Sentencia Penal Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 16/2010 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 16 /2010.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1098/2003.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 de Fuenlabrada.

SENTENCIA Nº 141

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D.SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 11 de febrero 2013

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 1098/2003, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Fuenlabrada y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil contra Jeronimo , de nacionalidad española, mayor de edad , sin antecedentes penales, estando representado por el Procurador de los Tribunales Mª Teresa Baranda Serna y defendido por el letrado Juan de Pablos Izquierdo , y contra DIRECCION000 Comunidad de Bienes como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador de los Tribunales Ángeles Almansa Sanz y defendido por el letrado José Ramón López-Fando de Miguel. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales José Martínez Cervera y defendida por letrado, Pedro Antonio Grande Sanz; Comunidad de Propietarios de Garaje de la CALLE001 , representada por el Procurador de los Tribunales Carmen Moreno Ramos y defendida por letrado Mª Raquel Sánchez Cantarino. El responsable civil subsidiario ha ejercido acciones civiles contra la entidad BANKIA representada por el procurador Matilde Marín Pérez y defendida por el letrado Jaime de Navacués Cobián

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con carácter previo al acto del juicio, por la defensa del acusado se planteó como cuestión previa la incompatibilidad de ejercer la acusación particular por parte del responsable civil subsidiario contra el acusado. A tal cuestión se adhirieron el ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares en el mismo sentido. Por su parte la representación de la Comunidad de Bienes, se opuso a tal cuestión, añadiendo que ejercitaba igualmente acciones civiles contra la entidad Caja de Ávila, actualmente BANKIA, por entender que procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad.

Por la Sala, y previa deliberación de varios minutos, se acordó no admitir la acusación particular de la Comunidad de Bienes contra el acusado, no obstante reconocerle la posibilidad de ejercitar acciones civiles contra la entidad financiera Caja Ávila actualmente BANKIA, sin perjuicio de lo que en sentencia se resolviera.

Fijados los términos de las relaciones jurídico procesales, y su objeto, el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó su escrito de calificación y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, en concurso medial del art 77 del Código Penal con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , del que es responsable Jeronimo , en quien concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad de los artículos 21.6 de dilaciones indebidas y del artículo 21.5 de reparación del daño; y para el que solicitó la imposición por el delito de falsedad continuado, de una pena de 10 meses y 16 días de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 6 euros así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y por el delito de estafa la pena de 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses y un día con cuota diaria de 6 euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con la obligación de indemnizar a:

-A la Caja de Ávila por los 7.000 euros que entregó a la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , y por los 21.375 euros que devolvió a la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE002 NUM002 .

-A la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , con 20.433, 90 euros (de la Caja de Ávila) y 15.025, 30 euros (del Banco Popular).

-A la Comunidad Propietarios pisos CALLE003 n° NUM003 con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

-A la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE001 NUM002 con 13.605, 99 euros.

-A la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 bloques NUM004 al NUM005 con 14.331, 96 euros.

-A la Comunidad de Propietarios CALLE004 NUM006 con 4.400 euros.

-A la Comunidad de Propietarios de PASEO000 NUM007 (fol 377) con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

De estas cantidades será responsable civil subsidiario ' DIRECCION000 Comunidad de Bienes'. Se solicita la imposición de las costas procesales.

Las Acusaciones particulares se adhirieron a la calificación mostrando su conformidad.

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Jeronimo mostró su conformidad con la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal. El acusado reconoció los hechos y mostró su conformidad con la calificación jurídica y con la pena solicitada para ella. La defensa de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , manifestó no estar de acuerdo con la responsabilidad civil subsidiaria que se solicitaba para ella, entendiendo que debía asumirla conjuntamente la entidad Bankia.

Es probado y así se declara que Jeronimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien en la fecha de los hechos que se expondrán, desempeñaba su trabajo al servicio de la comunidad de bienes formada por los hermanos Lázaro y Rosendo ( DIRECCION000 C.B.), dando clases por la tarde en su Academia de Enseñanzas no Regladas, mientras que por las mañanas participaba en la gestión de su despacho de administración de fincas sito en la Calle del Plata n° 5 de Fuenlabrada, ganándose la confianza de los hermanos durante diecisiete años de trabajo.

El día 9 de mayo de 2003 se detectaron algunos asientos irregulares en una de las comunidades de propietarios gestionadas por ese despacho, la comunidad de la CALLE005 NUM008 - NUM009 , manifestando el acusado a Lázaro que el día 12 de mayo de 2003 lo aclararía todo, circunstancia que no se produjo por cuanto el acusado desapareció ese mismo día 12 de mayo de 2003, dejando en el buzón de su domicilio dos cartas dirigidas a su familia con expresiones como 'hoy es un día bueno para mí y vosotros...tenéis un año asegurado...Os veré muy pronto. Os quiero papá' indicando que en el armario había dejado algo que resultó ser la cantidad de diez mil euros, que su esposa, Joaquina , entregó a la policía al descubrirla y que se encuentra en depósito provisional.

Ese día 12 de mayo de 2003, antes de desaparecer, el acusado se personó en la oficina de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila de Fuenlabrada entregando un documento fraudulento en apariencia suscrito y firmado por el Presidente actual y un Vicepresidente anterior de la Comunidad de Propietarios Garaje de la CALLE002 NUM002 de Fuenlabrada en el que solicitaba la emisión de un cheque conformado por importe de 21.375 euros para el pago de unas obras, logrando al amparo de la confianza ganada durante años con los empleados de dicha entidad, y con la disculpa de evitar comisiones, la entrega en metálico de los 21.375 euros, que el acusado hizo suyos antes de desaparecer. La Caja de Ávila ha devuelto esta cantidad a la Comunidad perjudicada y reclama por ello.

A partir de ese día 12 de mayo de 2003 se constató por los hermanos Lázaro Rosendo y por las numerosas Comunidades de Propietarios por ellos administradas, y en concreto las gestionadas por el acusado, que éste actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento había ido detrayendo de manera continuada hasta esa fecha diversas cantidades de las cuentas de tales comunidades efectuando asientos contables indebidos, inflando los importes y realizando traspasos de dinero entre cuentas hasta efectuar el reintegro en efectivo de las sumas que deseaba incorporar de manera fraudulenta a su patrimonio, generalmente a través de una cuenta de la sucursal 72 Caja de Ahorros de Ávila en Fuenlabrada.

El día 22 de mayo de 2003 se personó en la Comisaría de Policía de Fuenlabrada el acusado Jeronimo restituyendo siete mil euros, como parte del dinero que había tomado de las Comunidades de Propietarios perjudicadas, cantidad que se encuentra depositada provisionalmente.

En concreto las diferentes Comunidades afectadas fueron las siguientes:

-Comunidad de Propietarios CALLE005 no NUM008 y NUM009 , que no reclama porque Lázaro les ha indemnizado con 576 euros.

-Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM010 , a quienes Lázaro indemnizó con 471, 41 euros y no reclaman nada más.

-Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , que reclama 20.433, 90 euros de la Caja de Ávila y 15.025, 30 euros del Banco Popular. La Caja de Ávila les entregó 7.000 euros.

-Comunidad de Propietarios Garaje CALLE002 NUM002 , que recibió de Caja de Ávila la devolución de los 21.375 euros que sacó el acusado el día 12 de mayo y no reclama nada más.

-Comunidad de Propietarios Garaje CALLE003 n° NUM003 , que ha renunciado a todas las acciones legales (reclamaban 1.800 euros de los que 1.473, 24 se los devolvió Lázaro ).

-Comunidad Propietarios pisos CALLE003 nº NUM003 , no habiéndose podido determinar el importe detraído.

-Comunidad de Propietarios Garaje CALLE001 NUM002 . Según informe pericial el importe detraído asciende a 20.805, 23 euros. Lázaro les ha entregado a cuenta 7.199, 24 euros.

-Comunidad de Propietarios Garaje C/ DIRECCION002 n° NUM011 y CALLE006 NUM011 . Lázaro les ha indemnizado con 5.276 euros.

-Comunidad de Propietarios pisos DIRECCION002 n° NUM011 y CALLE006 n° NUM011 . Lázaro les ha devuelto 43, 46 euros.

-Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 bloques NUM004 al NUM005 . Reclama 20.331, 96 euros, de los que Lázaro les ha devuelto 6.000 euros.

-Comunidad de Propietarios CALLE004 NUM006 . Les faltan 4.400 euros.

-Comunidad de Propietarios de PASEO000 n° NUM000 , no habiéndose podido determinar el importe detraído.

Fundamentos

PRIMERO.- En función de lo previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habida cuenta, de un lado, que la Defensa Letrada de Damaris ha solicitado en el acto del juicio, con el libre consentimiento de la acusada , que se dicte sentencia de conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Público, y de otro, que los hechos que se describen en el escrito de acusación, aceptados por el acusado Jeronimo , son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74, en concurso medial del art 77 del Código Penal con un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal según LO 5/2010de 22 de junio que le beneficia, y procede, en definitiva, dictar sentencia de conformidad en los términos razonados.

En el caso enjuiciado, la existencia del elemento subjetivo o dolo no ofrece ninguna duda, el propio acusado reconoció en el acto del juicio los hechos.

SEGUNDO .- Del referido delito, resulta responsable quien en el plenario reconoció los hechos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

TERCERO .- Concurren en el acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad de los artículos 21.6 de dilaciones indebidas y del artículo 21.5 de reparación del daño.

CUARTO .- En cuanto a la pena a imponer: a) por el delito de falsedad continuado, de una pena de 10 meses y 16 días de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 6 euros así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y b) por el delito de estafa la pena de 6 meses y 1 dia de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses y un día con cuota diaria de 6 euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

QUINTO.- El Art. 116 del Código Penal señala que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En el presente supuesto, procede abonar por parte del acusado, en concepto de indemnización, las siguientes cantidades:

-A la Caja de Ávila por los 7.000 euros que entregó a la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , y por los 21.375 euros que devolvió a la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE002 NUM002 .

-A la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , con 20.433, 90 euros (de la Caja de Ávila) y 15.025, 30 euros (del Banco Popular).

-A la Comunidad Propietarios pisos CALLE003 n° NUM003 con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

-A la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE001 NUM002 con 13.605, 99 euros.

-A la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 bloques NUM004 al NUM005 con 14.331, 96 euros.

-A la Comunidad de Propietarios CALLE004 NUM006 con 4.400 euros.

-A la Comunidad de Propietarios de PASEO000 NUM007 (fol 377) con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

SEXTO.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en base al artículo art. 120.4º del vigente CP .

Al respecto conviene recordar la sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2003, de 26 de enero que remitiéndose a la de 28 de diciembre de 1990 dice que la responsabilidad civil subsidiaria derivada del artículo 22 del Código Penal (actual 120.4º) se ha ido progresivamente ensanchando mediante una interpretación que ha tenido muy en cuenta la evolución de las realidades sociales ( artículo 3º.1 del Código Civil ), para comprender en el ámbito de dicha responsabilidad todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, demasías o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que: 'la meta o finalidad última sea la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida'. En esta evolución progresista que ensancha el concepto de este tipo de responsabilidad, se ha aplicado también la teoría del riesgo y aunque no pueda hablarse en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta 'responsabilidad objetiva', lo que si impera es el carácter dominante de un 'ponderado objetivismo'.

Siguiendo esa evolución se han señalado como requisitos o características que deben acompañar a la responsabilidad civil subsidiaria, los siguientes:

1º.- No es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, ni menos aún que se corresponda con una determinada categoría negocial, pudiendo tratarse de un vínculo de hecho en méritos del cual el responsable penal se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de un principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza, 'cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario'.

2º.- No es exigible que la actividad concreta del sujeto activo de la acción penal 'redunde en beneficio' de ese responsable subsidiario.

3º.- Basta con la existencia de una 'cierta dependencia', de modo que la actuación del primero 'esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo'.

4º.- Finalmente, el delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse comprendido dentro de un ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tareas confiadas el infractor (resumen de la importante sentencia, ya mencionada, de 28 de diciembre de 1990 , que a su vez recoge las de 29 de junio de 1987 , 22 de mayo y 15 de noviembre de 1989 ).

En el caso que nos ocupa, según consta en la narración fáctica y reconoce el propio Rosendo el acusado, trabajaba con el en la gestión de la administración de las Comunidades de Propietarios que éste llevaba en su despacho, la relación de dependencia ha resultado suficientemente acreditada, sin perjuicio de que ésta jamás fue negada por los integrantes de la Comunidad de Bienes, es mas hasta la nómina que cobraba el acusado, se realizaba a través de la Academia que explotaba la comunidad de los hermanos Rosendo Lázaro , que recibía en una caja común los beneficios de la explotación de la Academia y del despacho profesional de la Administración de fincas. Por lo expuesto la responsabilidad subsidiaria queda fuera de toda duda.

En cuanto a la pretendida falta de capacidad procesal de la Comunidad de bienes y por ello de legitimación pasiva en este juicio, nada mas lejos de la realidad; el artículo 6.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil confiere la capacidad para ser parte en los procesos a las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte; en el caso objeto de juicio por la comunidad de bienes han comparecido en el proceso quienes aparecen como organizadores, directores o gestores de los mismos, es decir los hermanos Rosendo Lázaro . Por tanto debe declarase responsable subsidiario a la comunidad de bienes, sin perjuicio de que al declarar la responsabilidad civil de la comunidad de bienes queden vinculados todos sus miembros.

La propia naturaleza jurídica de la responsabilidad subsidiaria de la Comunidad de Bienes, en base al artículo 120.4º del vigente Código Penal , excluye la posibilidad, por incompatible en este procediendo toda vez que no es perjudicado del delito de estafa cometido por el acusado en los términos del artículo 110 de la LECrim , de ser acusación particular contra el acusado, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de repetición que estime conveniente en otro proceso.

Por último en cuanto a la pretendida responsabilidad subsidiaria por parte de BANKIA en estos hechos al amparo del articulo 120.3º del Código Penal , se basa al parecer en un omisión de la diligencia de sus empleados de la oficina que operaba con el acusado, no puede acogerse; el responsable civil subsidiario no es perjudicado por el delito. Nunca debió admitirse como actor civil en estos términos pues nunca fue perjudicado por el delito de estafa ( Art 110 LECrim ), toda vez que los perjudicados por este delito exclusivamente lo fueron las Comunidades de Propietarios, por el desplazamiento de su patrimonio, como consecuencia del engaño a la entidad, es por ello que respecto del mismo ( la Comunidad de Bienes DIRECCION000 ) no se deriva ninguna acción ex delito, sin perjuicio de las acciones que pudiera tener en virtud de sus relaciones mercantiles ajenas al presente delito enjuiciado.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsable penalmente a los condenados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Jeronimo , como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de los artículos 21.6 de dilaciones indebidas y del artículo 21.5 de reparación del daño, del delito de falsedad continuado a una pena de 10 meses y 16 días de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses y 16 días con cuota diaria de 6 euros así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y por el delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses y un día con cuota diaria de 6 euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros; así como la imposición de las costas procesales.

Igualmente deberá indemnizar a:

-A la Caja de Ávila por los 7.000 euros que entregó a la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , y por los 21.375 euros que devolvió a la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE002 NUM002 .

-A la Comunidad de Propietarios CALLE000 n° NUM001 , con 20.433, 90 euros (de la Caja de Ávila) y 15.025, 30 euros (del Banco Popular).

-A la Comunidad Propietarios pisos CALLE003 n° NUM003 con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

-A la Comunidad de Propietarios Garaje CALLE001 NUM002 con 13.605, 99 euros.

-A la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 bloques NUM004 al NUM005 con 14.331, 96 euros.

-A la Comunidad de Propietarios CALLE004 NUM006 con 4.400 euros.

-A la Comunidad de Propietarios de PASEO000 NUM007 (fol 377) con la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.

De estas cantidades será responsable civil subsidiaria la Comunidad de Bienes DIRECCION000 .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 787.7 de la LECrim , exclusivamente cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada,

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.