Sentencia Penal Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 130/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 130/2012

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO NUEVE DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2979/2011

SENTENCIA núm. 141/13

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el procedimiento abreviado número 2.979/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número nueve de Palma de Mallorca, rollo de Sala nº 130/2012 , por los delitos de apropiación indebida, de insolvencia punible y delito societario, seguido contra Evelio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1956, provisto de D.N.I. nº NUM001 , quien no ha sido privado de libertad por esta causa. Lo ha representado la Procuradora Da. Nancy Ruys Van Noolen y ha sido defendido por el Letrado D. Miguel Arbona Femenía.

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Ladislao Roig. Ha ejercitado acusación particular D. Miguel , representado por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores y defendido por el Letrado D. Manuel Domingo García.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella criminal interpuesta por la representación procesal de D. Miguel contra 'Promociones Sajama 2006, S.L.' y D. Evelio por los delitos de apropiación indebida, estafa y administración desleal. Se admitió a trámite la querella y se incoaron diligencias previas por auto de 2.8.2011 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma bajo el número 2.979/2011. El día 7.5.2012 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-La acusación particular formuló sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral el 23.5.2012. El Ministerio Fiscal lo hizo el 27.6.2012. El 24.6.2012 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Se formuló rescrito de defensa el 16.10.2012.

TERCERO.-El 26.9.2012 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 30.9.2012 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. El mismo día se dictó diligencia de ordenación por la Señora Secretaria de este órgano señalando fecha de juicio para el día 26.11.2013 en cuya fecha se celebró.

CUARTO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado, previsto en el artículo 252 en relación con el 249 , 250.6 y 74 del Código Penal o, alternativamente, de un delito societario del artículo 295 del Código Penal . Solicitó la imposición cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón 360 € mensuales, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP para el caso de que se estimara la calificación principal y cuatro años de prisión en caso de que se estimara la subsidiaria. En ambos casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que fuera condenado a indemnizar a Miguel en la cantidad de 273.462,25 €, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . Solicitó que se condenara en concepto de responsable civil subsidiario a 'Promociones Sajama 2006, S.L.'.

La acusación particular retiró la acusación contra 'Construcciones Sajama, 2006, S.L.' y modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 y 7 y con el 74 todos del Código Penal . Como calificación alternativa a la anterior entendió los hechos constitutivos de un delito societario continuado del artículo 295 CP , en relación con el artículo 74 CP . En cualquier caso, además, señaló que los hechos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 258 y de un delito societario del artículo 293 CP . Solicitó que, en caso de apreciarse la comisión de un delito de apropiación indebida continuado se impusiera una pena de 5 años de prisión y multa de de 10 meses en cuantía diaria de 20 €. En caso de apreciarse la calificación alternativa de delito societario del artículo 295 CP que se impusiera la pena de 4 años de prisión. Por el delito de insolvencia punible interesó la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 20 € diarios. Por el delito societario del artículo 293 CP solicitó la imposición de una pena de 9 meses multa con una cuantía diaria de 20 €. En concepto de responsabilidad civil solicitó que Evelio fuera condenado a abonarle la cantidad de 273.462,25 €, condenándose a 'Promociones Sajama' como responsable civil subsidiario.

La defensa solicitó la libre absolución del acusado elevando sus conclusiones a definitivas.

PRIMERO.- Evelio , en su calidad de administrador único de la entidad 'Promociones Sajama 2006, S.L.', de la que era propietaria del 100 % de sus participaciones 'Keita Inversiones, S.L.', de la que, a su vez, era socio mayoritario y administrador el acusado, suscribió con Miguel , el 19.10.2006, un contrato de cuentas en participación con el objeto de de realizar una promoción inmobiliaria en el solar sito en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , esquina CALLE001 , del Arenal de Llucmajor. Dicha finca esta registrada con el número NUM004 . Debía procederse a la demolición de la edificación existente en el expresado solar y a la construcción de un edificio de nueva planta que sería vendido.

SEGUNDO.-Conforme a lo acordado en el contrato se atribuía al acusado la condición de socio gestor, con capacidad de gestión, dirección y administración de la actividad inmobiliaria con carácter exclusivo. Miguel adquirió la condición de socio partícipe, con la obligación de realizar los pagos a los que fuese requerido por el socio gestor, en un plazo de 15 días desde el requerimiento. El gestor hacía suyas dichas cantidades con el objeto de dedicarlas exclusivamente al destino pactado (cláusula tercera). En caso de no ejecución de las obras por imposibilidad o voluntad conjunta de las partes se debía proceder a la devolución al partícipe de las cantidades aportadas (cláusula octava). En caso de venta del solar antes del inicio de la promoción se estableció la obligación del socio gestor de entregar al partícipe la aportación inicial más el 50 % de los beneficios obtenidos por la enajenación, en caso de que existieran.

La aportación del socio partícipe debía equivaler al 50 % de la financiación propia o interna necesaria para la ejecución de la promoción inmobiliaria. La cláusula sexta del contrato establecía la forma de determinar el resultado de las cuentas en participación. Quedó establecido en la diferencia entre el importe neto de las ventas y los gastos que allí se detallan. Entre ellos se señalaba el coste del solar y de la edificación. Se estableció que dicho resultado se repartiría al 50 % entre los socios y que, en caso de resultado adverso del negocio, el socio partícipe asumiría el 50 % de las pérdidas aunque superasen las cantidades aportadas.

TERCERO.-El 14.5.2004 Evelio y Felicisima , actuando en nombre y representación de 'Keita Inversiones, S.L.', constituyeron hipoteca sobre un inmueble propiedad de esta y les fue concedido un préstamo hipotecario por importe de 90.000 €. Por escritura pública de 4.4.2006, las mismas personas actuando como representantes de la misma sociedad, con garantía hipotecaria sobre el mismo bien, obtuvieron una cuenta de crédito por importe de 120.000 € que recibieron en el acto. Por escritura pública de 22.11.2007 hipotecaron el mismo inmueble siéndoles concedido por la entidad financiera un préstamo hipotecario por importe de 540.000 € ampliable por otros 200.000 € de los que también dispusieron. Por escritura de la misma fecha se cancelaron las dos primeras hipotecas.

CUARTO.-En cumplimiento del contrato el querellante entregó al acusado la cantidad total de 213.462,25 € mediante los siguientes pagos: 84.442,78 € mediante pagaré a nombre de 'Sajama' de 13.12.2006; 50.000 € por aportación realizada el 13.12.2006; 4.065,30 € transferidos el 12.1.2007 para cubrir el 50 % de gastos varios; 6.000 € transferidos el 12.2.2007 para cubrir el 50 % de la factura de la gestoría 'Conjunt d'Habitatges'; 10.643,25 € transferidos el 25.1.2007 para cubrir el 50 % de la factura de 'Gaico, S.L.' (arquitecto); 4.271,28 € transferidos el 21.3.2007 para cubrir el 50 % de recibos hipotecarios correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2006 y enero 2007; 50.000 € transferidos el 13.6.2007 como aportación; 2.466,32 € transferidos el 8.5.2008 para cubrir el 50 % de facturas varias; 1.573,32 € transferidos el 8.5.2008 para cubrir el 50 % del recibo del IBI.

QUINTO.-El 20.9.2006 Evelio , actuando en nombre y representación de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' adquirió la finca urbana sita en CALLE000 número NUM002 - NUM003 , esquina CALLE001 , en el Arenal de Llucmajor, mediante escritura pública, por el precio de 805.558,64 €. Dicha cantidad, según consta en la escritura, fue satisfecha por los compradores en metálico antes del otorgamiento de la escritura.

SEXTO.-'Promociones Sajama 2006, S.L.' solicitó licencia municipal para demoler el edificio existente y construir un edificio de diez viviendas, locales y garaje en la CALLE000 NUM002 - NUM003 , esquina CALLE001 de Llucmajor. Ello dio lugar a que se otorgaran las licencias de obras nº 17/2007 y 43/2007. El 13.5.2009 se presentó escrito solicitando el desistimiento de la solicitud de la licencia de demolición nº 17/2007 y la renuncia a la licencia concedida para construir. Ambas fueron aceptadas por resolución de la alcaldía de 24.9.2009.

SÉPTIMO.-'Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U.', participada al 100 % por 'Keita Inversiones, S.L.', (a la que le fueron trasmitidas 96 participaciones de la primera por Evelio y 4 por Felicisima ) fue declarada en concurso necesario. El 27.4.2012 la administración concursal presentó informe en el que no aparece deuda alguna contraída con 'Promociones Sajama 2006, S.L.'. Consta que dicha sociedad forma un grupo de empresas junto a 'Obras y Contratas Júfer, S.L.', 'Promociones Sajama 2006, S.L.', Vervet 2010, S.L.', 'Júfer Palma 2020, S.L.' y 'Keita Inversiones, S.L.'. Todas ellas están administradas por Evelio .

OCTAVO.-El acusado, el 19.10.2006, transfirió desde la cuenta bancaria de La Caixa de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a la cuenta bancaria de 'Keita Inversiones, S.L.' la cantidad de 23.000 € (folio 386). El 24.10.2006 transfirió desde la cuenta bancaria de La Caixa de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a la cuenta bancaria de 'Keita Inversiones, S.L.' la cantidad de 108.000 €. El 15.11.2006 transfirió desde la misma cuenta a 'Keita Inversiones, S.L.', la cantidad de 52.500 €. El 2.1.2007 transfirió desde la cuenta de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a la cuenta bancaria de 'Proyecto Júfer y Promociones, S.L.U.' la cantidad de 67.500 €. El mismo día transfirió 16.000 € de la misma forma (folio 384). El 3.1.2007 entre las mismas cuentas transfirió 30.000 € (folio 382). El 29.8.2007, transfirió a la misma 8.000 € (folio 368). El 3.1.2008 transfirió desde la cuenta bancarias de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a 'Keita Inversiones, S.L.' la cantidad de 80.000 €, figuraba como concepto 'devolución de préstamo'. En la misma fecha transfirió entre las mismas entidades 40.000 €. El 3.3.2008 transfirió desde la misma cuenta de la entidad 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a 'Proyectos Júfer y Promociones S.L.U.' la cantidad de 34.000 € en concepto de préstamo. El 5.5.2008 transfirió entre las mismas cuentas la cantidad de 35.000 €. El 6.5.2008 transfirió entre las mismas 2.500 €. El 22.5.2008, 2.000 €. El 11.9.2008, 15.000 €. El 15.9.2008 desde la cuenta del Banco de Santander de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a la de 'Proyectos Júfer y Promociones' 24.000 €. A través de La Caixa transfirió el 11.1.2008 desde 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a 'Proyectos Júfer y Promociones, S.L.' la cantidad de 43.000 €. El 5.2.2008, 20.000 €. El 3.4.2008, 34.000 €. (Folios 337 a 402). El total transferido desde cuentas de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a las de otras entidades asciende a 634.500 €. El 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 € con cargo a la cuenta de 'Promociones Sajama 2006, S.L.'

NOVENO.- 'Promociones Sajama, S.L.' recibió los siguientes préstamos para hacer frente a la compra del inmueble: 21.000 € el 13.12.2006: 17.000 € el 14.12.2006; 8.500 el 15.12.2006 y 27.000 € el mismo día. Todos ellos procedían de la sociedad 'Júfer'.

DÉCIMO.-1.- Respecto a la compra de la finca señalada de la CALLE000 , el precio de 805.558,64 € no se abonó en efectivo metálico, como se expresa en la escritura. De la contabilidad se deduce que se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 €, otro por importe de 157.517 €, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006. 200.000 € que fueron abonados a la vendedora mediante un pagaré de 100.000 € con fecha de vencimiento 15.12.2006 y otro por el mismo importe y fecha de vencimiento el 15.6.2007. Para hacer frente al 50 % del primer pago Miguel aportó 50.000 € el 13.12.2006. Para hacer frente al 50 % del segundo pago ingresó 50.000 € el 13.6.2007.

2.- Del pago 84.442,78, efectuado por el querellante el 27.11.2006, 66.150,50 € corresponde al 50 % de los costes y gastos derivados de la adquisición del edifico. El total de los gastos de adquisición fue de 935.587,48 € de los que hay que descontar los pagados con posterioridad que son: 12.000 € abonados a 'Conjunt d'Habitatges' y 21.286,49 € pagados a 'Gaico, S.A.', cuya liquidación se efectuó posteriormente en la forma que se indicará. De esta forma el total de costes liquidados en noviembre de 2006 asciende a 902.300,99 €. De ellos hay que restar las cantidades percibidas del préstamo hipotecario constituido el 22.11.2007, que ascienden a 570.000 € más 200.000 €. El pago efectivo a realizar ascendía a 132.300,99 €. El 50 % de dicha cantidad es de 66.150,50 €. Dado que Miguel aportó 84.442,78 € resulta que aportó 18.292,29 € que fueron apropiados por el Sr. Evelio .

3.- Respecto al ingreso de 4.065,30 € aportados por el querellante en la cuenta de la sociedad del querellado el 12.1.2007, no se corresponde con la mitad del pago efectuado el 8.1.2007 por dicha sociedad en concepto de 'anticipo licencia Arenal'. Efectivamente en el anexo 7 figura un extracto de la cuenta bancaria de 'Promociones Sajama' en La Caixa, oficina 4386, en el que existe un cargo de un cheque por importe de 8.130,60 € fechado el 9.1.2007. En el anexo 8 aparece un recibo por licencia urbanística emitido por el Ayuntamiento de Llucmajor para la construcción de 11 viviendas en CALLE000 sellado como pagado por la entidad La Caixa el 9.1.2007 por importe de 7.649,52, le sigue otro recibo de tasa para licencia de derribo de la misma finca por importe de 215,37 €. La suma de las dos cantidades asciende a 7.864,89 €. Se aproxima pero no coincide con el cheque cargado en cuenta.

4.- Respecto al ingreso de 6.000 € realizado por el querellante en la cuenta de La Caixa de la entidad el 12.1.2007, el perito informa que se corresponde con el 50 % de la factura emitida por 'Conjunt d'Habitatges' en concepto de intermediación del inmueble sito en el Arenal, señalado con los números NUM005 - NUM006 - NUM007 de la PLAZA000 , prolongación de la CALLE002 (actualmente CALLE000 nº NUM002 - NUM003 ), que acompaña como anexo 9 y se gira contra 'Proyectos Júfer y Promociones, S.L.' empresa del grupo pero ajena a la promoción de la CALLE000 . Dicha factura tiene una base de 12.000 € (el doble) y fecha de 20.11.2006.

5.- El 25.1.2007 el querellante ingresó en la cuenta de la sociedad del acusado la cantidad de 10.643,25 €. Se corresponde con el 50 % de los 21.286,49 € mas IVA abonados por 'Sajama' mediante dos cheques en pago de la factura de 8.1.2007 emitida por 'Gaico, S.A.' (estudio de arquitectura) correspondientes al proyecto de derribo, estudio y proyecto básico del edificio.

6.- Respecto a los 4.271,28 € ingresados por el querellante el 21.3.2007, corresponden al 50 % de la diferencia entre las cantidades abonadas a La Caixa, entre noviembre de 2006 y marzo de 2007, en concepto de intereses derivados de la hipoteca constituida para el pago del edificio y la cantidad ingresada por los alquileres cobrados a los inquilinos del edificio entre enero y febrero de 2007.

7.- Los 2.466,32 € ingresados por el querellante el 8.5.2008, se corresponden con el 50 % de la diferencia entre las cantidades abonadas a La Caixa entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 en concepto de intereses derivados de la hipoteca constituida para el pago del edificio y la cantidad ingresada por los alquileres cobrados a los inquilinos del edificio entre diciembre y marzo de 2008.

8.- Los 1.573,32 € ingresados el 8.5.2008 se corresponden con el 50 % de los recibos emitidos en 2007 mas el importe de un cheque librado el 19.3.2008 a Silvia por importe de 592 €. Todo ello se documenta en el anexo 13.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación formulada contra 'Sajama Promociones, S.L.' fue retirada por lo que han quedado sin objeto las cuestiones previas planteadas al respecto. La acusación formulada por el delito societario del artículo 293 y de insolvencia punible del 295 no tiene sustento en la narración fáctica contenida en el escrito de calificación de la acusación particular. Ciertamente en el mismo se señala que 'no se rindieron cuentas de la gestión (conforme a la estipulación tercera del contrato)' y 'que conforman el grupo de empresas entre la que está 'Promociones Sajama 2006, S.L.', que prestó dinero entregado por el querellante a 'Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U.', que es la concursada, procedimiento en el que ni siquiera se contempla crédito alguno respecto a la sociedad imputada'. En ambos casos se trata de referencias vagas, no concretadas en hechos y que por tanto impiden el ejercicio del derecho a la defensa en forma constitucionalmente aceptable. El desconocimiento de los hechos que fundamentan la acusación trasciende de lo meramente formal para constituir indefensión material. Como señaló la defensa, no es posible defenderse de lo que se desconoce. En el primer caso ni siquiera se hace referencia a hechos que supongan que el acusado, sin causa legal, haya negado o impedido al querellante el ejercicio del derecho de información. Se limita a formular la acusación de que no se rindieron cuentas, cuando ni esa acción forma parte del tipo delictivo ni se concreta en hechos. En el segundo caso no se sabe la razón por la que se acusa al querellado de haber provocado una situación de insolvencia. Cierto que más adelante se refiere que la entidad Sajama prestó dinero a otra sociedad del grupo, pero no se concreta hecho alguno, ni cantidades, ni fechas, ni efectos materiales que ello produjo.

Habiéndose vulnerado el derecho a la defensa se tiene por nula la acusación formulada por los dos delitos señalados. Por el contrario los escritos de calificación contienen hechos concretos sobre los que se ha construido de forma correcta la acusación por un delito de apropiación indebida continuado o, alternativamente, un delito societario del artículo 295 CP .

La pretensión de que se declare la nulidad del auto de apertura de juicio oral debe ser desestimada. El contenido fáctico de la resolución debe encontrarse en los escritos de acusación que lo fundamentan y en ellos se contiene una descripción correcta de los hechos que dan lugar a la apertura del juicio oral por los delitos de los artículos 252 y 295 CP . La acusación por los otros dos delitos ya ha sido declarada nula por falta de contenido fáctico.

SEGUNDO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos acaecidos son los relatados con la cualidad de probados.

Para establecer dicha conclusión la Sala valora los siguientes medios de prueba:

A.-El contenido de los hechos primero, segundo y cuarto resultan de los documentos obrantes en los folios 8 a 16, 21, 22, 23, 24 y 25. Se trata del contenido del contrato suscrito y de los pagos efectuados por el querellante. La realidad de este hecho no fue objeto de debate. El contrato de cuentas en participación, debidamente reconocido, establece los derechos y obligaciones contraídos por las partes. Las aportaciones realizadas surgen de los documentos aportados que se han referido. Son resumidos por el querellante en el documento obrante al folio 21 que acompañó a su querella. El acusado ha reconocido dichos pagos excepto el relativo a un primer cheque de 16.11.2006 por importe de 60.000 €, cuya fotocopia obra al folio 19, y que está librado a nombre de Miguel . Fueron constatados los pagos por el perito que declaró en el juicio.

B.-El contenido del hecho probado tercero surge de las escrituras notariales aportadas por la representación del acusado en el acto del juicio como documentos nº 1, 2, 3 y 4.

C.-El contenido del hecho quinto resulta de la escritura de compraventa obrante a los folios 192 y siguientes, que fue debidamente reconocida por el acusado.

D.-El contenido del hecho sexto se deduce del certificado obrante al folio 17.

E.-El contenido del hecho séptimo se justifica en los folios numerados como 452 y siguientes, consistentes en el informe presentado por la administración concursal en el expediente de concurso necesario de 'Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U.', debidamente reconocidos por el acusado.

F.-El hecho octavo surge de la documentación bancaria obrante a los folios 337 a 402, todos ellos introducidos por la acusación particular. Resulta que el total transferido por el acusado desde cuentas de 'Promociones Sajama 2006, S.L.' a las de otras entidades asciende a 634.500 €. Además, el 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 € con cargo a la cuenta de 'Promociones Sajama 2006, S.L.'. Se desconoce el destino que se le dio al dinero. El total de ambas cantidades supera en algo la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario (540.000 € mas 200.000 €)

G.-El acusado, en su interrogatorio, admitió los siguientes extremos: Que la entidad 'Keita Inversiones, S.L.' era la propietaria de todas las empresas del grupo, siendo él titular del 50 % de su capital. Que se creaba una nueva empresa para cada promoción que se realizaba y 'Sajama Promocios 2006,S.L.' fue constituida para edificar en el solar adquirido al efecto. Reconoció el contrato de cuentas en participación para la construcción del edificio del Arenal así como todas sus cláusulas. Cada parte debía financiar el 50 % del proyecto, debiéndose repartir beneficios o pérdidas en igual proporción. Aunque no se hizo constar en él que el inmueble estaba hipotecado era sabido por el querellante. Afirmó que no se desvió ninguna cantidad de las que le fueron entregadas en virtud del contrato. A todas se les dio el destino pactado. Se rendían cuentas al partícipe, pero no se documentaban. Señaló que en un momento determinado ambos socios decidieron renunciar a la demolición del edificio y construcción de uno nuevo y acordaron alquilar los pisos del inmueble en el estado en que se encontraban. Reflejaban en los contratos de arrendamiento que se celebraban la posibilidad de que fuera demolido el inmueble. Reconoció el contenido del folio 193 en el que consta la escritura del contrato de compraventa del inmueble por la sociedad 'Sajama'. Afirmó que, aunque no se refleje en la escritura, cada socio asumió el pagó el 50 % del precio. Reconoció los pagos efectuados por el querellante que se documentan a los folios 15, 18, 22, 23, 24 y 25, que se relacionan al folio 21. No reconoció el pago de 60.000 € al que se refiere el cheque de 16.11.2006 a nombre de Miguel (folios 19 y 20). Relató que solicitaron la licencia de derribo y construcción. Posteriormente ambos socios, de común acuerdo, renunciaron a las licencias. Reconoció al efecto el documento obrante al folio 17, añadiendo que, aunque el acuerdo era de los dos, él firmó en solitario la renuncia por ser el concesionario de las licencias. El dinero procedente del pago de las rentas procedentes de los alquileres se ingresaba en la cuenta bancaria de 'Sajama' y se destinaba a cubrir gastos, fundamentalmente los intereses del préstamo hipotecario contraído para la compra del solar. Señaló que no se alcanzó un acuerdo entre los socios para liquidar el contrato o trasmitir el edificio a otra empresa. Finalmente el inmueble fue subastado y se lo adjudicó la entidad financiera prestamista. Afirmó que en la actualidad carece de bienes. Reconoció los documentos 287 y siguientes y 452 y siguientes (informe de la administración concursal), señalando que las sociedades del grupo de empresas se hacían préstamos entre sí.

H.-La declaración testifical ofreció los siguientes resultados:

1.- En su declaración Constantino puso de manifiesto que fue el arquitecto que realizó el proyecto de construcción del edifico encargado por 'Sajama', reconoció como propia la factura que obra en el folio 18 y señaló que fue abonada. Se trataba del derribo de la obra existente y de la construcción de once viviendas y garaje. Se obtuvo la correspondiente licencia de obras. No se llegó a realizar por las malas circunstancias económicas y se renunció a la licencia. Señaló que la garantía y el aval del proyecto se recuperan en caso de renuncia. El querellante le manifestó que habían problemas económicos.

2.- La declaración de Miguel ofreció el siguiente resultado: Reconoció el contrato de cuenta en participación para hacer la promoción y que cada socio debía aportar el 50 % de la financiación. La finca resultante debía repartirse al 50 % y si no se realizaba le debían devolver el dinero invertido. El edificio era de 'Sajama' y vio la escritura en que constaba libre de cargas. Nunca se le dijo que era preciso pagar el préstamo hipotecario, se enteró de su existencia en 2009. Reconoció asimismo los pagos realizados, si bien nunca ha sabido a que se destinó el dinero, se le manifestaba que se dedicaban a los pagos de gestión de la obra. Hasta 2008 realizó todos los pagos solicitados. Después dejó de abonar cantidades porque no se había realizado actividad alguna. No aceptó quedarse con el edifico por las cargas existentes, pero sí acepto que se constituyera una segunda hipoteca para resarcir su inversión. Se intentó conseguirla sin éxito en 2010. No entiende la razón de la renuncia a la licencia municipal. Habían inquilinos en el edificio que eran conscientes de que debían abandonarlo en caso de derribo. Participó en la actividad de conseguir inquilinos para ocupar el edificio. Las rentas que abonaban se entregaban al acusado sin que él sepa a que se dedicaba el dinero. Reconoció un pagaré librado a su nombre para pagar los honorarios del arquitecto. Al folio 19 obra fotocopia de un cheque emitido a su nombre el 16.11.2006 por importe de 60.000 €. Aparece sin firma y cargado en cuenta (folio 20). Afirmó que entregó la cantidad al acusado.

3.- Teresa manifestó haber alquilado a 'Sajama' un local en calle Berga nº 25, le avisaron de que estaba prevista su demolición y que en tal caso le avisarían con tres meses de antelación. Efectuaba los pagos de la renta a la sociedad.

4.- Encarnacion . Reconoció el documento nº 6 aportado por la defensa en el acto de juicio. Señaló que surgió de una reunión con abogados que mantuvieron querellante y querellado. La solución que intentaban era traspasar el inmueble a otra sociedad. El préstamo hipotecario estaba en morosidad, no se aceptó la propuesta. En 2006 se formalizó el préstamo hipotecario. En 2010 se entró en morosidad, se intentó sin éxito refinanciarlo antes de que se ejecutase la hipoteca.

5.- Raimunda empleada de 'Sajama' señaló que las partes optaron por hacer el contrato de cuentas en participación para evitar los gastos fiscales que se derivarían de la transmisión de la mitad del inmueble al querellante. Reconoció los pagos realizados por éste que se han declarado probados y que no se entregaba justificante. Afirmó que, a su juicio, la operación no prosperó por falta de financiación.

6.- Se introdujo la declaración realizada en la fase de instrucción por Berta que no compareció al acto de juicio (folio 168). Manifestó ser inquilina de un piso del inmueble. Que se lo arrendó Miguel siendo este quien firmó el contrato y le informó de todas las condiciones. Ello ocurrió unos tres años antes de la declaración (es decir, del 14.2.2012). Que contactó con él a través de un teléfono que figuraba en un cartel fijado en el edificio. Que sólo conoció al acusado en 2011. En un principio ingresaba el importe de la renta en una cuenta que le facilitó el querellante y que después, a partir de junio de 2011, se la pagaba a Evelio que le extendía el correspondiente recibo.

I.-La pericial emitida por Jose Antonio consistió en esencia en reconocer el informe por él emitido. Además señaló que cada socio corría con el 50 % de los gastos, incluidos los de adquisición del inmueble, derribo y construcción (cláusula sexta del contrato). Que asimismo cada parte participaba al 50 % en los beneficios o pérdidas. Señaló que se justificó la inversión por el acusado del 50 % de las cantidades entregadas por el cuenta partícipe en la forma que señala en su informe y que quedan sin justificar 60.000 € que se corresponden con el cheque emitido por el querellante a su propio nombre.

De su informe se desprenden las siguientes conclusiones que fundamentan lo declarado probado en el hecho décimo:

1.- Respecto a la compra de la finca el perito manifestó que el precio de 805.558,64 € no se abonó en efectivo metálico, como se señala en la escritura. De la contabilidad se deduce que se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 € y otro por importe de 157.517 €, siendo ambos hechos efectivos el 20.9.2006. 200.000 € fueron abonados a la vendedora mediante un pagaré de 100.000 € con fecha de vencimiento 15.12.2006 y otro por el mismo importe y fecha de vencimiento el 15.6.2007 (todo ello aparece documentado mediante fotocopias en los anexos 1, 2 y 3 del informe). Para hacer frente al 50 % del primer pagaré Miguel aportó 50.000 € el 13.12.2006. Para hacer frente al 50 % del segundo ingresó 50.000 € el 13.6.2007. Dichos pagos son relacionados por el querellante en el documento obrante al folio 21 que se acompañó a la querella.

2.- Informa el perito que el pago 84.442,78, efectuado por el querellante el 27.11.2006, corresponde al 50 % de los costes y gastos derivados de la adquisición del edifico. Señala que el total de los gastos de adquisición fue de 935.587,48 € de los que hay que descontar los 12.000 € abonados a 'Conjunt d'Habitatges' y 21.286,49 € pagados a Gaico, S.A., cuya liquidación se efectuó posteriormente en la forma que se indicará (que en ese momento no eran conocidos por no haberse facturado aun). De esta forma el total de costes liquidados en ese momento asciende a 902.300,99 €. De ellos hay que restar las cantidades percibidas del préstamo hipotecario que ascienden a 570.000 € más 200.000 €. El pago efectivo a realizar ascendía a 132.300,99 €. El 50 % de dicha cantidad asciende a 66.150,50 €. Dado que Miguel aportó 84.442,78 € resulta que aportó 18.292,29 € más que el Sr. Evelio . Manifestó que dicha cantidad corresponde al 2 % del importe de los gastos totales al que se hace referencia en el punto 5º de la estipulación sexta del contrato de cuentas en participación. Sin embargo el 2% de 902.300,99 €, que son los costes liquidados en ese momento, asciende a 18.046 €, y de la total inversión de 935.587,48 € a 18.711,75 €, por lo que no existe correspondencia. Añade que los 18.292,29 € aportados por el querellante por encima del 50 % de los gastos no fueron correspondidos por una inversión igual del Sr. Evelio ni devueltos al socio.

3.- Respecto al ingreso de 4.065,30 € abonados por el querellante en la cuenta de la sociedad del querellado el 12.1.2007, el perito informa que se corresponde con la mitad del pago efectuado el 8.1.2007 por dicha sociedad en concepto de 'anticipo licencia Arenal'. Efectivamente en el anexo 7 figura un extracto de la cuenta bancaria de 'Promociones Sajama' en La Caixa, oficina 4386, existe un cargo de un cheque por importe de 8.130,60 € fechado el 9.1.2007. En el anexo 8 aparece un recibo por licencia urbanística emitido por el Ayuntamiento de Llucmajor para la construcción de 11 viviendas en CALLE000 , sellado como pagado por la entidad La Caixa el 9.1.2007 por importe de 7.649,52, le sigue otro recibo de tasa para licencia de derribo de la misma finca por importe de 215,37 €. La suma de las dos cantidades asciende a 7.864,89 €. No coincide la cantidad debida con el importe del cheque por el que se dice que se pagó. En todo caso el 50 % de la cantidad debida sería de 3.932,44 €, por lo que no estaría justificada la cantidad de 132,86 €.

4.- Respecto al ingreso de 6.000 € realizado por el querellante en la cuenta de La Caixa de la entidad el 12.1.2007, el perito informa que se corresponde con el 50 % de la factura emitida por 'Conjunt d'Habitatges' en concepto de intermediación del inmueble sito en el Arenal, señalado con los números NUM005 - NUM006 - NUM007 de la PLAZA000 , prolongación de la CALLE002 (actualmente CALLE000 nº NUM002 - NUM003 ), que acompaña como anexo 9 y se gira contra 'Proyectos Júfer y Promociones, S.L.' empresa del grupo, pero ajena a la promoción de la CALLE000 . Dicha factura tiene una base de 12.000 € (el doble de la cantidad abonada) y fecha de 20.11.2006. Se acompaña copia de un pagaré emitido por la entidad 'Júfer' por un total de 12.000 más IVA, es decir, 13.920 €. La fecha del pagaré es de 21.11.2006 y la fecha de vencimiento el mismo día.

5.- El 25.1.2007 el querellante ingresó en la cuenta de la sociedad del acusado la cantidad de 10.643,25 €. El perito la atribuye al 50 % de los 21.286,49 € mas IVA abonados por 'Sajama' mediante dos cheques en pago de la factura de 8.1.2007 emitida por 'Gaico, S.A.' (el estudio de arquitectura) correspondientes al proyecto de derribo, estudio y proyecto básico del edificio. En el anexo 10 aparece fotocopia de todo ello. El pago incluye el IVA y se instrumentaliza mediante un cheque de 30.1.2007 y un pagaré de la misma fecha con vencimiento el 8.4.2007. Cada uno de ellos es por la mitad del importe.

6.- Respecto a los 4.271,28 € ingresados por el querellante el 21.3.2007, según el perito corresponden al 50 % de la diferencia entre las cantidades abonadas a 'La Caixa', entre noviembre de 2006 y marzo de 2007, en concepto de intereses derivados de la hipoteca constituida para el pago del edificio y la cantidad ingresada por los alquileres cobrados a los inquilinos del edificio entre enero y febrero de 2007. En el anexo 11 se justifica mediante fotocopias las operaciones señaladas.

7.- Los 2.466,32 € ingresados por el querellante el 8.5.2008, según el perito, se corresponden con el 50 % de la diferencia entre las cantidades abonadas a 'La Caixa' entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 en concepto de intereses derivados de la hipoteca constituida para el pago del edificio y la cantidad ingresada por los alquileres cobrados a los inquilinos del edificio entre diciembre y marzo de 2008. En el anexo 12 se justifica mediante fotocopias las operaciones señaladas.

8.- Señala el perito que los 1.573,32 € ingresados el 8.5.2008 se corresponden con el 50 % de los recibos emitidos en 2007 más el importe de un cheque librado el 19.3.2008 a Silvia por importe de 592 €. Todo ello se documenta en el anexo 13.

De esta forma el perito justifica que la inversión hecha por el querellante, por importe de 213.462,25 € ha sido invertida en cubrir el 50 % de las inversiones y gastos correspondientes a la adquisición y mantenimiento del inmueble situado en CALLE000 NUM002 - NUM003 de Llucmajor, excepto los 18.292,29 € que abonó el Sr. Miguel sin ser correspondidos por el Sr. Evelio y que se corresponden, según dice, al 2 % del importe bruto de las ventas como repercusión de gastos indirectos y comisión de gestión. Sin embargo no se ha producido venta alguna por lo que dicha cantidad no aparece justificada en forma alguna.

Respecto a los 60.000 € que, según la querella, fueron ingresados el 16.11.2006 concluye que se trata de un cheque cuyo beneficiario es el propio señor Miguel y que no hay constancia en la contabilidad de 'Promociones Sajama, S.L.'. Efectivamente al folio 19 obra fotocopia de un cheque emitido a su nombre el 16.11.2006 por importe de 60.000 €. Aparece sin firma y cargado en cuenta (folio 20). Sin embargo el propio perito en la página 10 señala que para pagar un anticipo de 60.000 € a cuenta del precio de la compraventa, tuvo que recurrir el 31.3.2006 a un préstamo de 60.000 € otorgado por la empresa 'Keita'.

TERCERO.-Han sido objeto de debate varios temas.

a.-El primero es el relativo a si el cuenta partícipe debía hacer frente o no al gasto originado por la compra del inmueble. Por un lado la cláusula sexta señala que el resultado de las cuentas en participación se determinará por la diferencia entre el importe neto de las ventas y los gastos que allí se enumeran. El primero de ellos es el coste de adquisición del solar. En la manifestación tercera se señala que el solar ha sido ya adquirido, lo que no es contradictorio con lo anterior. En cualquier caso el coste del solar debe imputarse a los gastos. Estos deben ser sufragados al 50 % entre los socios según lo acordado. Sólo así se entiende el pacto de que los beneficios y pérdidas sean repartidos en la misma proporción. Es impensable repartir beneficios al 50 % y que uno solo de los socios tenga que correr en exclusiva con la compra del solar. Por otro lado el propio contrato recoge que, en caso de venta del solar sin haberse materializado la construcción, se devolverán las aportaciones y se repartirán lo beneficios al 50 %. Sólo tiene sentido participar en los beneficios que pueda generar la venta del solar si se ha participado en su compra.

b.-La realidad de la compra del solar es explicada por el perito de la siguiente forma: El precio de 805.558,64 € no se abonó en efectivo metálico como se señala en la escritura. De la contabilidad se deduce que se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 €, otro por importe de 157.517 €, total 574.659 €, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006; 200.000 € que fueron abonados a la vendedora mediante un pagaré de 100.000 € con fecha de vencimiento 15.12.2006 y otro por el mismo importe y fecha de vencimiento el 15.6.2007 (todo ello aparece documentado mediante fotocopias en los anexos 1, 2 y 3 del informe). Para hacer frente al 50 % del primer pagaré Miguel aportó 50.000 € el 13.12.2006. Para hacer frente al 50 % del segundo ingresó 50.000 € el 13.6.2007. Dichos pagos son relacionados por el querellante en el documento obrante al folio 21 que se acompañó a la querella.

Más adelante (página 17) señala el perito que el total de costes liquidados en el momento de la compra asciende a 902.300,99 €. De ellos hay que restar las cantidades percibidas del préstamo hipotecario que ascienden a 570.000 € más 200.000 €. Como resultado, el pago efectivo a realizar por los socios ascendía a 132.300,99 €.

Ninguna referencia se hace a la procedencia de los fondos que respondieron al pago de los dos cheque de 20.9.2006, por importe total de 574.659 €. Tampoco han explicado las partes cual fue y cuando se constituyó el préstamo hipotecario de 570.000 ampliable en 200.000 € (crédito de la Caixa número NUM008 , como es de ver en los recibos de pagos de intereses y cargos en cuenta que acompañan al informe del perito como anexos 11 y 12). No hay relación entre el préstamo por el que se obtuvieron 540.000 € ampliable por otros 200.000 €, de los que también se dispuso. Para obtener este último se constituyó hipoteca el 22.11.2007 por Evelio y Felicisima , más de un año después de la compra. El número de crédito es el NUM009 de La Caixa, (documento nº 3 de los aportados por la defensa en el juicio consistente en copia de escritura de crédito hipotecario). La finca hipotecada está sita en el Molinar de Palma y sobre ella se habían obtenido dos anteriores préstamos que fueron cancelados el mismo 22.11.2007 (el 14.5.2004 90.000 € y el 4.4.2006 120.000 €). Todo ello deriva de las copias de escrituras aportadas por el acusado en el acto del juicio.

Pero además, en la escritura de compra por 'Sajama' del inmueble de la CALLE000 de El Arenal (Llucmajor) figura que la finca se encuentra libre de hipotecas y embargos, y en este sentido se pronunció el querellante en su declaración. El perito señala en la página 18 de su informe que en la compra del inmueble de CALLE000 se invirtieron 570.000 € de la hipoteca. Hay que preguntarse ¿de cual? No consta que se hipotecara la finca de la CALLE000 .

No consta ingreso alguno de 'Promociones Sajama, 2010, S.L.'. Las rentas derivadas de los alquileres ni siquiera cubrían los gastos ordinarios. En la escritura de compraventa se dice que el precio se paga en metálico con anterioridad al acto. Sin embargo el perito detecta que el pago se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 € y otro por importe de 157.517 €, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006. La contradicción es evidente.

c.-El hecho más singular que presenta el caso es la enorme cantidad de dinero que sale de las cuentas de la sociedad gestora por orden del denunciado con destino a otras sociedades. Se inician las transferencias el día antes de la compra del edificio, esto es, el 19.10.2006 y ascienden a un total de 634.500 €, como se ha declarado probado. Además, el 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 € con cargo a la cuenta de 'Promociones Sajama 2006, S.L.'. Se desconoce el destino que se le dio al dinero.

Quedan importantes cuestiones sin respuestas: ¿Como obtuvo Sajama la cantidad con la que se efectuó la compra del inmueble de la CALLE000 ? ¿De donde salió el dinero que fue transferido desde Sajama a otras sociedades? ¿Qué destino se le dio a ese dinero por las sociedades beneficiarias? ¿Porqué la administración concursal de 'Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U.', la principal beneficiaria de las transferencias, no encontró ni rastro de las cantidades transferidas ni apunte contable derivado de la deuda contraída? No se trata de cantidades pequeñas. Como se acaba de decir estamos hablando de un total de 760.387,24 €, que supera en algo la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario concedido al acusado Evelio y Felicisima el 22.11.2007 (540.000 € mas 200.000 €) que gravaba otro inmueble de la exclusiva propiedad de estos sito en el Molinar de Palma.

d.-Sin embargo queda claro que las cantidades a que nos venimos refiriendo en este apartado no procedían del querellante y que este no tiene ni ha tenido participación alguna en 'Promociones Sajama 2006, S.L.', sino que suscribió con la misma un contrato de cuentas en participación y entregó las cantidades que antes se han señalado.

e.-Señala el querellante que en caso de no realización de las obras por imposibilidad o por voluntad conjunta de los socios se le debía devolver la inversión por él realizada. Efectivamente en la cláusula octava así se estableció. Pero también se dice en el contrato que en caso de resultado adverso del negocio, el socio partícipe asumiría el 50 % de las pérdidas aunque superasen las cantidades aportadas. La determinación de cual es la disposición contractual aplicable corresponde a la jurisdicción civil.

CUARTO.-De la prueba practicada se deduce que las cantidades que el cuenta partícipe dice haber entregado al acusado fueron invertidas en el proyecto común salvo los siguientes casos:

A.-El primero es el relativo a los 60.000 € que el querellante dice entregados al acusado el 16.11.2006. Para acreditar el pago aporta una fotocopia de un cheque emitido en esa fecha por dicha cantidad a nombre de Miguel . Se acredita también que el cheque fue cobrado en esa fecha en la oficina bancaria. Resulta evidente que el cobro lo realizó el único que podía hacerlo, es decir, el propio querellante. A partir de ese momento desaparece el rastro del dinero. El perito no lo encuentra en la contabilidad de la sociedad (contabilidad por otra parte inexistente) y no hay recibo o documento alguno al respecto. Cierto es que sólo se acusó recibo por el acusado de algunas de las cantidades que le fueron entregadas. En concreto de 84.442,78 € que se entregaron a la firma del contrato y de 124.979,83 € declarados percibidos por el acusado el 15.7.2007. Esta última cantidad es la suma de las entregass efectuadas entre el 13.12.2006 y el 13.6.2007. Restan las dos cantidades entregadas el 8.5.2008 que se documentan a los folios 22 a 25.

Lo cierto es que, habiendo negado el querellado que se la haya hecho entrega de los 60.000 €, no se encuentra prueba alguna que acredite que ello responde a la realidad y que el acusado se apropió del dinero entregado.

B.-En definitiva el acusado reconoce haber percibido la cantidad de 213.462,25 € y justifica, en buena parte, haberla invertido en el proyecto de promoción. Sin embargo se detectan dos disfunciones:

1.- En el anexo 7 figura un extracto de la cuenta bancaria de 'Promociones Sajama' en La Caixa, oficina 4386, en el que se carga un cheque por importe de 8.130,60 € fechado el 9.1.2007. En el anexo 8 aparece un recibo por licencia urbanística emitido por el Ayuntamiento de Llucmajor para la construcción de 11 viviendas en CALLE000 sellado como pagado por la entidad La Caixa el 9.1.2007 por importe de 7.649,52, le sigue otro recibo de tasa para licencia de derribo de la misma finca por importe de 215,37 €. El perito señala que el destino de la cantidad obtenida mediante el cheque se destinó al pago de las licencias municipales. Sin embargo, la suma del importe de estas asciende a 7.864,89 €. Se aproxima, pero no coincide exactamente con el cheque cargado en cuenta. La diferencia es de 132,86 €. No puede negarse que el pago de las licencias forma parte de los gastos originados por la promoción, por lo que de una forma u otra debieron ser cubiertos por los socios. Sin embargo queda sin justificar el destino dado a los 132,86 € restantes.

2.- El pago 84.442,78, efectuado por el querellante el 27.11.2006, corresponde, según el perito, al 50 % de los costes y gastos derivados de la adquisición del edifico. Señala que el pago efectivo a realizar ascendía a 132.300,99 €. El 50 % de dicha cantidad es de 66.150,50 €. Dado que Miguel aportó 84.442,78 € resulta que aportó 18.292,29 € más que el Sr. Evelio . Afirma el perito que dicha cantidad corresponde al 2 % del importe de los gastos totales al que se hace referencia en el punto 5º de la estipulación sexta del contrato de cuentas en participación. En la cláusula sexta se hace referencia a que, en el capítulo de gastos, se incluirá el 2% del importe bruto de las ventas. Es evidente que no se ha producido venta alguna por lo que no procede incluir dicha cantidad entre los gastos. Pero es que además, parte de los gastos computados, como los correspondientes a honorarios del arquitecto o a la agencia 'Conjunt d'Habitatges' no se habían facturado todavía, por lo que era imposible computarlos. Resulta extraño que se escapen al perito estos importantes aspectos. En todo caso no se ha producido aportación equivalente por el acusado ni ha sido devuelta la aportada por el socio partícipe. En conclusión no se ha invertido en el negocio la cantidad de 18.292,29 € aportada.

QUINTO.-Los hechos son constitutivos de un delito societario del artículo 295 CP por cuanto el acusado solicitó del querellante el abono de un pago de 18.292,29 € el 27.11.2006 y otro de 132,86 € el 21.3.2007 que, en virtud de lo dispuesto en el contrato de cuentas en participación, debían ser invertidos en la promoción de la CALLE000 y no se les dio dicho destino. Se descarta la aplicación del artículo 252 CP por cuanto dichas cantidades no fueron recibidas en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, sino para invertirlas en la promoción pactada. El gestor hacía suyas dichas cantidades con el objeto de dedicarlas exclusivamente al destino pactado ( cláusula tercera). Es de aplicación el artículo 295 CP por cuanto el acusado, como administrador de los bienes destinados al objeto del contrato de cuentas en participación, ha dispuesto de las cantidades invertidas por el querellante, que han sido señaladas, de forma fraudulenta, en provecho propio y causando un perjuicio económico evaluable al cuentapartícipe.

El tipo del artículo 295 es conocido como delito de administración social fraudulenta. Señala la doctrina que las conductas subsumibles en el tipo normalmente son tapaderas para ocultar verdaderas apropiaciones indebidas de fondos sociales. Si al mismo tiempo la conducta es constitutiva de apropiación indebida, habrá un concurso de leyes a solucionar por el principio de la alternatividad del artículo 8.4. El artículo 295 ha sido interpretado como un tipo residual de apropiación indebida que incluye algunos casos que no son subsumibles en esta, pero que queda desplazado por ella cuando coinciden ambos en un mismo supuesto de hecho, por ser la pena de la apropiación indebida más grave. En todo caso las diferencias entre ambos delitos son, en ocasiones, muy difíciles de establecer. La doctrina ha considerado esta figura como un supuesto de apropiación indebida realizada en el seno de una sociedad. Ya se ha señalado la razón por la que este Tribunal aplica el artículo 295. La acción ha consistido en que el socio gestor ha dispuesto fraudulentamente de bienes de la sociedad. El delito, de resultado lesivo, se ha consumado con la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable al sujeto pasivo ( STS 1.217/2004, de 2 de noviembre ). Por último, no cabe duda de que el acusado ha actuado en beneficio propio con abuso de las funciones encomendadas por el contrato de cuentas en participación, con perjuicio del patrimonio del socio partícipe ( SSTS 402/2005, de 10 de marzo y 499/2005, de 19 de abril ). Se trata de una administración fraudulenta y desleal.

SEXTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor el acusado en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para determinar la pena debe atenderse a las siguientes circunstancias: La sociedad administrada por el acusado, socio gestor del contrato, ha incurrido en unos movimientos de capital ajenos por completo a lo pactado, es decir, a la promoción que constituyó su objeto. Mientras disponía de cientos de miles de euros, de procedencia desconocida, en beneficio de terceros, la promoción del edifico pactada fue abandonada sin motivo conocido y las licencias municipales desistidas. La sociedad y su administrador han resultado descapitalizados por causas ajenas a la actividad objeto de contratación y esas causas, al parecer, han dado lugar a que todo el grupo de empresas haya resultado insolvente. Por último, el contrato se suscribió, según su texto, atendiendo las partes, entre otras cosas, a las especiales relaciones de confianza personal de las partes, que se ha visto defraudada.

No se aprecia continuidad delictiva por cuanto las disposiciones fraudulentas se han producido en el marco del mismo contrato y la segunda por una cuantía mínima.

Procede imponer al acusado una pena de dos años de prisión. Se desecha la imposición de la pena de multa y se opta por la de prisión por dos años en atención a las circunstancias señaladas.

OCTAVO.-Conforme al artículo 116 CP no cabe duda de que el acusado debe responder civilmente de los perjuicios ocasionados. Estos ascienden a la cantidad de 18.425,15 €, que devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Promociones Sajama 2006, S.L.'.

NOVENO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de una tercera parte de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evelio como autor criminalmente responsable de un delito de ADMINISTRACIÓN SOCIAL FRAUDULENTA, ya definido, a la pena de DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Miguel en la cantidad de 18.425,15 €, que devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de alzamiento de bienes y del delito societario del artículo 293 por los que venía acusado por la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-