Sentencia Penal Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 96/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: EC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000096/2015

NIG: 3802631220090005600

Resolución:Sentencia 000141/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000302/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Rs 57/2015

Acusado Balbino Maria Teresa De Burgos Isidro Ana Maria Hernandez Oramas

Acusado Eulalio Francisco Javier Sosa Leon Maria De Los Ángeles Martin Felipe

Acusador particular Jorge Eduardo Armando Silgo Toral Rafael Hernandez Herreros

Acusador particular Rosendo Montserrat Ribes Febles Rafael Hernandez Herreros

Acusador particular Luis Pedro Eduardo Armando Silgo Toral Rafael Hernandez Herreros

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

D. ARCADIO DÍAZ TEJERA

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 6 de abril de 2016

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 1234/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de La Orotava, que ha dado lugar al Rollo de Sala 96/2015 por el presunto delito de apropiación indebida , estada e insolvencia punible, contra D. Balbino y Eulalio con DNI NUM000 y DNI NUM001 naturales de Santa Cruz de Tenerife, nacidos el NUM002 /1973 y NUM003 /1975 hijos de Donato y de Gloria , representados por los Procuradores Dª Ana María Hernández Oramas y Dª María de los Ángeles Martín Felipe y defendidos por los Letrados Dª Mª Teresa de Burgos Isidro y D. Francisco Javier Sosa León siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros y defendida por los Letrados D. Eduardo Armando Silgo Toral y Dª Montserrat Ribes Febles siendo ponente D./Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por delito de apropiación indebida, estafa e insolvencia punible y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 14 de marzo de 2016 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas modificó su anterior escrito de conclusiones provisionales en el que solicitaba el sobreseimiento y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250,1,5ª del que Balbino es autor, sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando a una pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ocho meses multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del Código Penal y costas. Así mismo solicita que Balbino indemnice a los perjudicados en las cantidades que constan en su conclusión primera.

La Acusación particular en representación de Rosendo en sus conclusiones definitiva califica los hechos como constitutivos de :

a) un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250,1º del CP

b) un delito de estafa del art. 249 y 250.1º del CP

c) un delito de insolvencia punible del art. 257 y 250.1º del CP º 3.1º del C.P

Siendo responsable en concepto de autor de los tres delitos el acusado Balbino y del tercer delito Eulalio , solicitando para el primero las penas de ; tres años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros y tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros y para Eulalio , tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros . Así mismo solicita que los acusado indemnicen a Rosendo en la cantidad de 24,483,52 euros . Se solicita el pago de las costas procesales incluidas las causadas a instancia de la Acusación Particular.

La Acusación particular en representación de Jorge y Luis Pedro calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y otro de insolvencia punible de los arts. 248 , 250.2 y 251 bis a ) y 257.1.1 º y 4º del CP , siendo responsable de ambos delito el acusado Balbino solicitando por el primer delito las penas de 4 años de prisión y multa de '200.000 euros' y por el segundo la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 20 euros día. Es responsable del segundo delito el acusado Eulalio para el que se solicita las penas de 2 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 20 euros día. Solicita que los acusados indemnicen a sus representados en la cantidad de 51,086,03 euros, más intereses legales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus representados.

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Don Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales , en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALETÓN S.L., adquirió unos solares en el año 2003 en el Barrio de la Salud con el fin de destinarlos a la ejecución de una promoción inmobiliaria.

Dicha entidad procedió a suscribir contratos de compraventa de vivienda en construcción sobre el solar antes indicado con varias personas. En concreto;

.- el día 14 de junio de 2006 se firmó un contrato de compraventa con don Jorge , quien abonó de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.

.- el día 2 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Rosendo quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.843,52 euros.

.- y el día 4 de octubre de 2006 se firmó contrato de compraventa con don Luis Pedro , quien abonó también de forma aplazada la cantidad de 25.242,51 euros.

Esta obra no llegó a ejecutarse, realizándose en el solar tan solo labores de limpieza y contenciones provisionales, así como colocación de perfiles y vallas.

Desde al menos el mes de julio de 2007 no se efectuó inversión alguna en la ejecución de la obra, y sin embargo, Balbino con ánimo de ilícito enriquecimiento continuó recibiendo de los compradores los pagos acordados, incorporan tanto estos como los anteriores a su patrimonio .

La entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALETÓN S.L. era propietaria al tiempo de los hechos de un solar en La Victoria, solar que el acusado don Balbino el día 24 de noviembre de 2006 procedió a vender en escritura pública y en calidad de administrador único de la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALETÓN S.L., a la entidad PROMOCIONES BOVEDILLA 2006, S.L., de la que era administrador único su hermano, el también acusado don Eulalio .

No consta acreditado que dicha operación de compraventa fuera realizada por los acusados don Balbino y don Eulalio a sabiendas de los problemas existentes en la obra del Barrio de la Salud, y con el único objetivo de frustrar los créditos de los compradores de esa obra.

Tampoco queda acreditado que, con dicha venta los acusados llevaran a la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALETÓN S.L. a una situación de insolvencia, pues según la documental aportada en el momento de dicho acto dispositivo la entidad era titular de varios inmuebles en los municipios de Candelaria, El Rosario y Tacoronte.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Acusaciones Particulares califican los hechos como constitutivos de delito de estafa y apropiación indebida, mientras que el Ministerio Fiscal lo hace por delito de apropiación indebida.

En primer lugar debemos señalar que esta Sala considera que los hechos declarados probados NO son constitutivos de delito de estafa por no quedar acreditada la existencia de engaño previo y motivador del desplazamiento patrimonial y SÍ del delito de apropiación indebida, pues éste lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita pues el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio, establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La doctrina de dicha Sala puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm. 309/2014, de 15 de abril , y que analiza los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.'

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:

'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Según sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 'En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

En el caso que nos ocupa, aun admitiendo la tesis formulada por el voto particular a la sentencia mencionada( Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 ) estaríamos ante un delito de apropiación indebida. Dicho voto, partiendo de la tesis mayoritaria de la Sala , esto es, que ' El delito surgirá fatalmente si no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Hay responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron' , objeta 'Entiendo, empero, que solo nace responsabilidad penal (otra cosa es la ilicitud en ámbitos extrapenales con específicas sanciones gubernativas) cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales-. Solo si ese desvío se acredita puede afirmarse tal responsabilidad. La técnica de la prueba indiciaria será el mecanismo habitual para probarlo. No es necesario demostrar directamente que se han invertido en otras finalidades. Se deducirá eso normalmente si el promotor ha recibido ese dinero, ha desaparecido de su patrimonio y no acredita gastos en esa concreta promoción por encima del monto percibido.

Así las cosas, de la prueba practicada en el juicio oral se desprende ; en primer término que el acusado Balbino recibió las cantidades que constan en los hechos probados, en segundo lugar, que efectivamente en la obra se realizaron gastos.- adverados por la documental incorporada a las actuaciones por la defensa.- , pero que en ningún modo , y éste es un hecho admitido por la propia defensa, se corresponden en cuantía con las cantidades abonadas por los perjudicados , que sólo en el caso de los tres personados en las actuaciones, ascendería a 76. 929,55 euros.

Por otra parte , esta Sala no considera de aplicación el tipo agravado del número 5 del artículo 250, esto es, el de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (superior a 50.000 €), y ello porque a pesar de que el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 30- 10-2007 estableció un criterio uniforme en la punición del delito de estafa/ apropiación indebida cuando es el subtipo agravado y continuado, según el cual procederá la aplicación del tipo agravado pero no la continuidad delictiva cuando la totalidad de las operaciones superen los 50.000 euros, pero no cada una de ellas de manera individualizada, entendemos que en el presente supuesto la cuantía que no consta empleada en la obra de autos, asciende a un total de 39.554,99 euros, como se desprende de los documentos 4 a 10, y 12 a 18 de los aportados por la defensa y ello no obstante el hecho de que a la postre la responsabilidad civil a cargo del acusado pueda ascender al total de la suma recibida, lo que en su caso vendrá determinado por el hecho de que a pesar del empleo de parte del dinero recibido en la construcción de autos, el perjuicio a los pagadores, dada la no finalización de lo obra, debe venir representado por la totalidad de la cuantía pagada, aunque parte de ella haya sido destinada por su receptor al frustrado fin para el que fue entregada.

Así los documentos aportados por la defensa acreditan gastos por pagos diversos en la obra que ascienden a un total de 39.631,92 euros correspondientes a :

Documento 4.- alineación y rasante .-126 euros

Documento 5.- replanteos .-567 euros.

Documento 6.- dirección de obra.- 6.606,60 euros.

Documento 7.- instalación baja tensión.- 2.400 euros.

Documento 8.- infraestructuras de comunicación.- 540,91 euros.

Documento 9 .-seguro de obra.- 305,59 euros.

Documento 10.- control técnico de obra.- 616,88 euros.

Documento 12.- pantallas de protección.- 11.726,84 euros.

Documento 13.- gunitado de talud.- 4.725 euros.

Documento 14.- tasa por paso de camiones.- 1.061,15 euros.

Documento 15.- excavación.- 9.583,22 euros.

Documento 16.- estudio geotécnico.- 5.275,20 euros.

Documento 17.- malla de ocultación.- 64,28 euros y

Documento 18.- agua de obra.- 758,25 euros.

No se incluyen los gastos recogidos en los documentos 1, 2, 3 y 11 de los presentados, bien por ser gastos derivados de la compra del solar y no de la ejecución de obra, bien por no haber quedado acreditada su relación con la obra objeto de autos, bien por no referirse a pagos realmente realizados ( avales)

Esta Sala tampoco considera apreciable la agravante específica del n1 del apartado 1º del art 250 del C.P , pues la contemplación de las viviendas que se mantiene en el artículo a efectos agravatorios, según ha declarado la jurisprudencia , se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica -como recuerda la STS 7-3-2005, núm. 297/2005 - por su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna.

Por ello , solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas, ( STS núm. 559/2000, de 4 abril ; STS núm. 658/1998, de 19 de junio EDJ1998/7159 ; STS núm. 373/1998, de 2 de junio EDJ1998/5030 ; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre EDJ1995/5127 )'.

Siendo así, y no declarándose probado, por no haber resultado acreditado, que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primeras viviendas, todo parece indicar que más bien se tratara de realizar una mera inversión patrimonial ante las expectativas de revalorización existentes en el sector inmobiliario ( en aquella época), por lo que la agravación no resulta procedente.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Balbino al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran , autoría sobre la que se forma convicción plena en los márgenes previstos por el art. 741 de la LECr a partir de la valoración tanto de las pruebas personales ( interrogatorio del acusado y testificales) como de la prueba documental aportada.

Constituyen hechos probados y no negados por las partes la percepción de la cantidades, su destino, la no devolución de las mismas a los frustrados compradores y la no entrega de las viviendas por paralización de las obras.

Basa el acusado su defensa en la imposibilidad de terminación de la obra por los problemas que presentaba el terreno y el enorme incremento del gasto que ello suponía , lo cual convertía la misma en no rentable. Sin embargo dicho argumento, según la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico anterior , no excluye la tipicidad y/o antijuridicidad de la conducta respecto del delito de apropiación indebida, por cuanto el promotor de dichas viviendas debió prever dicha contingencia y asegurar la posible devolución de las cantidades recibidas a través de las medidas económico-legales previstas en la norma también examinada. La rentabilidad o no de una determinada obra forma parte del riesgo empresarial que obviamente el promotor no puede compartir con los futuros compradores y en menor medida hacer recaer en ellos las consecuencias económicas de su falta de previsión o de los riesgos que conlleva toda empresa .

Tampoco constituye argumento excluyente de la culpabilidad la presunta oferta realizada por el acusado a alguno los compradores ( que no todos) de modificación del objeto del contrato, pues como declararon los afectados, las viviendas ofertadas no solo no se asemejaban a las primeramente pactadas ( en cuanto a localización) sino que tampoco era aceptable el precio fijado para su adquisición. En cualquier caso la forma de resolución que solicitaban los compradores, esto es, devolución de la cantidades entregadas, jamás fue aceptado por el acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de insolvencia punible .

Es constante y pacífica la jurisprudencia que, interpretando el tipo delictivo del alzamiento de bienes, ha considerado que para que pueda existir ese delito es necesario que concurran en la acción estos elementos:

1º. Existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y, subsiguientemente, de unas obligaciones por parte del deudor, deudas que, por lo general, han de ser líquidas, vencidas y exigibles.

2º. Ocultación mediante enajenación real o ficticia de los propios bienes o simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra actividad que desligue a tales bienes de la responsabilidad crediticia, colocándose el deudor en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, como consecuencia de las actividades.

3º. Concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor o acreedores, aunque entendiendo siempre que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta que se lleve a cabo la ocultación de bienes,'como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar', pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012 , entre otras, resume la doctrina de dicho Tribunal sobre el concepto y elementos del delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

El delito de alzamiento de bienes es pues un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor, pero en el que debe concurrir un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

En el caso enjuiciado se ha de partir de las siguientes premisas fácticas que se deducen del relato de hechos probados:

.- Que la presunta operación de venta realizada con el propósito de alzamiento es realizada por don Balbino el día 24 de noviembre de 2006 , esto es, tan solo cuatro meses después de recibidos los primeros pagos anticipados , no existiendo por tanto todavía problemas en la construcción de la promoción del Barrio de la Salud y, lo que es muy importante , después de dicha venta continuaron realizándose pagos a cuenta de dicha obra ( según acredita la documental aportada por la defensa)

.- Que según consta acreditado, a la fecha de dicha operación de venta, la entidad OBRAS Y PROMOCIONES EL CALETÓN S.L. era titular de varios inmuebles en los municipios de Candelaria, El Rosario y Tacoronte, cuyo valor se ignora y por tanto su capacidad para cubrir futuras deudas por la vía de apremio.

De las anteriores premisas difícilmente puede entenderse producido el delito del art. 257.2 CP , cuando de una parte, a la fecha de la venta no existían expectativas de incumplimiento por parte del acusado pues se encontraba en los trámites previos de desmonte y limpieza de la obra del Barrio de la Salud, tampoco consta cuál es el valor real del solar vendido, ni de los restantes inmuebles propiedad de la entidad, y si aquel o éstos era o no suficiente para hacer frente a a la devolución de las cantidades no garantizadas. Como ya hemos dicho, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto pueda presumirse el nacimiento de futuras deudas .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- En orden a la individualización de la pena , señala el art. 249 del CP que 'Los reos de estafa ( o apropiación indebida por remisión del art. 252) serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Entendemos , que si bien no estamos en presencia del subtipo agravado por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, la pena debe sobrepasar el límite mínimo de de la mitad inferior, ello en atención a la cantidad defraudada.- 39.554,99 euros.- muy cerca del límite agravatorio . Por ello estimamos ajustada la pena de 1 año de prisión.

SEXTO.- Todo responsable penal de un delito lo es también civilmente.

Como ya señalábamos en el fundamento jurídico primero, aun cuando entendamos que la cuantía que no consta empleada en la obra de autos, ascendente a un total de 39.554,99 euros ( a los efectos de tipificar la conducta) no obstante la responsabilidad civil a cargo del acusado asciende al total de la suma recibida, pues a pesar del empleo de parte del dinero recibido en la construcción , el perjuicio a los pagadores, dada la no finalización y, por ende, entrega de la vivienda , debe venir representado por la totalidad de la cuantía pagada.

En virtud de lo dispuesto en los art 123 del CP y 240 de la LECr se imponen las costas al condenado, debiendo incluirse las causadas a instancia de las Acusaciones Particulares .

Fallo

?Que debemos condenar y condenamos a D. Balbino como autor de un delito de apropiación indebida ya definido , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales ( incluidas las causadas a instancia de las Acusaciones Particulares).

Que debemos absolver y absolvemos a D . Balbino del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a D . Balbino y a D. Eulalio del delito de alzamiento de bienes por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Balbino indemnizará a :

Don Rosendo en la cantidad de 24,843,52 euros

Don Jorge en la cantidad de 25.843,52 euros. y

D. Luis Pedro en la cantidad de 25.242,51 euros.

Todas estas cantidades incrementadas en los intereses legales del art- 576 de la LEC

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.

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