Sentencia Penal Nº 141/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 1/2010 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00141/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM.141/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

===========================================================

Procedimiento ordinario núm. 1/2.010.

Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2.010.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena.

===========================================================

En Mérida, a uno de junio de dos mil doce.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, correspondiente al rollo de la Sala núm. 1/2010, dimanante a su vez del procedimiento sumario núm. 1/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena, sobre delito de homicidio en grado de tentativa, contra D. Isidro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad en esta causa desde el día 5 de mayo de 2.009 hasta el día 10 de febrero de 2.011, actualmente en situación irregular en España, con orden administrativa de expulsión preferente del territorio nacional de fecha de 27 de diciembre de 2.010, representado por la procuradora Dña. Guadalupe Riesco Collado y defendido por el letrado D. José Duarte González, y sobre falta de lesiones, contra D. Teodoro , quien a su vez interviene como acusación particular, mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Valentín Lobo Espada y defendido por el letrado D. Manuel Maza Ruiz y, asimismo, también por falta de lesiones, contra D. Anibal , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM002 , en libertad en esta causa, también defendido en el acto del juicio oral por el letrado D. Manuel Maza Ruiz. Ha sido parte, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal (C.P .), en relación con sus artículos 16.1 y 62, considerando responsable al acusado, D. Isidro , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de 9 años y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que indemnizara a D. Teodoro en la cantidad de 11.986,63 euros con el interés legal del dinero en caso de mora procesal, por los daños corporales causados.

Asimismo, calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones de artículo del artículo 617.1 del Código Penal , considerando responsables a los también acusados, D. Teodoro y D. Anibal , en concepto de coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusiera a cada uno la pena de 60 días multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personalidad subsidiaria del artículo 53 C.P ., en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, impetró que indemnizaran solidariamente a D. Isidro en la cantidad de 240 euros por los daños causados, con el interés legal del dinero en caso de mora procesal.

SEGUNDO.- Por su parte, D. Teodoro , en su condición de acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal (C.P .), en relación con sus artículos 16.1 y 62, considerando responsable al acusado, D. Isidro , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de 12 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el Sr. Isidro le indemnizara con la cantidad de 22.000 euros, por el daño causado.

Por otro lado, mostró su disconformidad con las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal en cuanto a la falta de lesiones, solicitando su libre absolución.

TERCERO.- La defensa de D. Isidro manifestó su desacuerdo con las conclusiones provisionales emitidas por las acusaciones, solicitando su libre absolución.

CUARTO.- Celebrado el juicio oral el día 30 de mayo de 2.012, a su término, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa del Sr. Anibal únicamente modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de rebajar a 10 años la pena de prisión interesada frente a D. Isidro . La defensa de este último, por su parte, suplicó en dicho trámite la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, la estimación alternativa de la eximente incompleta de legítima defensa, en caso de no acogerse como completa, así como la eventual consideración de los hechos como un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

Igualmente, la defensa del Sr. Anibal interesó su absolución por la falta de lesiones que le imputaba el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales de trámite.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado, D. Isidro (mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales), sobre las 23.00 horas del día 4 de mayo de 2.009, tras una discusión por motivos laborales con los también acusados, D. Teodoro (mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 ), y D. Anibal (mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM002 ), hallándose todos en la Granja de Pollos, sita en el Canal de la Dehesa, en el término municipal de la localidad de Acedera (Badajoz), asestó con una navaja dos puñaladas a Teodoro , con el propósito de menoscabar su integridad física, que le produjeron una herida inciso-punzante en dorso, región posterior del hemitórax izquierdo, de 3 centímetros de longitud, y otra herida incisa en el abdomen a nivel del hipogastrio y fosa iliaca izquierda, de 15 centímetros de longitud, que han precisado para curar, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico consistente en toracotomía, drenaje torácico, sutura y hemostasia del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, transfusión de cuatro concentrados de hematíes, fluidoterapia y dopamina, curas de heridas, suturas, retirada de éstas y antibioticoterapia, tardando en curar 60 días, de los cuales, 6 estuvo hospitalizado y 24 días estuvo impedido para el ejercicio de su profesión habitual, habiéndole quedado como secuelas una algia postraumática, valorada en 2 puntos, y un perjuicio estético moderado, valorado en 8 puntos.

Simultáneamente, los acusados Teodoro y D. Anibal , actuando conjuntamente, golpearon a D. Isidro , con el propósito de menoscabar su integridad corporal, produciéndole dos hematomas digitiformes en el brazo derecho, otro en zona lateral izquierda del cuello, erosiones en la zonal lateral derecha del cuello, hematoma sobre herida inciso contusa en el dorso de la nariz y ligero hematoma en ambos ojos, que han precisado para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar las heridas 8 días, durante los cuales no estuvo impedido para el ejercicio de su profesión habitual.

SEGUNDO.- En esta causa transcurrió tiempo superior a 6 meses desde que se produjeron los hechos probados en el apartado anterior y hasta que se acordó tomar declaración como imputados a D. Teodoro y D. Anibal , mediante auto de fecha de 9 de febrero de 2.010. Asimismo, no se ha realizado actuación procesal alguna por tiempo superior a seis meses, desde la presentación del escrito de conclusiones provisionales de la defensa del Sr. Isidro (8 de abril de 2.011) hasta el día 21 de octubre de 2.011, en que se dicta Diligencia de Ordenación, teniéndolo por presentado.

TERCERO.- Por estos hechos, el acusado D. Isidro estuvo en situación de prisión preventiva, desde el día 5 de mayo de 2.009 hasta el día 10 de febrero de 2.011.

CUARTO.- El Sr. Isidro se halla en situación irregular en España, con orden administrativa de expulsión preferente del territorio nacional de fecha de 27 de diciembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148-1º del Código Penal (C.P .).

De tal delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado D. Isidro , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P ., como valora esta Sala tras la celebración del juicio oral, ponderando los parámetros que fija el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del objeto de autos, recordemos que durante el plenario se plantearon varias cuestiones previas, resolviéndose en el acto, como consta en el soporte de grabación audiovisual del juicio, si bien fueron diferidas a sentencia la posible apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como se analizará más abajo, así como la prescripción de la falta imputada a D. Teodoro y a D. Anibal . Se aborda ahora este último óbice formal, acogiéndolo la Sala.

Como recoge el ordinal segundo del apartado de Hechos Probados de esta sentencia, ni se dirige imputación frente a los mismos por aquel ilícito penal en el plazo de seis meses desde que ocurren los hechos (4 de mayo de 2.009) y, además, la causa estuvo paralizada más de seis meses desde que el Sr. Isidro presentó su escrito de conclusiones provisionales, debiendo operar la extinción de la responsabilidad criminal por aquella falta, ex. artículo 131.2 del Código Penal , con toda clase de pronunciamientos favorables en este procedimiento, lo que impide ahora la exacción de responsabilidades civiles derivadas de esa falta.

TERCERO.- Descendiendo al fondo del asunto, el resultado de la prueba practicada en el plenario, reviste un contenido suficientemente incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del Sr. Isidro .

Así, ponderando el cruce de declaraciones de los acusados -únicas personas presentes en el lugar de los hechos-, esta Sala concluye que, efectivamente, mantuvieron una fuerte pelea, originada por un problema laboral. La discusión la iniciaron el Sr. Isidro y el Sr. Anibal , interviniendo seguidamente el Sr. Teodoro . En el acaloramiento de la misma, mutuamente aceptaron agredirse, y se dañaron. Queda acreditado que el Sr. Anibal y su hijo, el Sr. Teodoro , golpearon a D. Isidro , causándole unas lesiones constitutivas de una falta que, por mor del instituto de la prescripción penal, no puede ser objeto de condena en esta causa.

Igualmente, se infiere de tales declaraciones que el Sr. Isidro , con una navaja, agredió en dos ocasiones a Teodoro , si bien concluimos que el animus necandi no guiaba su conducta -no hay prueba que de modo acabado demuestre tal extremo-; tan sólo pretendía descargar su enfado sobre sus oponentes, a raíz del referido problema laboral, con lo cual no podemos incardinar los hechos dentro de la tentativa de homicidio, sino del delito homogéneo de las lesiones, en su modalidad del artículo 148-1º del Código Penal , por el uso de una navaja en la agresión, medio obviamente peligroso para la vida o salud de la víctima. Desde luego, mantener que su intención deliberada era acabar con la vida del Sr. Teodoro , no deja de ser una conjetura o hipótesis subjetiva por parte de las acusaciones, carente de la debida acreditación. Las heridas podrán hallarse en zonas más o menos vitales debido, entre otras circunstancias, a la forma en que se desarrolló aquel ataque -rápido, confuso y de noche-, entre los tres acusados, pudiendo alcanzar casualmente algún área vital del Sr. Teodoro , pero ello, en sí mismo, no puede llevar, como juicio automático, a la conclusión de que quería matarle. No podemos asumir tan severa intención, ya que carecemos de acervo probatorio que nos revele aquel ánimo.

La solución jurídica anterior es viable, pues, fijó nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 2.004 , partiendo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/98 , en el análisis del principio acusatorio, que cabe la condena por delito distinto al que es objeto de acusación, si ambos delitos son homogéneos.

Para ello son necesarios dos requisitos: 1) que concurra tal homogeneidad, es decir, que manteniendo el relato de hechos por el que se acusó, pueda incardinarse en otro tipo penal compatible con tales hechos -de ahí, que se hable de homogeneidad delictiva-; es una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi "factum, dabo tibi ius", y 2) siempre que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación; teoría de la pena justificada. Por tanto, ha de concurrir beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior; y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un "factum" atribuido a una persona y no un crimen. Concluye la STC 204/98 que "... la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio ...".

CUARTO.- Dicho lo anterior, los hechos nos sitúan claramente en un entorno de riña mutuamente aceptada, caracterizada aquí por las notas de imprevisión del ataque, inicio del encuentro con eclosión de tensiones, conversaciones llenas de reproches (por el incidente laboral), la elevación de esas tensiones verbales hacia acometimientos físicos, que conducen a una situación de pelea que nace así de la mutua aceptación de la misma por los contendientes, al progresar en las actitudes violentas, verbales y físicas.

En esa coyuntura, y con cita de nuestra abundante jurisprudencia en esta materia, p.j., las SAP Palma de Mallorca de 20 de abril de 2.012 , SAP Murcia 3 de abril de 2.012 , SAP Málaga, de 29 de junio de 2.005 , no cabe sino hablar de una pelea mutuamente aceptada lo que enerva desde luego la situación de agresión ilegítima al convertirse los contendientes en agresores y agredidos y, además, con provocación suficiente que proviene de todas las partes, lo que impide la aplicación de la eximente tanto como completa como incompleta de la legítima defensa, como se pide en el plenario.

Por lo demás, la realidad del daño corporal ocasionado al Sr. Teodoro viene debidamente acreditada con el informe médico-forense, ratificado y completado -se fijan 6 días de hospitalización para el damnificado- durante el juicio oral.

QUINTO.- Como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª del Código Penal para el autor de este delito, la cual, se acoge.

El concepto de "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere una específica valoración en cada caso. Viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen. En el supuesto que ahora nos ocupa, los hechos enjuiciados comenzaron a investigarse por el Juzgado de instrucción en mayo de 2.009, y se juzgan en mayo de 2.012, sin que se trate de un procedimiento con gran número de acusados, ni de una complejidad especial, ni la parte inculpada se colocara en situación de rebeldía; es más, las demoras procesales han llegado incluso a determinar la prescripción de la falta que también se enjuicia en esta causa, por lo que la Sala entiende que ha de aplicarse aquélla. Si bien la dilación que apreciamos, no llega a extremos absolutamente intolerables -como ocurre en algunas causas que se paralizan años enteros, sin la práctica de diligencia alguna-, de manera que podamos calificar la atenuante como muy cualificada, sí justifica que, al menos, se aplique la pena en su mitad inferior, ex. artículo 66.1.1ª del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a la pena que procede imponer al Sr. Isidro , en abstracto, es de prisión de dos a cinco años ( art. 148 C.P .).

Ahora bien, teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, se impone, dentro de la horquilla que comprende su mitad inferior, en tres años, sin que se fije en el límite mínimo -dos años-, dada la entidad de las lesiones causadas que, desde luego, no cabe considerarlas como leves o ligeras, especialmente, las estéticas, como percibió de modo directo este Tribunal ante la exhibición de las cicatrices por el Sr. Teodoro en el juicio; y ello, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 C.P .).

SÉPTIMO.- La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del C.P ., pues, ha quedado acreditado que el acusado, en la actualidad, no reside legalmente en España -ver en la pieza de responsabilidad personal, la orden administrativa de expulsión preferente, de 27 de diciembre de 2.010-, y se ha cumplido el trámite de audiencia al mismo, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, que exige dicho precepto, optando el Sr. Isidro por su expulsión, antes de ingresar nuevamente en ningún centro penitenciario. Aquélla medida se fija en el plazo legal mínimo, esto es, en 5 años, dado que no se ha justificado al Tribunal extremo alguno que ampare extenderla más allá de ese período.

OCTAVO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente y está obligado a indemnizar el daño causado conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

El daño físico acreditado mediante el informe médico-forense unido a los autos -folio 236 de esta causa-, con su ratificación y aclaraciones en el plenario -se fijan 6 días de hospitalización-, se asume por el Tribunal por su imparcialidad y objetividad, derivada de la especialidad y función propia de sus autores.

Para cuantificar tal daño, acudimos, por analogía, al baremo legal vigente en el año 2.008 -fecha de la sanidad definitiva del Sr. Teodoro ; ver, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2.007 , 23 de julio de 2.008 ), previsto en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (BOE 24 de enero 2.008), cuyo resultado es el siguiente en lo relativo a la incapacidad temporal -Tabla V, apartado a) y factores de corrección de su apartado b):

· 6 días de hospitalización a razón de 64,57 euros diarios: 387,42 euros.

· 24 días impeditivos a 52,47 euros diarios: 1.259,28 euros.

· 30 días no impeditivos a 28,26 euros diarios: 847,80 euros.

En total, se obtiene una indemnización por incapacidad temporal de 2.494,50 euros; incrementada en un 10% de factor de corrección (249,45 euros), al no ofrecerse mayores datos económicos en el plenario, lo que arroja un montante de 2.743,95 euros.

Para cuantificar las secuelas, dada la horquilla de edad entre 21 y 40 años en que se mueve el Sr. Teodoro -Tabla III del baremo legal-, corresponde:

· Algia postraumática; 2 puntos por 729,51 euros: 1.459,02 euros.

· Perjuicio estético moderado; 8 puntos por 819,22 euros: 6.553,76 euros.

En total, se obtiene una indemnización por lesiones permanentes (secuelas) de 8.012,78 euros; incrementada en un 10% de factor de corrección (801,28 euros) -Tabla IV del baremo-, al no ofrecerse mayores datos económicos en el juicio, obteniéndose la cifra de 8.814,06 euros.

La suma de las cantidades relativas a incapacidad temporal y secuelas (2.743,95 euros y 8.814,06 euros), esto es, 11.558,01 euros, debemos incrementarla en un 20%, ya que en aquellos baremos vienen calculadas para supuestos de accidentes de circulación, mientras que en el caso que ahora enjuiciamos los daños corporales traen causa de la perpetración de un delito doloso sobre la víctima, con lo que el reproche sancionador para su responsable, cualitativamente, ha de ser mayor. Aplicando aquel porcentaje, fijamos en 13.870 euros la responsabilidad civil generada, y ello, incrementada con el interés legal del dinero en caso de mora procesal.

NO VENO.- En relación a las costas, conforme establece la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -véanse, entre otras-, las SSTS 24 de junio de 2.009 ; 12 de junio de 2.008 ; 30 de septiembre de 1.995 -, el artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de infracciones criminales enjuiciadas, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a las absoluciones. Es muy clara e ilustrativa, siguiendo ese criterio jurisprudencial, la SAP Madrid, sec. 16ª, de 29 de noviembre de 2.010, dictada en el rec. 352/2010 .

Llega incluso a matizar la Jurisprudencia que cuando las faltas se ventilen en un procedimiento penal junto con otros delitos y en igualdad de condiciones procesales, desde el punto de vista de las costas, correrán la misma suerte que el resto de las condenas por los delitos.

En consecuencia, se imponen un tercio de las costas causadas en este procedimiento a D. Isidro , y se declaran de oficio los dos tercios restantes, generados por las faltas dirigidas, respectivamente, contra D. Teodoro y D. Anibal , por las que resultan absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Isidro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 148-1º del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono a D. Teodoro de la cantidad de 13.870 euros, en concepto de responsabilidad civil, la cual devengará los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago. Se imponen al Sr. Isidro un tercio de las costas causadas.

Al liquidar la condena, se abonará al condenado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, sino se imputó a otra.

En cualquier caso, la pena privativa de libertad impuesta a D. Isidro se sustituye por la expulsión del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, con el apercibimiento de que si regresare antes de dicho término, cumplirá la pena que le ha sido sustituida, y restantes prevenciones del artículo 89 del Código Penal .

Asimismo, y declarando extinguidas sus responsabilidades criminales por prescripción, absolvemos a D. Teodoro y a D. Anibal de las faltas de lesiones por las que venían respectivamente acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio los dos tercios restantes de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, una vez firme, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

La anterior resolución no es firme, y contra ella cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.