Sentencia Penal Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 18/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo:Procedimiento Abreviado 18/16

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 1321/11

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma

SENTENCIA Nº 141/16

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Eleonor Moya Rosselló

Dña. Laia Piñol Jové

En Palma de Mallorca, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras.MagistradasDña. Eleonor Moya RossellóyDña. Laia Piñol Jové, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 18/16, por delito de estafa, seguido contra D. Heraclio , mayor de edad, nacido en Palma de Mallorca, con D.N.I número NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado; representada en los presentes autos por la Procuradora Dña. Matilde Segura Seguí, y defendido por el Abogado D. Antonio Montserrat Moya; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción Gómez Villora; y ejerciendo la acusación particular D. Moises , representado por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, y asistido del Abogado D. Joaquín Márquez Suñer. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de querella presentada en fecha 25-4-2014 por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en representación de D. Moises , ante el Juzgado de Instrucción Decano de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1321/14 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 29 de abril de 2015 , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formulando el primero acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 249 del C.P , del que consideraba autor responsable a D. Heraclio , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado a indemnizar a D. Moises , en la cantidad de 17.178,910 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- El Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Moises , formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1. 6º del C.P , del que consideraba autor responsable a D. Heraclio , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cuatro años de prisión y multa por tiempo de doce meses, a razón de 100,00 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado a indemnizar a D. Moises , en la cantidad de 17.178,90 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

TERCERO.- Una vez dictado en fecha 3 de noviembre de 2015 el Auto de apertura de juicio oral, y dado traslado de las acusaciones a la defensa en fecha 12-11-2015, la Procuradora Sra. Segura Seguí, en nombre y representación del acusado, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación presentada por las acusaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 19-2-2016.

Con fecha 22-2-2016 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 18/16, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente, procediéndose al cambio de ponente mediante resolución de fecha 21-3-2016.

Mediante resolución de fecha 20 de mayo de 2016 se señaló el comienzo de la vista para el día 8 de noviembre de 2016, a las 09:45 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la primera, en el sentido de añadir que el asesoramiento fiscal de las tres sociedades se prolongó hasta finales del año 2012; y en cuanto a la segunda, en el sentido de calificar los hechos como un delito de estafa continuado conforme al art. 74 de Código, manteniendo el resto.

La acusación particular y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Las partes emitieron los correspondientes informes en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

PRIMERO.-Probado y así se declara que en fecha 28-12-2005 el acusado D. Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió un número indeterminado de participaciones de la sociedad ES REFUGI S.L, la cual explotaba el negocio denominado 'Es Refugi', sito en la calle Sindicato, de Palma. Al mismo tiempo, el acusado era administrador único de la sociedad TATEUNIO S.L.

En una fecha no determinada pero, en cualquier caso, antes del año 2008, el acusado adquirió la totalidad de la citada sociedad ES REFUGI S.L, asumiendo la condición de administrador único de la misma la sociedad TATEUNIO S.L. Como consecuencia de ello, el acusado adquirió también la propiedad de la tienda Es Refugi, negocio en el que llevaba trabajando durante treinta años como empleada Dña. Evangelina , y en el que también había trabajado como contable el acusado hasta que adquirió la propiedad del mismo.

A principios del año 2008, aprovechando la relación laboral con Dña. Evangelina , y a raíz de los problemas económicos por los que atravesaba la sociedad ES REFUGI S.L, el acusado solicitó verbalmente los servicios profesionales del marido de Dña. Evangelina , D. Moises , quien ejercía funciones de asesoría fiscal y laboral a través de la sociedad DCM ASOCIADOS, donde también figuraba como socio D. Bartolomé . El motivo de requerir sus servicios era la renegociación de las condiciones de venta del negocio Es Refugi con los anteriores propietarios -con los que D. Moises tenía amistad personal- a los efectos de que los plazos de pago del precio de venta pactado en la escritura pública de compraventa del año 2005, que debían hacerse efectivos durante los años 2008, 2009, 2010 y 1012, se retrasasen hasta el año 2015. Como consecuencia de ello, y teniendo en cuentas las gestiones realizadas por D. Moises , se procedió en fecha 1-12-2008 a la formalización de sendas escrituras públicas con números de protocolo 3.590 y 3591, de compraventa de local más garaje, la primera, y de modificación del plazo de pago por compraventa de participaciones y su garantía hipotecaria, la segunda.

El coste de honorarios de Notaría y Registro derivados de la suscripción de dichas escrituras, así como el importe del impuesto de transmisiones patrimoniales correspondientes al local y al garaje, y el abono de la plusvalía de ambos inmuebles fue sufragado íntegramente por D. Moises , quien hizo efectiva la suma total de 13.427,90 euros.

De igual forma, D. Moises se encargó de las tareas de asesoría fiscal de las sociedades ES REFUGI S.L, TATEUNIO S.L y 'LA RESIDENCIA DE PALMANYOLA', sociedad ésta que también era propiedad del acusado. Dichos trabajos no fueron inicialmente facturados por D. Moises , quien posteriormente, y ante las desavenencias entre ambos, ha valorado en la cantidad total de 3.751,00 euros, IVA incluido, los servicios de asesoramiento referidos. La sociedad ES REFUGI S.L estuvo abonando mensualmente desde el año 2010, la cantidad aproximada de 90,00 euros mensuales a la sociedad DCM ASESORES en concepto de asesoría laboral.

En calidad de asesor fiscal, D. Moises acompañó al acusado a Barcelona durante los años 2009, 2010 y 2011 para la adquisición de mercancías, acudiendo ambos a la sociedad DETALL SPORT para la compra de material deportivo para la tienda Es Refugi. En alguna ocasión, ambos llegaron a entrevistarse con el Director General de DETALL SPORT, con quien trataron las condiciones para la venta de material deportivo a Es Refugi, habida cuenta la situación económica que atravesaba dicho negocio y las deudas que mantenía dicha tienda con DETALL SPORT. A esos viajes acudieron también las esposas del acusado y de D. Moises . De hecho, Dña. Evangelina ya había acudido otros años a Barcelona para la adquisición de material acompañando a la anterior propietaria de la tienda Es Refugi.

SEGUNDO.- En una fecha no determinada, pero en el año 2008, y debido a los problemas económicos que atravesaba el negocio Es Refugi, el acusado propuso a los empleados de dicho negocio, incluida a Dña. Evangelina , la posibilidad de que adquirieran participaciones de la sociedad ES REFUGI S.L, participación que no fue aceptada por ningún trabajador. También llegó a plantear esa posibilidad a D. Moises con ocasión de la formalización de las escrituras de compraventa y de modificación del plazo de pago suscritas en diciembre de 2008, aunque no consta que el acusado planteara a D. Moises que para la adquisición de dichas participaciones, éste tuviera que hacer frente a los gastos derivados de la suscripción de dichas escrituras. No consta tampoco que se hubieran concretado las condiciones en las que se materializaría esa adquisición de participaciones, ni el número de participaciones que adquiriría, asumiendo el pago D. Moises por el clima de confianza y relación que percibía entre él y el acusado, y en la creencia personal de que llegaría a materializarse esa participación.

TERCERO.- D. Moises presentó en fecha 10-1-2014 petición inicial de juicio Monitorio contra el acusado en reclamación de 13.427,90 euros, petición que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma (Monitorio 18/14) y a la que se opuso el acusado. D. Moises no presentó el correspondiente procedimiento declarativo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr , entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001 ) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona. Y es precisamente este engaño bastante el elemento que consideramos que, respecto del acusado, no ha quedado suficientemente acreditado.

Las acusaciones centran el delito imputado al acusado en el hecho de que éste engañó a Moises pidiéndole que él hiciera frente a los gastos de otorgamiento de las escrituras suscritas el día 1 de diciembre de 2008, a cambio de asumir una serie de participaciones de la empresa ES REFUGI S.L, de tal forma que esas entregas de dinero adelantadas por parte del denunciante, así como el importe de los honorarios por asesoramiento fiscal de que era acreedor Moises , se computarían finalmente como entregas a cuenta de las participaciones sociales que recibiría, participaciones que, además, irían a nombre de la esposa de Moises -de Evangelina -, como una forma de recompensar su dedicación laboral a la tienda Es Refugi durante treinta años.

Lo cierto es que la prueba practicada ha puesto de manifiesto que el acusado, como propietario del citado negocio, y en su calidad de administrador único de la entidad que ostentaba la administración única de la sociedad ES REFUGI S.L, entidad explotadora de la tienda Es Refugi, sí que ofreció a los empleados de la tienda, incluida a Evangelina , la posibilidad de adquirir alguna participación de la sociedad ES REFUGI S.L. Así lo ha reconocido el propio acusado, y lo han confirmado la propia Evangelina y la testigo Graciela , también empleada de la tienda. Sin embargo, ambas testigos han declarado también que dicha propuesta no pasó de eso, ya que no se concretó extremo alguno.

En este contexto, es donde se enmarcaría la propuesta que, en este mismo sentido, dice el denunciante que le hizo el acusado. Y es que, según Moises , a principios del año 2008 el acusado pidió a su mujer, a Evangelina , el que ambos -acusado y denunciante- mantuvieran una entrevista para que Moises hablara con los anteriores dueños de Es Refugi -con quienes el denunciante mantenía una relación de amistad-, con el fin de renegociar los pagos que el acusado, o las sociedades de que él era administrador, debía hacer a esos antiguos propietarios - Salome y Artemio - como consecuencia de la venta de ciertas participaciones de la sociedad ES REFUGI S.L. El denunciante explicó en el juicio que a raíz de ese encargo verbal que le hizo el acusado para renegociar las escrituras, él comenzó a tener reuniones con Salome para aplazar esos pagos, tal y como quería el acusado; y que fruto de ello fue la suscripción de sendas escrituras públicas de ventas de local y garaje y de modificación de plazo de pago de participaciones y su garantía hipotecaria, respectivamente (folios 14 a 53). Dice el denunciante que desde que comenzó a mantener esas reuniones para renegociar las escrituras, el acusado le fue comentando cuáles eran sus planes en relación con la tienda, creando con ello un clima que, en palabras del denunciante, le iba 'engatusando', para hacerle ver que él, Moises , iba a ser parte de ese futuro. El denunciante explicó que el acusado le comentó que podía darles participaciones a los trabajadores, ya que la tienda necesitaba liquidez debido a que las mayores ventas se producían en los meses de diciembre y de enero. Es más, el denunciante manifestó en el juicio que también a él le dio a entender que recibiría participaciones. El denunciante siguió relatando en el juicio que fue a raíz de la firma en la Notaría de las dos escrituras antes referidas, cuando él preguntó al acusado cómo pensaba pagar esas escrituras, ante lo cual el acusado le respondió que 'participaría', ante lo cual el denunciante manifestó que él se haría cargo de los gastos de las escrituras, asumiendo ese pago a cambio de recibir participaciones en la empresa. El importe de esos gastos ascendió a un total de 13.427,90 euros (folio 496) por todos los suplidos que se relacionan en la factura emitida personalmente por Moises contra el acusado, como persona física.

Según el denunciante, a raíz de la firma de esas escrituras, el acusado le encomendó la llevanza de la asesoría fiscal de la empresa ES REFUGI S.L y de las otras dos empresas de las que el acusado era administrador, 'LA RESIDENCIA DE PALMANYOLA S.L y TAUTENIO S.L, llegando a extender esa asesoría a los asuntos personales del acusado. Al mismo tiempo, el despacho de asesoría del que es socio Moises , DCM ASOCIADOS, empezó a llevar también la asesoría laboral de la empresa. El denunciante manifestó de forma elocuente en el juicio que él era el asesor de todo lo que le pedía el acusado, si bien la parte de asesoría fiscal, la que Moises llevaba personalmente, no se la facturó por amistad y por el hecho de que iría a cuenta de las participaciones que su esposa Evangelina recibiría del negocio para el que había trabajado durante tantos años. Sí que reconoció que facturó al acusado -a ES REFUGI S.L- (folios 423 y siguientes) los trabajos de asesoría laboral, servicios que prestaba directamente la entidad DCM ASOCIADOS que giraba mensualmente una factura por importe de 90,0 euros en concepto de 'cuota mensual'.

El denunciante relató en el juicio cómo en ese ambiente de confianza que iba generando el acusado, conforme al cual parecía reconocerse al denunciante una mayor implicación en la toma de decisiones por su condición de futuro titular de participaciones de la sociedad, él y su esposa acompañaron anualmente al acusado a Barcelona durante los años 2009 a 2011 para efectuar las compras de materia deportivo en el Grupo DETALL SPORT, al que pertenecía la tienda Es Refugi. Moises explicó que en alguna ocasión llegaron a reunirse con el Director General de DETALL SPORT, y que en esa reunión hablaron con el acusado sobre la situación de la tienda de Palma, y sobre cuáles eran los cambios que tenía que acometer el acusado en la empresa y en la tiende para poder hacer frente a los impagos que tenía el acusado y poder así reflotar el negocio. Al año siguiente con ocasión del viaje a Barcelona, los directivos de la empresa DETALL SPORT amenazaron al acusado con ejecutar un aval que tenían contra él, si no cumplía las recomendaciones que le habían hecho. Y al no cumplir con ello, ese aval se terminó ejecutando. Siguió explicando que en el año 2010 el acusado buscó asesoramiento en el despacho Capellá para renegociar nuevamente los pagos aplazados a Salome y Artemio , para lo cual solicitó una hipoteca por importe de 300.000,00 euros, dinero que finalmente 'se evaporó', siendo ese el detonante de que Moises decidiera poner fin a su relación con el acusado y reclamar el pago de las cantidades que aquél había adelantado (facturas y gastos de asesoramiento). Y es que, si bien en un principio, como hemos dicho, ese asesoramiento fiscal fue 'gratuito', al ver que el acusado no hacía caso a ninguna de las recomendaciones que, como asesor, le hacía para la llevanza del negocio, decidió irse y reclamar todo lo debido.

El acusado reconoció en el juicio haber contratado los servicios de Moises como asesor fiscal y laboral de la empresa ES REFUGI S.L, asesoramiento que se acabó extendiendo a las otras dos empresas administradas por el acusado. Ha reconocido también que la función del denunciante era 'arreglar' el tema del Notario y del Registro; pero ha negado haber mantenido negociaciones o conversaciones con el denunciante para que éste adquiriera participaciones de Es Refugi. Según sus palabras, 'cree' que no habló nada concreto con Moises sobre ese tema, aunque si éste se lo hubiera propuesto, se habría hablado de esa posibilidad.

Ahora bien, frente a estas dos versiones, en cierto modo contradictorias -en lo relativo al ofrecimiento a Moises para que adquiriera participaciones sociales-, la Sala considera que dicha conversación sobre las participaciones sociales se tuvo que producir de algún modo. Y es que parece lógico que si el acusado ofreció esa posibilidad a los empleados de la tienda, no es descabellado, como sostiene el denunciante, que ese mismo ofrecimiento se le hubiera hecho también a éste, máxime cuando parece claro que la situación de solvencia económica de la empresa no parecía ser buena en esas fechas, y que es lógico que el acusado, como administrador de la sociedad administradora de le empresa que explotaba la tienda Es Refugi, quisiera obtener liquidez con la que poder afrontar los gastos de la tienda. De hecho la testigo Evangelina manifestó que ya en la época en la que el acusado ofreció de forma genérica y general a los empleados la adquisición de participaciones sociales, la situación de la empresa no era buena. Esta testigo también manifestó en el juicio que su marido le comentó que el acusado le había ofrecido una serie de participaciones y que él iba a realizar labores de asesoría fiscal para el acusado a cambio de participaciones sociales.

Es cierto que contamos solo con meras manifestaciones del denunciante, pero es también cierto que constituye otro dato revelador de que, de alguna manera, se tuvo que producir esa conversación, el hecho de que el denunciante, sin ningún tipo de relación en la sociedad ES REFUGI SL ni con la tienda, salvo el hecho de que su esposa era una mera empleada de la misma, decidiera asumir de forma personal y con sus propios fondos, el pago de una factura por gastos notariales y de Registro devengados exclusivamente en beneficio del acusado. Nadie asume un pago por una cantidad de más de 13.000,00 euros de forma altruista si no tiene ninguna vinculación con las partes intervinientes en el negocio que aparece como causa de ese desembolso. El acusado debía saber, porque fue a la Notaría y porque por su condición de administrador de dos sociedades es lógico que esté habituado a efectuar trámites notariales que, como es normal, deben ser retribuidos, que era él, como administrador de la empresa que había propiciado el otorgamiento de las escrituras al querer renegociar la deuda, quien debía hacer frente al pago de las facturas, facturas cuya presentación al pago iba a ser más o menos inmediata a la firma de las mismas. Sin embargo, el acusado reconoció que él no las pagó y que, incluso, desconocía el importe de las facturas, por lo que lógicamente, si a él no le reclamaron el pago, es porque alguien las debió pagar por él. El denunciante dice que en todo momento el acusado era conocedor de la existencia de las facturas y del hecho de que aquél las había pagado por Heraclio o su sociedad; pero , en cualquier caso, y admitiendo en hipótesis que el acusado desconocía la existencia de la factura y su importe -hasta el punto de que dice que la primera noticia que tuvo de ellos fue a raíz del procedimiento monitorio instado en enero de 2014 (folio 494)-, esa despreocupación demostrada por el acusado por el pago de la factura solo se justificaría por el hecho de que, de alguna forma, el denunciante y el acusado habían convenido que aquél no le reclamaría el pago, falta de reclamación que solo se explicaría si la persona que había efectuado ese pago esperaba con ello algún tipo de compensación. Y esa compensación bien podía ser el hecho de que, en algún momento, el denunciante recibiría una serie de participaciones en el negocio de Es Refugi.

En este mismo contexto podría enmarcarse el hecho de que el denunciante hubiera estado efectuando gestiones y manteniendo reuniones en provecho e interés del acusado -como la renegociación de las escrituras-, y el que, posteriormente, hubiera asumido la asesoría fiscal para las empresas del acusado sin percibir ningún tipo de compensación económica. De hecho, no consta la emisión de facturas por tal concepto. Parece lógico pensar que esa labor de asesoramiento fiscal, y de acompañamiento a reuniones de trabajo en Barcelona, excedían de la remuneración que mensualmente, y por las labores genéricas de asesoramiento, podía abonar ES REFUGI S.L a DCM ASOCIADOS, despacho de asesoría del que Moises era socio -y que sólo emitía facturas a dicha sociedad, pese a que, como admitió el acusado, la labor de asesoramiento efectuada por el denunciante abarcaba a las tres empresas de las que el acusado era administrador. Esa especial dedicación del denunciante por lo relacionado con Es Refugi, y el hecho de que no conste facturación alguna por esos servicios, bien pudo deberse a esa posibilidad de pago en especie mediante la percepción de futuras participaciones en el negocio, un negocio en cuyas posibilidades de futuro creía Moises , como él mismo manifestó durante el juicio. Su intención era la de participar en el negocio para levantarlo, razón por la cual abonó las facturas.

TERCERO.-Ahora bien, a la vista de las pruebas practicadas en el acto de juicio, consideramos que, si bien el acusado pudo plantear al denunciante la posibilidad de que adquiriera participaciones sociales de Es Refugi, no por ello podemos hablar de engaño bastante, de engaño penalmente relevante, como causa de que Moises decidiera hacer frente al pago de las distintas partidas o suplidos que integran la factura aportada al folio 496. Y decimos esto porque conforme a las pruebas practicadas, la acusación no ha acreditado que el acusado hubiera condicionado expresamente la venta de participaciones del negocio al denunciante a cambio de que éste hiciera frente al pago de las facturas. En ningún momento Moises se ha expresado en estos términos durante su declaración, aunque, insistimos, damos por cierto el hecho de que esa cuestión de la adquisición de participaciones se trató entre ambos. En efecto, el denunciante manifestó que cuando preguntó al acusado cómo iba a pagar los gastos de notario, aquél le dijo que participaría. El propio denunciante ha llegado a decir en varias ocasiones que pecó de exceso de confianza en el acusado respecto a que esa entrega de participaciones se produciría, máxime cuando no consta que ese ofrecimiento pasara de ser un simple comentario, ya que ni nos consta que se concretara forma de participación, porcentaje, importe que debía abonar el denunciante, plazo de entrega, etc. El denunciante ha reconocido que nada de eso se habló. De hecho, esa conversación parece que fue igual de genérica que la que mantuvo el acusado con el mismo fin con los trabajadores de la empresa, a quienes tampoco concretó cómo se podía materializar la adquisición de participaciones sociales.

A todo ello hay que añadir el hecho de que tampoco con ocasión de los viajes que Moises realizó a Barcelona en compañía del acusado, aquél asumió más papel o intervención que el de asesor de ES REFUGI. El denunciante así lo ha reconocido en el juicio al decir que en la reunión que mantuvieron con el Director General de DETALL SPORT el acusado le presentó como asesor. Dice el denunciante que en realidad él no fue allí en tal condición, pero que fue así como le presentaron, sin que conste que éste efectuara algún tipo de protesta o comentario posterior al acusado reivindicando su papel de cuasi partícipe en el negocio que les había llevado a Barcelona. Es más, Moises reconoció que el acusado nunca le presentó como socio; siempre como asesor. Tampoco el hecho de que la esposa del acusado viajara a Barcelona para adquirir material era algo extraordinario que denotara que ese viaje respondía a la intención del acusado por otorgar más importancia a Moises o a su esposa, equiparándoles a un cuasi-administrador. La prueba practicada ha puesto de manifiesto que no era infrecuente que Evangelina viajara a Barcelona a adquirir mercancía. Era ella la que con los anteriores propietarios solía encargarse de esa tarea. Así lo ha reconocido la propia Evangelina , quien retomó esa función después de que el acusado se hiciera con los 'mandos' del negocio.

No se ha aportado prueba alguna acreditativa de que Moises hubiera reclamado al acusado el cumplimiento de su promesa de entregarle una serie de participaciones en el negocio. Según el denunciante, 'cree' que hay unos correos electrónicos en los que reclama al acusado las participaciones y el cobro de las facturas, pero estos correos no se han aportado. Lo cierto es que cuando Moises decidió romper relaciones profesionales con el acusado, lo que reclamó a éste fueron las cantidades pagadas en concepto de honorarios de Notario y gastos de Registro, no las participaciones 'prometidas'. Dice que no reclamó estas participaciones porque vio las cuentas sociales y se dio cuenta de que la sociedad iba mal por una deficiente gestión, si bien situó esa desconfianza en 2012, y no en 2010.

Por otro lado, dice el denunciante que su intención era que las participaciones fueran intituladas a nombre de su mujer, porque era ella la que llevaba treinta años trabajando en Es Refugi, y como forma de recompensar tantos años de trabajo. Sin embargo, la esposa de Moises reconoció en el acto de juicio que cuando el acusado ofreció a los trabajadores esa posibilidad de adquirir participaciones del negocio, le pareció que era 'palabrería', sin que llegara a creerlo demasiado. Pese a ello, no ha podido recordar qué es lo que le dijo a su marido cuando éste le comentó que el acusado le habían ofrecido también a él participaciones, aunque no es descartable, y entraría dentro de la normalidad de los hechos en una relación matrimonial normal, que Evangelina hubiera compartido a su marido, cuando éste le comentó lo de las participaciones, cuáles eran sus impresiones frente a esa propuesta del acusado.

Nos dice la STS 17-2-2016 que conforme a la más reciente Jurisprudencia recaída al amparo del principio de autotutela, 'el engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'. Y aplicando este concepto, consideramos que el engaño desplegado por el acusado no se ajusta a este patrón. El acusado hizo el mismo ofrecimiento -no consta que al denunciante le ofreciera más detalles- a todos los trabajadores del negocio, y ninguno de ellos consideró la posibilidad de adquirir participaciones. El perjudicado Manuel, por su parte, escuchó la misma proposición, y a partir de ella, sin mayores concreciones, sin mayores detalles relevantes, sin mayor información, decidió por su cuenta y riesgo, en base a una mera expectativa inconcreta que no venía apoyada en ningún documento, estudio, plan, o propuesta que diera forma a esa proposición y al engaño que se buscaba con ella para hacerla creíble a los ojos de cualquier persona, decidió efectuar una aportación patrimonial. Es decir, el denunciante, quizás por su interés en entrar en un negocio en el que veía posibilidades económicas, rebajó los niveles de auto tutela frente a ser víctima de un engaño y confió en exceso en una mera propuesta verbal que nunca se concretó, y que en ningún momento fue acompañada de la atribución al denunciante de un estatus de socio o partícipe. Parece que el revestimiento del engaño no fue sino la sensación que tuvo el denunciante respecto a que ese estatus venía implícito en el hecho de intervenir o hacer propuestas en materia financiera en relación a los planes del acusado respecto de la sociedad, y en el hecho de participar, de alguna manera, en la vida de la sociedad, participación que, como hemos dicho, nunca pasó de la de asesor.

Con arreglo a lo anterior, consideramos que la prueba de cargo practicada con arreglo a los principios de inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas ha resultado insuficiente para acreditar un elemento esencial del delito de estafa y, por tanto, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiera éste ejercitar ante la jurisdicción correspondiente y obtener el resarcimiento de su derecho.

La ausencia de todos los elementos del delito de estafa hace innecesario analizar la alegación de la defensa sobre la posible prescripción de dicho delito.

CUARTO.-Las costas del presente procedimiento, visto el pronunciamiento absolutorio antes razonado, deben ser declaradas de oficio, por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Heraclio , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6ª del Código Penal de que venía acusada, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.