Sentencia Penal Nº 141/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 24/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 24/11- 2ª

Procedimiento nº 147/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 141/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Don JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de Marzo de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 147/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO Y UN DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL contra D. Florian nacido en Bilbao (Bizkaia), el 12 de junio de 1967, hijo de José Antonio y Mª del Mar ,con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sra.Saioa Pradas y defendido por el Letrado Sr.Gaizka Garzón; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao), se dictó con fecha 21 de Septiembre de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Expresamente se declara probado que Florian , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Bilbao, el día 12 de junio de 1967, con domiclio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Sestao (Bizkaia), cuya hoja histórico penal no consta aportada a las actuaciones por los siguientes hechos:

A) Sobre las 18,00 horas del día 14 de diciembre de 2009, el acusado guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial encaminó sus pasos al domicilio de Antonia , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 de la Villa de Bilbao. Una vez allí, el acusado, atribuyéndose falsamente la condición de Agente del Cuerpo Nacional de Policía, sección de extranjería, exigió a la moradora el acceso al domicilio, a lo que la Sra. Antonia accedió.

El acusado conminó entonces a Antonia y a sus acompañantes, Modesta y una tercera mujer no identificada, a hacerle entrega de su documentación personal, teléfonos móviles y y dinero que portasen , al tiempo que exhibía una pistola, cuyas características no constan determinadas.

B) Posteriormente, el acusado, guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, exigió, portando aún la pistola, a las ocupantes de la vivienda que se desnudasen, procediendo a tocar los pechos de las tres mujeres.

El acusado abandonó el domicilio llevando consigo 120 euros y dos juegos de llaves, propiedad de la Sra. Antonia .

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que condeno a D. Florian como autor de un delito de allanamiento de morada del artº 202 CP en concurso ideal medial (77 CP) con un robo con intimidación del artº 242-1 CP con concurrencia del subtipo agravado del párrafo 2º a 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente le condeno como autor de un delito contra la libertad sexual del artº 178 CP a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo pagará las costas.

En el orden civil indemnizará a Antonia en 120 euros con aplicación del interés del artº 576 LEC .".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Florian en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se sustituyen los declarados en la sentencia recurrida por los siguientes:

El día 14 de diciembre de 2009, sobre las 18 horas, una persona cuya identidad no ha quedad acreditada, entró en el domicilio de Antonia , y manifestando ser Policía, le conminó a ella, a Modesta y a una tercera mujer cuya identidad no se ha determinado, a que le entregaran su documentación personal, teléfonos móviles y dinero que portasen, exhibiendo mientras esto hacía una pistola cuyas características no se han determinado.

Posteriormente les exigió que se desnudaran, amenazándoles si no lo hacían; una vez desnudas, les tocó los pechos con ánimo de satisfacer su deseo sexual.

Como resultado de su acción, logró hacerse con 120 euros y con dos juegos de llaves, propiedad de Antonia .

No ha quedado acreditado que el autor de estos hechos fuera Florian .

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra absolviéndole de los delitos a los que fue condenado en la instancia.

Los motivos de su recurso son los siguientes:

-La denuncia y posterior reconocimiento en rueda realizado por Antonia describen a una persona con características físicas distintas de las del acusado, y además no fueron ratificadas en el juicio oral, al que no acudió.

-La testigo Modesta no ha realizado rueda de reconocimiento. Reconoció fotográficamente al acusado, y en el acto del juicio, pero entiende que esto puede deberse a que el mismo estuvo viviendo en la misma DIRECCION001 que la testigo en la época de los hechos.

-A pesar de recoger huellas en objetos del piso donde sucedió el robo, ninguna de ellas coincidía con las que la Policía Autónoma Vasca tiene en su base de datos.

-Los miembros de la Policía Autónoma que realizaron la investigación, descartaron que el acusado pudiera ser el autor de los hechos, ya que hallándose el mismo en prisión, se cometieron nuevos robos de las mismas características.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Estos han sido, expuesto sucintamente, los términos del debate en la alzada.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada estructura su valoración de la prueba del siguiente modo:

-La versión del acusado, inicialmente verosímil (pudo ser reconocido porque le sonara su cara a la testigo, al haber vivido por la zona) cae por su propio peso por la testifical de Modesta .

-Esta reconoce en juicio al acusado. Este reconocimiento es superior al de rueda y se une al practicado en rueda durante la instrucción, en el que la denunciante Antonia reconoce al acusado; reconocimiento que fue reproducido en juicio por hallarse en el extranjero la testigo. Modesta no duda en el juicio e incluso admite que el individuo ha engordado y se ha afeitado la barba pero es él. A él se une otro reconocimiento inferior que es el fotográfico, que en los álbumes ambas reconocieron al acusado.

-No debe confundir que el ertzaina testigo declarara que la Policía pensaba que los distintos robos de características similares ocurridos en casas de prostitutas habían sido cometidos por un solo autor, pues no descartaron que pudiera haber más de un autor; esto explicaría que estando el acusado en prisión, todavía se produjera algún otro robo de características similares.

-La versión de Modesta sobre los hechos es verosímil y coherente, que se corrobora objetivamente con la declaración de la denunciante ausente, leída por aplicación del artículo 730 LECrim .

Este Tribunal, a la vista de la prueba practicada y del proceso explicado en la sentencia para formar la convicción condenatoria, entiende, contrariamente, que no existe prueba de cargo suficiente y que debe dictarse sentencia absolutoria.

Y ello por las siguientes razones:

1º. Contexto de los hechos. Hechos relevantes de la instrucción.

En el caso se trata de un robo con intimidación producido en una casa de prostitución de Bilbao, situado en la c/ DIRECCION001 . Una persona, que en un momento dado se hace pasar por Policía de inmigración, accede al piso, exige la entrega de dinero y otros efectos intimidando con un arma (pistola o revólver) y hace desnudarse a las mujeres, a las que somete a tocamientos, ausentándose después.

Con algún matiz, los hechos enjuiciados se reproducen en diversos pisos de prostitución de Bilbao (calles General Eguía, Alameda de San Mamés, Ramón y Cajal, Carnicería Vieja, Doctor Areilza) en un corto periodo de tiempo (noviembre-diciembre de 2009) y por una persona que, también con algún matiz, es descrita como de 1,65-1,70 de estatura, complexión normal, pelo castaño, corto, con entradas, bigote fino (en algún caso barba recortada, o perilla); y como agregado, en al menos uno de los pisos el autor porta un pendiente.

La Policía Autónoma dio inicio a la investigación, cuyo componente principal fue la exhibición de álbumes fotográficos a los/las denunciantes. En estos reconocimientos se llega a señalar como posible autor al acusado, momento a partir del cual ya no se exhiben álbumes sino un número limitado de fotografías (6) entre las que está la del acusado.

En ese contexto de reconocimiento fotográfico, las dos testigos procedentes del piso a cuyo robo se refiere el presente hecho, el de DIRECCION001 , reconocen a Florian . Antonia lo reconoce después en rueda de reconocimiento, en la forma que luego se verá; Modesta no vuelve a aparecer en los autos, hasta el juicio oral.

En el reconocimiento que hace en el Juzgado, el fedatario hace constar que Antonia declara lo siguiente:

Que para ella es el número dos, pero llevaba gafas y tenía el pelo más castaño.

El número dos es el acusado.

En la investigación de los distintos robos, la Policía Autónoma Vasca llega a plantearse que puede haber más de un autor, y que junto al acusado actúe el titular del piso en que vive, aunque rechaza finalmente esa posibilidad.

En distintos reconocimientos fotográficos, las denunciantes reconocen al acusado, salvo las relativas a los hechos de General Eguía y Doctor Areilza.

Se ignora en la presente Causa cuál ha sido el desenlace de los distintos procedimientos seguidos contra el acusado en diferentes Juzgados, quebrantando la regla de conexidad que establece el artículo 17.5º de la LECrim .

2. Prueba del juicio oral.

En el juicio oral, se plantea, ante la incomparecencia de Antonia , la lectura al amparo del artículo 730 de la LECrim ., de la diligencia de reconocimiento en rueda y de su declaración judicial.

La sentencia recoge que la lectura es debida a que la testigo se encuentra en el extranjero. Este dato no está documentado en autos; consta que estaba en Italia en la fecha del anterior juicio, pero en este está debidamente citada, como consta al folio 325 y hace constar la fedataria en el propio acta del juicio.

El acusado, como ha hecho siempre que ha tenido ocasión, negó los hechos. Y aunque es contradictorio afirmando primero que no venía a Bilbao desde hace tiempo y después que vivía en Carnicería Vieja (débil aval a esta afirmación representa la fotocopia aportada en el acto del juicio) para justificar que podía serles conocido a las testigos, lo cierto es que la probabilidad mayor (ya que ha indicado algún otro domicilio como el de la c/ Zumalacárregui) es que viviera, en la época de los hechos, en la c/ Los Baños de Sestao. Y, sobre su aspecto personal, negó también cambios en su imagen, en el sentido de no haber portado nunca bigote o barba, recortada o no.

La testigo Modesta declaró reconocer sin duda al acusado. Relató los hechos ocurridos en el piso contradiciendo a Antonia , pues ésta afirmó que entró haciéndose pasar desde el primer momento por Policía, en tanto que Modesta indica que entró como cliente , y que es más tarde cuando se identifica como Policía.

El Policía Autónomo NUM005 relató los pormenores de la investigación, sobre todo en lo relativo a las diligencias de reconocimiento fotográfico. A preguntas de Su Señoría, responde:

Si me pregunta mi apreciación personal, puede que no sea él; porque hemos tenido otros robos de características similares y ha sido posterior estando él en prisión; hemos tenido otro, lo que pasa que este piso del Doctor Areilza que lo ha atracado tres veces la misma persona tampoco coincide con él, pero claro, nosotros como policías tenemos dudas que haya varios atracadores que se dediquen a esto, pensamos que sólo es uno, pero bueno, las personas le reconocen claramente que es él además creo que hicieron también una rueda de identificación con una persona.

El letrado pregunta a continuación si es un solo atracador, y el testigo dice que podemos creer que es un solo atracador ; y confirma el dato de que hay un nuevo atraco en Doctor Areilza estando el acusado en prisión.

TERCERO.- Valoración de la prueba por el Tribunal.

Corresponde a continuación valorar la prueba practicada. La única prueba de cargo que puede tenerse en cuenta es la del reconocimiento del acusado en el acto del juicio por Modesta .

Esta prueba debe valorarse con sumo cuidado. Y debe hacerse así, con carácter general, por tratarse de una prueba testifical sin ninguna corroboración externa y objetiva. La psicología forense y la experiencia de los tribunales han puesto de manifiesto las carencias de esta prueba, las dificultades de objetivación, la sugestibilidad de los testigos; en definitiva, las grandes posibilidades de error de que es portadora la prueba testifical, más si es única y se refiere a un momento de estrés como el atraco que es objeto de juicio.

En el caso concreto, el testimonio de Modesta ofrece algunas particularidades que deben reseñarse. Modesta solo vio al autor de los hechos el día del atraco. Después reconoce en rueda de fotografías sin género de dudas . No se practica con ella rueda de reconocimiento, y el día del juicio reconoce al acusado sin ninguna duda.

A preguntas de Su Señoría (¿usted según está aquí lo reconoce sin ningún género de dudas?) responde: exactamente. Y agrega: por el formato de los ojos y de la mirada, todo el rato lo estaba mirando, y estaba mucho más¿con sobrepeso, el cabello estaba con otro color, la apariencia era otra cosa .

Su Señoría le comenta si a pesar del sobrepeso le consta que es, y Modesta lo ratifica.

La Sala constata, examinando el video del juicio, que Modesta no ha mirado en ningún momento al acusado, ni cuando entra en la Sala ni en el interrogatorio de las partes, ni mientras le pregunta Su Señoría. Sólo cuando ratifica nuevamente, después de describirlo, se vuelve unos instantes a observarlo.

Este reconocimiento no merece, a juicio del Tribunal, tanto crédito como el que le otorga la Juzgadora. El reconocer al acusado, solo en el banquillo, puede ser, en determinados casos, un elemento de corroboración de reconocimientos anteriores, pero no ofrece tanta consistencia si es la única prueba, como es el caso, ya que Modesta ¿salvo en fotografía- nunca lo ha reconocido. Pero, analizando su declaración, omite un dato que su compañera sí había puesto de manifiesto, que es que portaba gafas. Si lo reconoce por los ojos y por la mirada, parece que la omisión de este dato no es intrascendente.

Por otro lado, como quiera que la traída al juicio del reconocimiento de Antonia se ha hecho sin justificación acreditada, estima el Tribunal que no puede tenerse en cuenta. Y que, aunque se tuviera, sería necesario el interrogatorio contradictorio de la testigo para matizar su percepción y los términos de su reconocimiento. Ausencia de contradicción que no puede perjudicar al acusado.

Existe otro dato muy relevante. El ertzaina referido con anterioridad (investigador principal de todos los robos de similares características en pisos de prostitución que hemos descrito al principio) señala que a su juicio puede no ser el autor . Y lo fundamenta en términos objetivos: ha habido atracos, de similares características, cuando el acusado estaba en prisión. Ciertamente, el testigo matiza que hubo reconocimientos del acusado, pero su hipótesis principal de trabajo sigue siendo que en principio, es un atracador el que perpetró todos los hechos, incluidos los posteriores de Doctor Areilza.

Una prueba de cargo más consistente, podría contradecir el parecer del Policía. Pero no es eso lo que tiene la Sala para valorar. Tiene únicamente el testimonio de Modesta , que pese a decir sin duda que se trata del acusado, ofrece dudas a la Sala. Por el tiempo transcurrido, por ser un reconocimiento a única persona, que se encuentra en el banquillo, y porque las explicaciones no terminan de convencer, en especial el hecho de que no observe al acusado sino después de haber manifestado lo principal de su declaración, y porque omite detalles trascendentes como la ausencia de gafas, cuando precisamente es la mirada y los ojos lo que la hace estar tan segura.

El Tribunal piensa que el resultado de la prueba se asemeja mucho a la convicción que manifiesta el testigo ertzaina: el acusado puede no ser el autor de los hechos.

Esto es tanto como decir puede ser y puede no ser, y dicha conclusión obliga a la libra absolución del acusado.

Hemos matizado que la presente resolución tiene en cuenta el resultado probatorio de estos autos y de este acto del juicio. En otros juicios por el resto de atracos, quizá quepa valorar pruebas más convincentes, que permitan contradecir con mayor base objetiva las notables carencias de la presente investigación.

En atención a todas las antedichas razones, procede la estimación del recurso, y la absolución del acusado de los delitos de que venía siendo acusado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la Procuradora Sra. Pradas en representación de Florian , contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, de fecha 21-9-2010 , y en su virtud, ABSOLVEMOS A Florian de los delitos de robo con intimidación, allanamiento de morada y agresión sexual a que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.