lo acreditado a través de la prueba practicada no deja dudas sobre la existencia de una penetración vaginal y al empleo de violencia para acabar con la resistencia que Dª. Frida opuso a la acción del procesado. Dª. Frida rechazó ser besada por Hugo en el salón, forcejeó con él, intentó salir de la vivienda, impidiéndolo el procesado para lo cual la agarró fuertemente el brazo para hacerla entrar, esgrimió contra ella un cuchillo intimidándola, sufriendo un leve corte en el antebrazo en el forcejeo, la llevó contra su voluntad al dormitorio donde tras quitarle bruscamente parte de la ropa, la tumbó en la cama y sujetándole los brazos le penetró, llegando a abofetearla.

Finalmente, en cuanto a la violencia, sujetar a la víctima, agarrarla de los brazos impidiéndola irse o esgrimir un cuchillo con el que le produjo un leve corte en el forcejeo para quitárselo, constituye sin duda violencia típica que eleva los hechos a agresión sexual. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la violencia exigida por el delito de agresión sexual ' es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual'( STS 696/2020, de 16-12).

2.- Las acusaciones pública y privada también califican los hechos como delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal. De los hechos que hemos declarado probados se desprende que el procesado causó lesiones leves a Dª Frida como consecuencia de la violencia empleada para vencer su resistencia al ataque contra su libertad sexual, pero estimamos que en este caso la violación consume las lesiones, es decir, que éstas quedan abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por tratarse de lesiones leves producidas al tratar de vencer la resistencia de Dª Frida, careciendo de entidad propia, lo que no permite apreciar un mayor desvalor del delito de agresión sexual.

El Tribunal Supremo recoge este criterio, entre otras, en la Sentencia 62/18, de 5-02, al afirmar ' en cuanto a las lesiones físicas, hay que atender al dato de si las causadas son o no, desde una apreciación razonable, inherentes a la agresión sexual. En el primer caso, se produce la consunción y solo se castiga el delito sexual. En el segundo, se deberá apreciar un concurso de delitos'.

La STS 506/2008, de 17-07 fija parámetros para diferenciar los distintos supuestos: ' la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado' (v. STS 10-12-2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, ' de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual'( STS 2-11-2004).

Por su parte, la STS 625/2010, de 6-07 advierte que ' esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda'.

En definitiva es posible el concurso real entre los delitos de agresión sexual y lesiones cuando estas últimas no son el medio comisivo para lograr la penetración típica. Pero cuando constituyen el mecanismo a través del cual se consigue el trato carnal estaremos ante un concurso medial.

En el caso que nos ocupa, las lesiones que sufrió Dª Frida fueron medio comisivo para la agresión sexual, sin exceder los límites a que se refiere el Tribunal Supremo, por lo que aplicando la doctrina expuesta, quedan embebidas en dicho delito contra la libertad sexual, por lo que D. Hugo deberá ser absuelto del delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 por el que venía acusado.

CUARTO.-Participación del procesado

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 CP).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Alega el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al haberse paralizado el procedimiento por causa imputable a la víctima al no haber acudido a la Clínica Médico Forense. Al margen de que la defensa no especifica el periodo concreto en el que entiende se han producido esas dilaciones, examinando la causa, observamos que la causa ha permanecido paralizada, por causa no imputable al procesado, desde diciembre de 2019, en que se dicta Auto acordando una prórroga del plazo de instrucción hasta marzo de 2021 en que se hace constar por la Clínica Médico Forense que la víctima no ha comparecido a la cita (prevista para el 17/02/2021). La atenuante del artículo 21.6 CP establece ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como ya hemos especificado, se considera acreditado que la causa ha sufrido dilaciones. Esta paralización por término superior a un año justifica la apreciación de la atenuante, tal y como solicita la defensa.

SEXTO.-Pena

Procede imponer al procesado la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con libertad vigilada por un periodo posterior de OCHO AÑOS.

Al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª CP, se impone la pena privativa de libertad prevista en el artículo 180 del CP en su mitad inferior, si bien en una extensión algo superior a la mínima legal en atención a la utilización por el procesado de un cuchillo para intimidar a la víctima.

Se impone también al procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CP, la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS, considerando ajustado la imposición, dentro de la horquilla legal de 5 a 10 años para los delitos graves, la de OCHO AÑOS, atendiendo a la pena impuesta por el delito de agresión sexual. El alcance y la concreción de las medidas asociadas se determinarán en fase de ejecución.

Además, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48 del C.P., procede imponer a Hugo la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Dª. Frida, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 8 AÑOS, debiendo cumplirse la pena de prisión y esta prohibición de forma simultánea, tal como establece el art. 57.1 párrafo segundo del CP.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

El artículo 116.1 del CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El artículo 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el artículo 110 CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular por las lesiones físicas que sufrió Dª. Frida y que constan en el informe forense obrante en autos, la indemnización de 100 euros, a razón de 50 euros por cada uno de los dos días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, cantidad que estimamos adecuada en aplicación del criterio habitual en el ámbito de esta Audiencia.

Solicita en Ministerio Fiscal por daños morales que se indemnice a Dª. Frida en la cantidad de 10.000 euros y la acusación particular pide la cantidad de 15.000 euros.

En los supuesto de delitos contra la liberta sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29-01 y ATS 1393/2016, de 14-07) que es la propia acción que realiza el acusado contrala libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, los daños morales fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18-09); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12-12), que aquí sin duda objetivamente producido.

Teniendo en cuenta estas premisas y no constando una especial afectación de la víctima, que parece no haber necesitado ayuda psicológica, se fija la indemnización en 10.000 €, que consideramos adecuada a la entidad del daño y a las circunstancias de los hechos.

OCTAVO.-Costas procesales

A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se entienden impuestas al criminalmente responsable del delito, incluidas las de la Acusación particular, si bien, habiendo sido absuelto D. Hugo por el delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas por razón de la imputación de dicho delito, si las hubiere.

En cuanto a la inclusión de las costas de la Acusación Particular, seguimos la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada. Sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no se ha producido en este caso.

Este Tribunal considera, a la vista de que se ha absuelto al procesado por el delito leve de lesiones, no porque no se haya cometido sino porque se ha entendido que ha quedado subsumido en la agresión sexual cometida, que es más proporcional no imponer las costas por mitad y declarar que las costas por el delito leve se declaren de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos CONDENARY CONDENAMOSal procesado D. Hugo como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 del CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Dª. Frida, del domicilio o lugar de trabajo de la misma o cualquier otro lugar que ella frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo de 8 AÑOS; y a la medida de LIBERTAD VIGILADA por OCHO AÑOS, con el contenido que se determinará en fase de ejecución; así como a indemnizar a Dª. Frida en la cantidad de 100 euros por las lesiones y en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 LEC, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVERA D. Hugo del delito de lesiones por el que venía acusado, debiendo declarar las costas de oficio respecto de este delito leve.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIONante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.