Sentencia Penal Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 235/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000141/2013

En Pamplona/Iruña , a 11 de septiembre de 2013 .

El Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ , Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 235/2013 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Jdo. Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio de Faltas nº 49/2012, sobre falta de falta de injurias o vejaciones ; siendo apelante, Sr. Jacobo , representado por la Procuradora Sra. ASTIZ y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO GONZÁLEZ PORTERO ; y apelado, el denunciado Sr. Raimundo .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de marzo de 2013 el referido Juzgado, en el citado Juicio, dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Raimundo de la Falta de Injurias y Vejaciones Injustas de las que venía siendo imputado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del denunciante, mediante escrito presentado con fecha 29 de abril, para interesar la revocación de la sentencia recurrida y que se dictare otra en la que se condene a D Raimundo en los términos que se solicitaron en la calificación manifestada en la Vista oral.

En el traslado al efecto conferido, por el denunciado, no se realizaron alegaciones, respecto al recuso de apelación articulado de adverso.

TERCERO.-Enviados los autos a la Audiencia, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda, en donde se formó el rollo ya citado. Disponiéndose en Providencia de 31 de julio que quedara constituido el Tribunal por el proveyente a efectos de decisión del recurso. Señalándose a tal efecto el día 11 de septiembre.

CUARTO.- Se aceptan los hechos de la resolución recurrida, que son del siguiente tenor literal:

'El día 16 de diciembre de 2011 el denunciante escribió en la versión digital de Diario de Navarra el siguiente comentario (#19) relativo a la noticia de que la Mesa del Congreso había rechazado la creación del Grupo Parlamentario que se pretendía formar entre Amaiur y Geroa Bai:

'Bildu que ha tenido apoyo de la extrema derecha de siempre como EA e incluso del PNV (con las consecuencias conocidas para ellos), convertidos en comando legal Amaiur por un imperativo 'legal' del hacha y la serpiente; ellos que encuentran una ayuda inestimable en ayudantes 'para cruzar el río' en Navarra. Ahora todos éstos se dedican cual contable de Al Capone a hacer en suerte que las cuentas digamos políticas-terroristas de ETA funcionen. Ya exmilitantes de la propia EA lo dicen hablando de 'connivencia con el terrosismo' o 'impulso para ETA', el hecho de unirse a Bildu y luego crear Amaiur. Hace mucho tiempo que van también con elementos de Nabai como por casualidad en Amaiur-Bildu- ETA: a manifestaciones proetarras y por tanto proasesinos que están o han estado en prisión por sus crímenes contra la humanidad. De hecho estos ex militantes hablan de que EA (y todo el fascismo nacionalista vasco, de hecho, añadiríamos) se ha preocupado más del soberanismo que de los derechos humanos. Cierto Alto Tribunal tiene una grave responsabilidad al dejar pasar, sabiendo que pertenecen a una nebulosa criminal de varias cabezas, a personas y grupos que como dice EA son 'sujetos electorales'. Es decir, son una unidad de organización, objetivos y acción; es decir, son del terrorismo nacionalista vasco. Ya fueron contra la república asesinando demócratas, ahora y siempre vuelven a lo suyo, atentar contra las libertades ciudadanas, contra los derechos humanos. En este sentido no pueden tener grupo propio porque están a favor de crímenes contra la humanidad, contra la igualdad ciudadana, contra la soberanía que soporta esta igualdad, la nacional española, contra la seguridad nacional, por consiguiente contra Europa. No olvidamos'.

En respuesta a este comentario, el acusado, el mismo día 16 de diciembre de 2011, horas más tarde, contestó lo siguiente (#29), bajo el título 'inocentes hasta que se demuestre lo contrario':

' Jacobo , está claro que su discursito solo sirve para tapar la verdad. Usted es un miembro de ETA. Es indudable, ya que en ningún momento ha dicho textualmente que condena la violencia. ¿Qué le parece?. Es fácil acusar por acusar sin tener prueba alguna ¿verdad?. Usted no tiene pruebas para acusar a Amaiur o Bildu de tener relación con banda armada ninguna igual que no las tenía el tribunal constitucional que llevó el caso de su ilegalización. Decir que la decisión del constitucional fue una estrategia política es pura demagogia. No soy simpatizante de los ideales abertzales, al menos no con todos. No soy partidario de la independencia del país vasco, pero al menos no hago falsas acusaciones (son falsas mientras no se demuestren lo contrario). Si ahora no les dejan pactar con Geroa Bai sí que habría una discriminación notable y una falta de respeto a todos aquellos que han votado a favor de este partido. No me gustaría que se hiciesen las víctimas y que gracias a lloriquear consigan en un futuro más votantes sólo por eso. Si el PP cree que Amaiur o Bildu debe ilegalizarse que aporte nuevas pruebas y denuncie. Pero que deje de hacer siempre la misma política de utilizar el terrorismo como arma electoral y de creación de fundamento en un programa que no lo tiene'.'

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal del denunciante Don. Jacobo frente a la sentencia de instancia, absolutoria del denunciado Don. Raimundo de la falta de injurias del artículo 720.2 del Código Penal , en relación con la expresión que se contiene en el 'post', con el número #29, publicado por dicho denunciado Sr. Raimundo en la edición digital del Diario de Navarra del 16 de diciembre de 2011, con el título 'inocentes hasta que se demuestre lo contrario', en respuesta a otro 'post', insertado con el número #19, en el mismo día por el denunciante Sr. Jacobo , como comentario relativo a la noticia de que la mesa del Congreso había rechazo la creación del grupo parlamentario que se pretendía formar entre las agrupaciones 'Amaiur y Geroa Bai'. En concreto, en la resolución recurrida, se constata que la expresión contenida en el post elaborado por el Sr. Raimundo 'Usted es un miembro de ETA.', cumplimenta elemento objetivo que integra la actuación penal que ha sido materia de denuncia, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando el sentimiento en su propia estimación y atentado contra su fama', pero, se considera que no concurren elemento de índole subjetiva, concretado en el propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc a la persona destinataria de la expresión ofensiva en cuestión -elemento subjetivo del injusto, susceptible de definición como 'animus injuriandi'-, conclusión que se obtiene valorando por la Juzgador a quo en conciencia la prueba practicada. Razonándose específicamente acerca del sentido de la expresión que ciertamente y sin duda alguna es objetivamente injuriosa -como mínimo-, para razonar la Juzgadora a quo que el Sr. Raimundo , no tuvo intención de ofender, desacreditar o menos preciar al Sr. Jacobo y de un modo desafortunado -como el propio denunciado reconoció ya durante la instrucción de esta causa y luego ratificó el ejercicio de su facultad de última palabra en el acto de juicio celebrado el pasado 5 de marzo-, su libertad de expresión.

En el recurso, cuya adecuada argumentación en el plano de la dialéctica jurídica es preciso poner de manifiesto, se pretende la revocación de la expresada resolución, para que en su lugar se dicte otra condenatoria Don. Raimundo en los términos solicitados por la dirección letrada el Sr. Jacobo , en el acto de juicio, es decir, como responsable en concepto de autor de una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , a una pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros y de la obligación de publicar en la versión digital del Diario de Navarra la falsedad de la imputación realizada en dicho medio el 16 de diciembre de 2011.

SEGUNDO.-En el escrito de interposición de recurso, se hace alusión -alegación cuarta-, a que si bien la valoración de las pruebas corresponde al Juez o Tribunal penal ante el que se practicaron las mismas en el plenario y el Juez es soberano para realizar tal valoración, mediante la articulación de la apelación frente a la sentencia absolutoria de la instancia, puede demostrarse que ha existido 'error en la valoración de la prueba o arbitrariedad en la elección de los elementos que llevan en este caso a la Juzgadora a quo a formar su convicción'. Considerándose, que en este caso, la prueba practicada no ha sido racionalmente valorada por la Juzgadora a quo.

Dedicándose la alegación quinta, al análisis doctrinal del tipo penal 'injuria'. Para argumentarse específicamente en el motivo sexto del recurso, sobre las razones que permiten considerar que a la hora de valorar la prueba la Juzgadora incurre en conculcación y lesión para los derechos de la persona ahora recurrente.

Así fundamentado el recurso frente a la Sentencia absolutoria, es preciso recordar, que como se argumenta en parte del FD 4º de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 ( JUR201251543 ):

'... CUARTO . 1. Decíamos en la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre (13 , que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre (14 ), y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (15), que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 ( 16 ) , 197/2002 ( 17 ), 198/2002 ( 18 ), 230/2002 ( 19 ), 41/2003 ( 20 ), 68/2003 ( 21 ), 118/2003 ( 22 ), 189/2003 ( 23 ), 50/2004 ( 24 ), 75/2004 ( 25 ), 192/2004 ( 26 ), 200/2004 ( 27 ), 14/2005 ( 28 ) , 43/2005 ( 29 ) , 78/2005 ( 30 ), 105/2005 ( 31 ), 181/2005 ( 32 ) , 199/2005 ( 33 ) , 202/2005 ( 34 ) , 203/2005 ( 35 ), 229/2005 ( 36 ), 90/2006 ( 37 ), 309/2006 ( 38 ), 360/2006 ( 39 ), 15/2007 ( 40 ), 64/2008 ( 41 ), 115/2008 ( 42 ), 177/2008 ( 43 ), 3/2009 ( 44 ), 21/2009 ( 45 ), 118/2009 ( 46 ), 120/2009 ( 47 ), 184/2009 ( 48 ), 2/2010 ( 49 ), 127/2010 ( 50 ), 45/2011 ( 51 ) , y 46/2011 (52), entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia (... ) ' .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha llegado ' más lejos ' , permítase la expresión, al declarar que existe violación del Art. 6.1 del CEDH , al condenar el Tribunal Supremo a una persona absuelta por la Audiencia Nacional de la acusación por complicidad en un delito de estafa , estimando el recurso de casación frente a dicha resolución absolutoria, sin haberla oido.

En su sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo declaró que habían de ser respetados los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional. Sin embargo, dejó sin efecto una conclusión de la sentencia de la AN, según la cual no quedaba suficientemente acreditado que el notario acusado, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos. A juicio del TS, no se trataba de un hecho, sino de un juicio de valor sobre la culpabilidad del acusado que, en consecuencia, podía ser revisado en sede casacional.

Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal Supremo alcanzó la convicción de que el acusado era culpable y calificó su conducta de cómplice de un delito continuado de estafa. A este respecto, consideró que la firma del notario en las escrituras tituladas «Obligaciones hipotecarias al portador», autorizando la emisión de obligaciones, hizo creer a los suscriptores de los títulos que se trataba de un capital garantizado hipotecariamente y que, en consecuencia, estaban inscritas en el Registro de la Propiedad, cumpliendo con el requisito exigido por los artículos 172 del Reglamento Notarial y 154 de la Ley Hipotecaria . Ahora bien, tal y como señala el Tribunal Supremo, las escrituras no habían accedido al Registro correspondiente y, en algunos casos, ni siquiera la finca misma. Las obligaciones carecían pues de toda garantía.

El Tribunal Supremo recordó, además, que los mencionados preceptos legales exigían al notario mencionar las irregularidades de este tipo, sin lo cual se prohibía claramente la autorización. Por tanto, consideró que el acusado había incumplido su obligación de notario por cuanto, con su firma, había autorizado la emisión de obligaciones no conformes a las exigencias legales en las que figuraba la mención «Obligación hipotecaria al portador». Asimismo, el acusado no solamente no denegó la autorización del instrumento público, sino que señaló arteramente (según los términos del Tribunal Supremo) que tales obligaciones se hallaban «garantizadas con hipoteca constituida en la misma escritura». A juicio del Tribunal Supremo, esta conducta originó el engaño que criminaliza el delito de estafa, al ser consciente que por su incumplimiento se estaba creando una falsa expectativa de recobro en caso de insolvencia de la entidad emisora. De esta forma, debía forzosamente saberse cómplice de una estafa generalizada.

En la Sentencia del TEDH de 22 de noviembre de 2011 -asunto Lacadena Calero contra España - se traslada a la casación penal la doctrina ya consolidada en relación con el recurso de apelación; argumenta en lo pertinente para la resolución de este caso, el Tribunal Europeo:

' 46 En síntesis, el Tribunal considera que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva calificación jurídica de la conducta del acusado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas de este último, que era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.

47 En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan.

48 En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intención del acusado a partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuchó al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria.

49 A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser analizadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso de los demás testigos (véase Sentencias Botten contra Noruega [ TEDH 1996, 10 ] , 19 febrero 1996, ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia [ TEDH 1988, 10] , previamente mencionada, y los asuntos españoles citados en el apartado 36) ' .

Recordando en el parágrafo 50 el TEDH el Tribunal recuerda que si bien se celebró juicio oral y público ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la causa: ' ... el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su culpabilidad ' .

Para concluir que: ' ... se privó al esposo de la demandante de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio ' y en consecuencia, hubo violación del derecho a un proceso equitativo recogido en el artículo 6.1 del Convenio.

Recientemente la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha sintetizado en su Sentencia de 30 de mayor de 2013 ( RJ 2013 3994 ), el estado de la cuestión; dice así su Fundamento de Derecho 2º :

' SEGUNDO Como reflexión inicial y anterior al estudio de los motivos formalizados por el recurrente, hemos de recordar que el deber de motivación de las sentencias ex. art. 120-3º de la Constitución no tiene excepción , y por tanto alcanza también a las sentencias absolutorias tal deber de motivación que no es una exigencia meramente formal, sino sustancial y conectada con la naturaleza racional y por tanto motivada de toda decisión judicial, que como emanada de un Poder del Estado y con incidencia en los derechos fundamentales de la persona concernida como la libertad, debe ser explicada y razonada en términos comprensibles para que sean conocidas las razones que avalan y justifican la decisión adoptada y ello, se insiste, es exigible tanto a las decisiones condenatorias como absolutorias pues a todas les alcanza la interdicción de toda arbitrariedad ex. art. 9- 3º de la Constitución y el antídoto a tal arbitrariedad es precisamente la motivación de la decisión.

Obviamente, el nivel de dicha motivación es de distinta intensidad según que el pronunciamiento sea absolutorio o condenatorio.

Si el fallo es condenatorio , en la medida que todo imputado entra inocente en el juicio, debe justificarse la existencia de una prueba de cargo válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Si el fallo es absolutorio, habrá de justificarse la insuficiencia de la prueba de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, también de forma convincente y sin olvidar que tanto en un caso como en otro, debe valorarse toda la prueba practicada , tanto la de cargo como la de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir--, pues solo en la contradicción puede obtenerse la 'verdad judicial' -- SSTS 273/2010 (RJ 2010, 4480 ) ó 233/2013 (RJ 2013, 3184) , entre las más recientes--, de suerte que una sentencia cuya decisión está fundada solo en la prueba de cargo, o solo en la prueba de descargo, no está motivada debidamente, no dándose satisfacción, en tal eventualidad, a la parte concernida que viene totalmente silenciada y no valorada la prueba propuesta por esta parte, y toda parte en el proceso tiene derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva entendida como el derecho a una respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso.

Por eso, la acusación tiene derecho a una respuesta fundada a sus pretensiones, sea esta respuesta positiva o negativa a sus pretensiones, y como ya se ha dicho tanto en sede constitucional como casacional, la acusación no tiene derecho a lo que podría llamarse 'presunción de inocencia invertida' , entendiendo por tal el derecho a una sentencia condenatoria coincidente con sus pretensiones.

Del Tribunal Constitucional, retenemos la STC 141/2006 (RTC 2006, 141)>, f.jdco. tercero que sostiene que:

'....Al igual que no existe un principio de legalidad invertido que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales, tampoco existe una especie de derecho a la presunción de inocencia invertida de titularidad del acusador....'

La doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 (RTC 2002, 167), así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 (TEDH 1988, 10), ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, -- entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000 (TEDH 2000, 145), caso Constantinescu vs Rumania , ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004 (PROV 2004, 206482), Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 (TEDH 2010, 111) --.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 (RTC 2010, 30), afirmaba, de forma general, que '....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....'.

Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 (RTC 2011 , 154); 49/2009 (RTC 2009, 49), f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011 (RTC 2011, 46), f.jdco. segundo. todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 (RJ 2012 , 1114 ) , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre (RJ 2012 , 9860 ) , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero (RJ 2013, 2709)> y 325/2013 de 2 de Abril (RJ 2013, 3620).

En definitiva, y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre (RJ 2012, 9860), cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero (RTC 2013, 22) vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo:

'....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre ( RTC 2011, 135 ) que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....'.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( RCL 1977, 893 ) - solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio (RJ 2012 , 7079 ) y 656/2012 de 19 de Julio (RJ 2013, 2308) ' .

Mediante la cita de los precedentes decisorios que se acaban de transcribir no quiere decirse que el pronunciamiento condenatorio en apelación este sometido siempre y en todo caso a la exigencia de 'audiencia personal', de la persona frente a quien se dirige la imputación absuelta en la instancia. Simplemente mediante la invocación de los precedentes decisorios antes transcritos, se desea constatar que cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos, tal y como acontece en este caso con el 'animus injuriandi', la labor del Tribunal de apelación cuando esta vedada la audiencia del acusado absuelto tal y como acontece en la regulación procesal del recurso que ahora nos ocupa, ha de ser especialmente obsequiosa, con la cumplimentación en la sentencia recurrida de las exigencias de razonamiento de la decisión absolutoria, pues de otro modo, se perjudicaría el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste en este caso al denunciante. En definitiva ha de comprobarse, que la decisión absolutoria de la instancia está suficientemente motivada y queda garantizada de este modo la efectividad de interdicción de la arbitrariedad, según antes se ha anotado.

En igual línea argumentativa, se puede recordar que este Tribunal de apelación, viene reiterando ( por todas citaremos nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2011dictada en el, dictada en el Rollo Rollo Penal de Sala nº 23/2011 ) con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo , que cuando el recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, se debe recordar siempre que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , y con sujeción a las reglas del criterio racional - Art. 717 in fine del expresado cuerpo legal - siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia '.

Únicamente el expresado criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Asimismo, venimos recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Como se argumente en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 abril de 2011 ( RJ 20113476 ):

' (...)

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741LECRIM , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ( RTC 2005, 123) ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso '.

De ahí que, como también venimos resolviendo, cuando la sentencia objeto de apelación no contenga una motivación fáctica que se atenga a las repetidas exigencias constitucionales y no se interese en el recurso su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , y siguiendo, igualmente, la doctrina del Tribunal Constitucional, nos pronunciemos por la revocación de la sentencia condenatoria y sus sustitución por otra absolutoria por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado; de manera que, por simple coherencia, si no admitimos, sin más, el fácil recurso a la invocación de la valoración en conciencia del art. 741 LECrim . para pronunciar una sentencia condenatoria cuando es empleado por el Juez al que corresponde el enjuiciamiento, no deberemos ser nosotros quienes incurramos en idéntico vicio, sino que, por el contrario, deberemos esmerarnos a la hora de comprobar si la valoración de la prueba realizada es o no conforme con las repetidas exigencias, que también forman parte integrante de un juicio justo, especialmente en los casos, como el presente en que la recurrida es una sentencia condenatoria, a fin de hacer realmente efectivo, y no meramente ilusorio, el derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 del PIDPC, conforme al que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Verificando este Tribunal de apelación, en su composición unipersonal la requerida comprobación sobre el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo y de control sobre los medios de prueba en que se asienta, para descartar la posibilidad de que se hubiera producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por una valoración arbitraria e ilógica de los elementos probatorios practicados en la instancia, tenemos que en la resolución recurrida después de describirse en el fundamento de derecho primero, la estructura típica de la falta de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, de un modo impecable. En el fundamento de derecho segundo, se especifican las razones por las cuales, si bien la expresión 'Usted es un miembro de ETA.', es claramente vejatoria, para entenderse cometida la actuación delictual no basta el elemento objetivo, sino que es preciso analizar el ánimo del agente a la hora de realizar dicho comentario.

Manteniéndose que vistas las declaraciones efectuadas en el acto de juicio por el denunciante y denunciado, no puede considerarse que concurren en este caso todos los elementos enunciados. Para determinarse razonadamente, que siendo cierta la posibilidad de que el denunciante se sintiera ofendido por la expresión 'Usted es un miembro de ETA.', claramente vejatoria, de una parte la libertad de expresión del acusado no ha traspasado los limites que se detallan, por referencia a la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional cuando entra en conflicto la libertad de expresión o de información con el derecho al honor y de otra parte, no concurre el elemento subjetivo del injusto, concretado en la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de defender tal dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona o atendar contra su propia estima.

Frente a esta argumentación, se entiende en lo que resulta de relevancia para la resolución del presente recurso de apelación, que la constatación del carácter objetivamente vejatorio de la expresión 'Usted es un miembro de ETA.', y la aceptación de su redacción por el denunciado, a pesar de las explicaciones ofrecidas por Don. Raimundo . Es necesario añadir, primero en su declaración prestada a presencia judicial durante la instrucción con fecha 3 de septiembre de 2012, posteriormente en el escrito presentado al Juzgado el 13 de septiembre de 2012 -véase el tenor literal de dicho escrito al folio 39-, en el que se retracta de sus manifestaciones, solicita que se de traslado al ofendido Sr. Jacobo , de reconocimiento de la falta de certeza de las imputaciones que efectúa en su día y asume el compromiso de insertar un post en la edición digital del Diario de Navarra retractándose públicamente con sus datos de identidad de sus afirmaciones sobre él, e igualmente le pide disculpas que por su post del 16 de diciembre de 2011 en dicho diario, le hubiere ocasionado y en tercer lugar en el ejercicio de su facultad a la última palabra durante el acto de juicio celebrado como antes se ha dicho el 5 de marzo de 2013.

Considerando como se ha indicado, el denunciante ahora recurrente, que dicha atribución absolutamente falsaria, gratuita y absolutamente improcedente de pertenencia del Sr. Jacobo a la organización terrorista ETA, en el expresado 'post', el Sr. Raimundo , trató de ampliar la expresada imputación, en un largo comentario en el que expone una serie de reproches en los que trata de descalificar el 'post', iniciada el Sr. Jacobo , de modo que el comentario inicial de la pertenencia a la ya reiterada organización se ve profusamente explicado por el Sr. Raimundo , quien incurre, en el comportamiento penalmente reprochable de calificar al Sr. Jacobo como miembro de ETA.

Este razonamiento no puede ser compartido y por el contrario es necesario avalar, el criterio razonadamente expuesto, de un modo perfectamente coherente, suficientemente fundado en derecho y perfectamente obsequioso con las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que colma las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al denunciante ahora recurrente.

En efecto, las consideraciones que se mantienen en la sentencia de instancia, relativas a que la lectura del comentario realizado por el acusado, permite concluir que lo único que cabe apreciar en la actuación Don. Raimundo al realizar la contestación, es una voluntad de réplica o de crítica frente al comentario realizado en primer lugar por el denunciante. De este modo centrar exclusivamente la cuestión o de un modo prioritario, la consideración aislada de la expresión 'Usted es un miembro de ETA.', supone sacar la frase de su contexto. Simplemente, mediante tal expresión se trata de destacar por Don. Raimundo , la gratuidad de la imputación que al parecer del Sr. Raimundo , realiza el Sr. Jacobo en su post anterior, acerca de la relación de las agrupaciones electorales a las que se refiere el Sr. Jacobo en su comentario, con la organización terrorista ETA.

Como antes se ha indicado, Don. Raimundo , ha aceptado en todo momento la gratuidad de su imputación, el carácter desafortunado de la misma, ha ofrecido disculpas al Sr. Jacobo y se ha comprometido a realizar las rectificaciones pertinentes. Explicando las razones meramente retóricas que condujeron a la inserción en su comentario de tan desafortunada expresión como gratuita imputación.

En este contexto valorativo, el razonamiento absolutorio de la sentencia de instancia, está perfectamente motivado, la argumentación en la que el mismo se basa es perfectamente razonable, provista de logicidad y dotada de plena coherencia jurídica.

Por estas razones, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-En función de las concretas circunstancias del caso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, sin que proceda verificar una aplicación analógica del párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Astiz en representación Don. Jacobo , frente a la sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción Nº 1 de esta ciudad en autos de Juicio de Faltas 49/2012, DEBO CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Declarando de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.