Sentencia Penal Nº 141/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 97/2013 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de junio de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 97/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 92/2012 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abandono de familia contra don Lorenzo , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Julia Costa Minguez y defendido por la Abogada doña Idaira Leticia Vega López; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de acusación particular, doña Amanda , representada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín, bajo la dirección jurídica de doña Mónica Pérez Valentín; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 92/2012, en fecha trece de noviembre de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que Lorenzo , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue condenado en sentencia de fecha 25 de Mayo de 2009, dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 919/2008, a abonar a Amanda en concepto de pensión compensatoria a favor de la misma, la cantidad de 1350 euros mensuales el primer año, 1500 euros el segundo y a partir del tercer año desde la notificación de la sentencia 1500 euros mensuales más el incremento del IPC.

Sin embargo, Lorenzo , con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado dichas cantidades en el periodo comprendido desde Junio del 2010 a Junio de 2011, continuando en dicha forma de actuar hasta la actualidad.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Lorenzo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia- IMPAGO DE PENSIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a Dña. Amanda en la cantidad de diecinueve mil quinientos euros (19.500€) en concepto de pensión compensatoria por el periodo comprendido desde Junio de 2010 a Junio de 2011 ambos inclusive, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta su completo pago, y todo ello con la imposición de las costas derivadas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación; designándose posteriormente Ponente y, una vez dictado auto resolviendo sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Lorenzo pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra las relaciones familiares por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, sosteniendo, en definitiva, que el incumplimiento de la pensión compensatoria establecida judicialmente a favor de su esposa no ha sido voluntario, sino que se ha debido a la penosa situación económica por la que atraviesa e, alegándose al efecto lo siguiente: 1º) que el acusado ha pagado la pensión compensatoria siempre que ha podido, que el pago a que se refiere el documento nº 5 de los aportados con el escrito de defensa corresponde a pensiones devengadas en fechas inmediatamente anteriores a las reclamadas en el presente procedimiento, evidenciando dicho pago la buena fe del acusad, quien obtuvo ese dinero a través de préstamos que le realizaron familiares; 2º) que en el auto dictado en el procedimiento de medidas provisionales nº 1.104/2010, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 989/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de4 San Bartolomé de Tirajana, el recurrente no obtuvo una resolución favorable al no haber podido aportar documental relativa a los embargos que se han trabado sobre sus bienes, documentos aportados a la causa y consistentes, entre otros, en los siguientes: a) informe de riesgos emitido por el Banco de España, b) auto de fecha 12 de marzo de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran canaria, en el Concurso Ordinario nº 9/2010, declarando el Concurso de la entidad Autos Moreno Rent A Car, S.L., empresa de carácter familiar, de la que el recurrente era socio mayoritario; c) carta emitida por el ASNEF el 17 de julio de 2010 en el que comunica al acusado su inclusión en sus ficheros por la deuda contraída con la Caja Insular de Ahorros de Canarias en concepto de préstamo personal por importe de 212.736, 43 euros; d) Burofax remitido por los Servicios Jurídicos del BBVA por deuda, a fecha 9 de noviembre de 2011,, por importe de 134.520, 82 euros; e) auto despachando ejecución en fecha 6 de mayo de 2011 en procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 62/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de la entidad BBVA contra el acusado; f) auto de fecha 15 de marzo de 2011 despachando ejecución en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 300/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en reclamación de 1.801.10018 euros; y g) cédula de emplazamiento, auto de admisión a trámite de demanda y sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , en el procedimiento nº 197/2010, por el que se condena al acusado a pagar a la entidad GMAC España, S.A. de Financiación la cantidad de 958.399 euros.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas conviene recordar que cuando aquélla recae sobre medios probatorios de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia, no así el órgano de apelación, ello (tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por su parte, el delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1º.- la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado fijando cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, sin que, conforme a lo dispuesto en los artículos 772.4 , 773.3 , 774.5 y 777.8 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sea preciso que dicha resolución sea firme; 2º.- una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal; y 3º.- un elemento subjetivo, el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado.

En el recurso de apelación se admite la concurrencia de todos los elementos del tipo indicados, excepto del último, el elemento subjetivo consistente en la voluntad rebelde y deliberada del acusado de no pagar la pensión compensatoria.

La Juzgadora de Instancia considera acreditado el elemento subjetivo del tipo penal cuestionado, razonando al efecto lo siguiente:

'Lo que ha sido objeto de debate ha sido el que el mismo dejara de abonar la pensión por propia iniciativa o voluntad, como sostienen las acusaciones, o por imposibilidad, como alega la defensa.

Partir del hecho del periodo cuyo impago alegan las partes, y es que se reclama por los meses de Junio de 2010 a Junio de 2011, ambos inclusive. Asi se recoge expresamente en ambos escritos de acusación. La defensa ha puesto de manifiesto la existencia de documento en el que se recoge que el acusado abonó determinada cantidad, más de 16.000 euros, a favor de la denunciante. Ciertamente el documento nº 5 de los aportados por la defensa junto a su escrito de conclusiones así lo recoge, documento cuya veracidad ha sido corroborada por la propia Dña. Amanda , la denunciante, habiendo ésta manifestado en el acto del juicio que efectivamente recibió dicha cantidad. Ahora bien, la misma lo era para cubrir las mensualidades de Junio de 2009 a Mayo de 2010, ambos inclusive y, por tanto se trata de un periodo que no es objeto de la presente, que no ha sido reclamado en el presente juicio. Se reclama precisamente a partir de esa fecha, y así lo reiteró la propia Dña. Amanda en el acto del juicio: que a partir de ese momento, cuando cobró dicha cantidad, ya no volvió a cobrar ninguna otra hasta la actualidad.

La defensa ampara el impago en la imposibilidad de abonar las cantidades habida cuenta lo desastroso de la situación económica del acusado. Sostiene que en la actualidad no cobra sino una pensión de jubilación, la cual está embargada en parte por la Seguridad Social, y que habiendo sido declarada en concurso la empresa familiar de la cual el acusado era socio mayoritario, Autos Moreno, el mismo tuvo que embargar todos sus bienes para cubrir todas las deudas de la empresa.

En su momento, al prestar declaración en fase de Instrucción sostuvo lo mismo: que cobraba una pensión de poco más de 700 euros embargada parcialmente, que tenía embargados su vivienda y sus bienes y que los vehículos que conducía, un Mini y un Porsche Cayenne, no eran de su propiedad.

Al respecto comenzar por destacar que a pesar de la amplia documentación aportada por la defensa, no existe documento alguno que acredite que los vehículos, que además la propia dña. Amanda reconoce fueron adquiridos por su ex marido (hasta el punto de decir que el Porsche le costó más de 20 millones de las antiguas pesetas), no sean propiedad suya. Se trata de meras manifestaciones de parte que no han sido corroborados de forma alguna.

Del mismo modo, a pesar de constar el reparto de bienes entre los esposos, la existencia de hipotecas sobre determinados bienes finalmente adjudicados al acusado, no ha quedado acreditado, y así se hizo constar igualmente en el auto dictado en las medidas provisionales 1104/2010 del procedimiento de modificación de medidas 989/2010 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , la existencia de los embargos a los que alude la defensa. Existen hipotecas, pero no embargos acreditados.

Es más, ya en su momento, en el auto dictado tras la declaración prestada por el acusado en fase de Instrucción, auto de fecha 14 de Enero de 2011 se hace constar las mismas circunstancias que han quedado acreiditadas en el presente procedimiento: la pensión que percibe por jubilación de 794,59 euros, el que no acredita los embargos sobre los bienes y el que cobraba varios alquileres para hacer frente a las hipotecas, por lo que no sólo tenía como ingresos la pensión mencionada, lo que motivó acordar no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

A todo lo anterior debe añadirse lo alegado por la propia denunciante, cuya declaración en todo momento ha sido clara, coherente, directa. La misma sostuvo que el acusado posee diversas propiedades entre las que se encuentran una serie de restaurantes que tiene alquilados tanto en la Playa de Las Canteras como en Playa del Inglés. Además mantuvo que el mismo posee una casa en Miami y que incluso este verano se fue a pasar un mes allí con su hijo más pequeño. También reconoció que a pesar de desconocer si estaban o no alquilados, el mismo posee pisos en Vecindario y Pedro Infinito, así como varios locales para alquilar, y al menos 4 apartamentos y un terreno en Fuerteventura.

En definitiva, todo ello revela el hecho que el acusado tiene mas capacidad economica de la que trata hacer ver y que el mismo si no ha pagado la pensión compensatoria en todo este tiempo ha sido porque no ha querido.'

Pues bien, pese a los elogiables esfuerzos argumentales desplegados por la defensa del acusado, entendemos que las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación en modo alguno desvirtúan la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia. Así es, la documental reseñada en el recurso revela que la situación económica del acusado ciertamente ha empeorado, sin embargo, no justifica que el mismo carezca absolutamente de capacidad económica para hacer frente a los pagos de la pensión compensatoria. Y, en tal sentido hemos de incidir en que durante el período a que se contraen los impagos (junio de 2010 a julio de 2011) en el Procedimiento sobre Medidas Provisionales nº 104/2010 (derivado del Procedimiento de Modificación de Medidas 989/2010 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana) en fecha 14 de enero de 2011 se dictó auto acordando no haber lugar a la medida provisional interesada por la representación procesal de don Lorenzo y mantener la pensión compensatoria impuesta en sentencia de 25 de mayo de 2009 .

Y, tal resolución, dado el momento en el que fue dictada, constituye un indicio revelador de la capacidad económica del acusado para hacer frente a la pensión compensatoria, pues los tribunales civiles no apreciaron modificación sustancial en las circunstancias económicas de aquél que justificasen una reducción de tal pensión.

Otro elemento indicativo de la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión compensatoria lo constituye el pago por él realizado a favor de su exesposa, doña Amanda , mediante un cheque por importe de 16.200 euros, librado el día 4 de mayo de 2010, en concepto, según ha reconocido la propia denunciante, de las pensiones compensatorias devengadas con anterioridad a las reclamadas en esta causa (esto es, hasta mayo de 2010, incluido), pago que sin duda revela su buena fe, al satisfacer esas cantidades adeudadas. Ahora bien, no puede desconocerse que ese pago se efectúa en el mes de mayo de 2010, esto es, dos meses después de que se hubiese declarado en situación de concurso a la entidad Autos Moreno rent A Car, S.L., sociedad, según se indica en el recurso, de carácter familiar y de la que el acusado es socio mayoritario, lo que es indicativo de la existencia de otras fuentes de ingresos, tal y como sostiene la denunciante, pues, con independencia de que ha tratado de probarse que el acusado realizó dicho pago con dinero procedente de un préstamo de carácter familiar, el documento a través del cual se trata de acreditar tal extremo (folio 307 de las actuaciones) es un documento privado de fecha 3 de mayo de 2010, que no ha sido ratificado en juicio por el presunto prestamista, y, aunque se entienda acreditada la existencia de tal préstamo, habríamos de concluir igualmente la capacidad económica del acusado, pues éste tendría que reintegrar, igualmente, su importe al prestamista.

Por todo ello, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', procede desestimar el motivo de impugnación analizado

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Julia Crespo Minguez, actuando en nombre y representación de don Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha trece de octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 92/2012, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.