Sentencia Penal Nº 141/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 55/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 55/15

D. Previas nº 819/13

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 (Barcelona).

S E N T E N C I A nº /17

Ilmos. Srs:

Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)

Dº. José María Torras Coll

Dº. Salvador Roig Tejedor.

En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 55/15 procedente de Diligencias Previas nº 819/13 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 (Barcelona), seguidas por delito de ESTAFA artículos 248 y artículo 250.1º 4º y 6º del CP , contra el acusado Dº. Juan Luis , con nº de NUM000 , nacido en Terrassa (Barcelona) el día NUM001 /1978, hijo de Blas y de Paloma , vecino de Terrassa (Barcelona), con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 NUM003 NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representado por el Procurador Sr. Ramírez y asistido por el Ldo. Sr. Rodríguez Álvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Dº. Inocencio representado por el Procurador Sra. Rami y asistido por el Ldo. Sr. Pérez Bou y Dª. Carina , representada por el Procurador Sra. Martín Martínez y asistida por el Ldo. Sra. Álvarez Moro,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Dº. Salvador Roig Tejedor, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY procedemos a dictar la presente en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 21/06/2016 se ha celebrado Juicio Oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se instó acusación contra el referido acusado en sus conclusiones provisionales como autor responsable de un delito de estafa artículo 248 modalidad agravada del artículo 250.1º nºs 4º y 6º y sin circunstancias, peticionó la pena de 6 años de prisión más accesorias legales y la pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago y al pago de las costas y a que indemnice al tutor legal de Dº. Jose Daniel en la suma que se determinen en fase de Ejecución de Sentencia.

Por la Acusación Particular de Dº. Inocencio se consideró que el acusado era autor de un mismo ilícito que insta el Ministerio Fiscal y solicitó idénticas penas y responsabilidad civil.

Por la Acusación Particular de Dª. Carina se consideró que el acusado era autor de un mismo ilícito que insta el Ministerio Fiscal y solicitó idénticas penas y responsabilidad civil.

Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución.

Como cuestiones previas, la defensa del acusado se presentaron tres documentos a los fines de acreditar la drogadicción de su patrocinado, y confiriendo traslado a las partes no se opusieron siendo admitidos.

Del mismo modo suscitó la apreciación de la prescripción del delito según sus alegatos que constan en el soporte y conferido traslado a las acusaciones se opusieron, acordando este Tribunal resolver dicha excepción en Sentencia.

TERCERO.- Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas: interrogatorio del acusado, testificales y la documental, por el Ministerio Fiscal se modificaron en el sentido de aclarar en la responsabilidad civil que el acusado indemnizará al heredero legal que es Dº. Inocencio y el resto a definitivas. Por ambas Acusaciones Particulares se elevaron a definitivas sus conclusiones. Por la defensa del acusado se elevaron sus conclusiones a definitivas según minuta.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente, salvo lo relativo al plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos que soporta este Ponente.

ÚNICO.- Queda probado que Dº. Juan Luis , mayor de edad, con nº de DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y aprovechando la situación de especial vulnerabilidad y discapacidad de Dº. Jose Daniel , manifiestamente incapaz para administrar bienes y para comprender el tráfico jurídico y comercial, y con pleno conocimiento de sus delicadas circunstancias personales y económicas, utilizó su documento nacional de identidad para la realización y formalización de diversos negocios fraudulentos en el período de tiempo comprendido entre los años 2007 a enero de 2.008.

Así pues, en el período reseñado colocó a Jose Daniel como administrador único de una sociedad vinculada a nombre del acusado, de manera que en caso de quiebra o insolvencia los acreedores harían efectiva su deuda contra el perjudicado, ostentando dicho cargo en la empresa 'PAVIMENTOS Y BORDILLOS MARLO 2003 Sl', vinculada al acusado así como consta como administrador en las mercantiles CONSTRUCCIONES LAPCHIBOU SL y CONSTRUCCIONES ELS PILARS DEL VALLES Sl, si bien las cuales no consta vinculación alguna con el acusado.

Durante el ejercicio fiscal 2007, el acusado dió de alta a Dº. Jose Daniel en el Régimen Especial de Trabajadores de Autónomos, en el sector de la construcción, creando facturas falsas a su nombre, de manera que aumentaba ficticiamente el IVA soportado declarado en el Impuesto de Sociedades e IVA de su empresa OBRES Y SERVEIS SORIMARLO 2005 SL.

En fecha de 23/03/2009 aconteció una inspección de la Agencia Tributaria en el domicilio del citado Dº. Jose Daniel acompañado de su madre Dº. Carina en donde manifestaron que padecía una enfermedad mental y que el hoy acusado Dº. Juan Luis les había hecho firmar documentos, observando la técnico de Hacienda Sra. Leticia un problema mental en Jose Daniel .

El 20 de enero de 2008, consta un contrato de financiación para adquisición de vehículo con la entidad BBVA Finanzia, en la que el Jose Daniel figuraba como fiador, quedando impagado por incumplimiento del pago de las cuotas derivadas del préstamo por un importe de importe de 23.103,19 € que se reclama.

Como consecuencia de los hechos descritos, la entidad BBVA Finanzia reclama el importe del préstamo impagado, así mismo la Hacienda Municipal de DIRECCION000 reclama el importe de 607,48 € por impagos del impuesto de vehículos, percibiendo Dº. Jose Daniel , en su cuenta bancaria la pensión de GENCAT por importe de 286,66 €, estando afectada por diversos embargos cuyo origen no consta, quedando en una grave y difícil situación económica de desamparo que le impedía sufragar adecuadamente sus necesidades más básicas.

En fecha de 20/07/2009 por el Juzgado de Lo Social nº 5 de los de Barcelona se declaró la insolvencia legal de la mercantil 'PAVIMENTOS Y BORDILLOS MARLO 2003 Sl' por importe de 10.347,05 Euros de principal.

De la Inspección de la Agencia Tributaria no queda acreditado que exista reclamación por deudas tributarias.

Dº. Jose Daniel , fallecido en la fecha de 24/06/2014, constando en la fecha actual como legal heredero Dº. Inocencio , fue declarado totalmente incapaz por Sentencia de fecha de 19/06/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de los de DIRECCION000 (Barcelona) en sus autos de Juicio Verbal de Incapacidad nº 1841/2012, constando informe del Médico Forense de fecha de 13/05/2013 el cual se evacuó teniendo en cuenta sus antecedentes patológicos y dictaminándose una demencia multifactorial de estado moderado-grave e irreversible.

A la fecha de los hechos, no consta acreditado que el hoy acusado tuviera afectadas sus capacidades volitivas y cognoscitivas a consecuencia de un presunto consumo de sustancias tóxicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la cuestión previa de prescripción.

Por la defensa se planteó la excepción de prescripción del presente delito, considerando que desde que fueron los hechos según las acusaciones (en el año 2.007 y enero de 2.008) hasta la fecha de incoación del procedimiento (que lo fue en 14/03/2013) ha transcurrido más de CINCO años, considerando que ese es el plazo de prescripción del delito de estafa, ateniéndose solamente al tipo básico, rechazando el subtipo agravado. Del lado de las acusaciones se opusieron dado que el plazo de prescripción es de 10 años.

Pues bien procede desestimar la petición de prescripción.

La defensa parte de un error al tomar como plazo de prescripción del delito es que le corresponde por el tipo básico (que efectivamente es de CINCO años, según artículo 131.1º del Cp anterior a la reforma LO 5/2010: 'A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco'.

La cuestión -y de ahí deriva el error de la defensa- es que el delito de estafa -tipo básico- del artículo 248 del Cp No es el postulado por las acusaciones, sino que es el delito de estafa modalidad agravada de los apartados nºs 4 º y 6º del artículo 250 del Cp anterior a reforma de Cp 2.010. Pretender acoger el plazo de prescripción de la modalidad básica en defecto de la modalidad agravada no tiene soporte jurídico, sino que se debe acoger el delito que es objeto de acusación y tener en cuenta la pena que le corresponde en abstracto.

La pena que opera como referente, para constatar el plazo de prescripción, es la «señalada por la ley», entendiendo por tal el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo Sala 2ª Pleno de fecha de 29 de abril de 1997 y la Jurisprudencia el tope máximo de la pena imponible en abstracto, sin considerar los grados de ejecución y participación (1164/1999 de 13 de julio y 1493/1999 de 21 de diciembre), 690/2000 de 14 de abril y 1167/2001 de 12 de junio.

En este sentido no es ocioso recordar, sobre la apreciación de la pena en abstracto el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo Sala 2ª Pleno, de fecha de 16 de diciembre de 2008 según el cual: 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997'.

En el momento procesal en que nos pronunciamos acerca de la prescripción, se debe tener en cuenta el subtipo agravado de estafa del precitado artículo 250.1º apartado 4 º y 6º del Cp , que tiene atribuida una pena en abstracto de pena de prisión de 1 a 6 años y según el artículo 131.1º del Cp anterior a la reforma LO 5/2010 tiene atribuido un plazo de prescripción de 10 años 'A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10'. Al no haber transcurrido dicho plazo de 10 años desde los hechos hasta la incoación del procedimiento, procede desestimar dicho pedimento.

SEGUNDO.- Sobre la prueba practicada.

Se ha practicado en el acto del Plenario la declaración del acusado, y las testificales que se relacionaran posteriormente.

Del lado del acusado se depuso, en esencia: que conocía a Jose Daniel , de amistad por un bar (sobre el 2005), y alguna relación comercial, en la mercantil Pavimentos -del acusado- y a consecuencias de unas deudas, llegó a un acuerdo en el que Jose Daniel era el administrador a cambio de un dinero (un sueldo) en dinero negro; que lo vio normal y con capacidades, que hablaba normal, no le constaba incapacidad alguna; que fueron al Notario, que no tenía el DNI de Jose Daniel ; le acompañó para darse de alta en autónomos; también era administrador de la mercantil Sorimarlo 2005 Sl y que Jose Daniel emitía facturas y las cobraba él y era su ganancia mientras que se las desgravaba; sobre un préstamo con BBVA en el que Jose Daniel era avalista para la compra de un vehículo, dice que él no firmó; que no conoce a las mercantiles Lapchibou o Els Pilars del Valles; que nunca ha hablado ni conoce al hijo de Inocencio ; no recuerda si cobraba Jose Daniel una pensión. Que no se ha hecho pasar por Jose Daniel , que no usurpo la identidad de Jose Daniel en el Notario y que en las fechas de los hechos era consumidor de cocaína. A nuestra aclaración vía artículo 708 de la LECrm que no pidió ser revisado por el Médico Forense, que no lo recuerda añade.

Del lado de las testificales: comparece el Sr. Inocencio , constituido en Acusación Particular, hijo de Dº. Jose Daniel , y actual heredero, que reclama y nos depone: que padecía una demencia, se veía a simple vista, en los procesos electorales de 2.007 y 2.008 decía que le había dejado el DNI a un tal Corsario , que su padre no ha tenido ninguna empresa -ni de construcción- y llegaban cartas de Hacienda; sobre esas fechas 'se hacía sus cosas encima', que no sabía nada de firmas ante Notario, ni que recibía dinero, que tenía una pensión de unos 300 €; a nuestra aclaración: iba mucho a los bares.

Comparece la Sra María Cristina y no conoce al acusado ni a Dº. Inocencio , era la responsable de Servicios Jurídicos de Ayuntamiento de DIRECCION000 y tramitó la incapacidad de Dº. Jose Daniel y depone sobre los recursos económicos de dicha persona. A saber: que se percató que había varios vehículos a nombre de Jose Daniel , que tenía empresas, y nada tenía que ver con su pensión de 300 € que estaba embargada e indagaron que alguien estaba utilizado el nombre de Jose Daniel , que había muchas multas de un vehículo a nombre de Jose Daniel ; que dado su alto grado de discapacidad era imposible que tuviese vehículos, multas, y de recaudación en vía ejecutiva, denotaba un poder económico elevado. Que existió una Inspección de Hacienda, y que ella presentó la denuncia (la de los ff. 5 y ss). En 2.013 tuvo conocimiento de los hechos. Sobre las capacidades, le constaba un 83 % de diminución de capacidad cognitiva y que, por su experiencia y sentido común, eran imposible estos hechos. Que sabe de los hechos tanto por referencia de Servicios Sociales (que estaba muy mal y que no atendía, que fue incapaz de presentar la denuncia) así como por documentación. Y que esa discapacidad no era de un día para otro sino que era una evolución de tiempo.

Comparece la Sra. Leticia (por el sistema de videoconferencia), técnico de Hacienda que conoció a Jose Daniel por motivo de una inspección a la mercantil Sorimarlo 2005 Sl, que Jose Daniel era el emisor de las facturas, y estaba dado el alta en trabajos de la construcción; que estuvieron en su domicilio y en el acta se hizo constar que había un problema mental, que no tenía medios materiales para llevar a cabo la actividad de mercantil, que el acusado les reconoció que las facturas eran falsas, que habló con Carina -la madre de Jose Daniel -, que vió a Jose Daniel y percibió a simple vista que tenía un problema mental. Sobre la existencia de una certificación por la que no se consideraba a Jose Daniel como deudor tributario, no lo recuerda. Sobre la fecha de la Inspección fue en 23/03/2009.

Depone Salvador , a la sazón, Inspector de Hacienda, recuerda al acusado. Y se acoge al secreto de las actuaciones y sobre el acta (ff. 136 a 139) de la mercantil Sorimarlo 2005 Sl sabe de una inspección, y le dijeron que no estaba muy bien Jose Daniel y que les atendió la madre y que no era posible que hubiese emitido las facturas y se ratifica el informe de fecha de 5/10/2009.

Finalmente los agentes Mm.Ee. nº s NUM004 y NUM005 , y se nos depone: llevaron la investigación a razón de la denuncia, que había tres empresas como administrador único Jose Daniel , que el DNI lo tenía el acusado, que había un vehículo a nombre de Sorimarlo y un préstamo a nombre del acusado y como fiador Jose Daniel . Que contactaron con el Sr Juan Luis -el acusado-. Que solo tenía vínculo con el acusado la empresa Sorimarlo las otras dos no. Por el segundo agente se depone que no se podía tener una conversación con el acusado, era sospechoso que la pensión que tenía -300 €- respecto a las empresas.

Estas son las pruebas de carácter personal que se han practicado; junto a ellas de ellas están las documentales que obran en la causa y que no han sido especialmente impugnadas; y así destacamos: en relación a las especiales circunstancias personales de Dº. Jose Daniel , la Sentencia del Juzgado de Instancia de DIRECCION000 (ff. 73 a 80) en donde se declara totalmente incapaz a Dº. Jose Daniel destacando el contenido del informe forense (f. 84 a 93) en el cual hace un examen de todo el historial del incapaz (ff. 94 a 109); sobre la condición de administrador en la mercantil Pavimentos y bordillos del acusado (ff. 39 a 42); y las consecuencias que le han causado estos hechos: actas de Hacienda (ff. 11 a 12), requerimientos de pagos 18 a 23; informe de Hacienda (ff. 136 a 151); cuenta bancaria (f. 10) en donde consta tanto el ingreso de la pensión pública de GENCAT como diversos embargos del saldo; declaración de insolvencia de la mercantil Pavimentos y bordillos (f. 13 a 14), certificación de deudas ante el Ayuntamiento de DIRECCION000 (f. 15) así como la reclamación por motivo de impago de un préstamo en que el aparece como fiador (ff. 16 y 17 y ff 37 y 38).

La tesis de las acusaciones se basa en que el acusado contacto con Jose Daniel , siendo plenamente consciente que, a la fecha de los hechos, años 2.007 y 2.008, aquel no estaba en sus plenas capacidades volitivas y cognoscitivas, le nombró como administrador de la mercantil Pavimentos, utilizando el DNI de Jose Daniel y de esa forma eludir las responsabilidad de tipo económico, siendo un hombre de paja, y siendo víctima de la maniobra engañosa del acusado, causándole un notorio y grave perjuicio económico.

La prueba de cargo no se basa en la testifical directa y esencial, cual sería la del propio afectado Dº. Jose Daniel , y ello por cuanto consta como fallecido en el año 2.014; y aun en la hipótesis de que viviera, dada la incapacidad que se expresa en l Sentencia de Incapacidad, su testifical resultaría muy deficitaria para poder declarar acerca de las relaciones de amistad -pero de contenido económico- que existieron entre él y el acusado.

Es pues que la prueba de cargo será la indirecta o de indicios, los cuales se detallarán y que tienen su base sobre las pruebas que se han practicado y se han expresado más arriba. Sobre esos indicios llegaremos al juicio de inferencia para poder concluir la acreditación de los hechos declarados probados y que constituyen el delito de estafa agravada del artículo 250.1 4 º y 6º del Cp objeto de acusación.

La cuestión nuclear descansa en saber qué capacidad de decidir y de comprender tenía Dº. Jose Daniel al momento del inicio de su relación dentro de la cual se propuso ser el administrador de Pavimentos y de esa forma asumir las obligaciones inherentes a ese cargo así como la asunción de las responsabilidades que los actos posteriores hasta el periodo de enero de 2.008.

La defensa toma la referencia del acusado al decir que vió a Jose Daniel normal, que no se percató de deficiencia psíquica alguna y que la relación se basaba en que, a cambio de figurar como administrador de la mercantil y como autónomo en el sector la construcción, Jose Daniel recibía un dinero en negro. Sobre esa versión exculpatoria, la defesa pone el acento en la falta de prueba pericial y que considera relevante para saber qué capacidad tenía Jose Daniel , dado que la declaración de incapacidad ha sido posterior, incluso el primer documento que consta (el del f.9) es de fecha de febrero de 2.010, esto es posterior al periodo que se juzga.

Pues bien, no le falta razón a la defensa al señalar la necesidad de dicha prueba pericial a cargo de las acusaciones. Más esa falta de prueba pericial en la causa no impide llegar a la sana convicción (ex. artículo 741 de la LECrm) para poder concluir que Dº. Jose Daniel no era una persona normal en sus capacidades para decidir sobre la transcendencia y relevancia de los actos tanto de naturaleza jurídica como económica.

Dicha conclusión llega por una serie de indicios, a saber:

1.- el más relevante estriba en el informe del Médico Forense que obra en la causa, a los ff. 84 a 93, el cual no consta que la defensa lo haya expresamente impugnado, pero además consta en un procedimiento judicial -en el Juicio de Incapacidad. Como tal documento emitido por un funcionario público, otorga plena prueba de lo informado de la situación que tenía Dº. Jose Daniel , en el momento de la exploración (mayo de 2.013) haciendo un estudio de la documentación que también obra en la causa civil (ff. 94 a 109) que arranca desde febrero de 2.010. Resultan relevantes los pasajes que se recogen en la Sentencia de incapacitación, sobre la base de dicho informe, al decirse 'tras exponerse los citados antecedentes patológicos e información de la situación personal y familiar del Sr. Jose Daniel , se concluye que padece una demencia derivada de múltiples factores (tóxica, degenerativa), en estado moderado grave de pronóstico irreversible'... Dicho deterioro cognitivo determina que el Sr. Jose Daniel -en el ámbito personal- no pueda llevar a cabo por si mismo actividades de carácter instrumental (uso del teléfono, orientación por recorridos conocidos, utilización de medios de transporte, preparación de comidas, limpieza de hogar, administración de tratamientos médicos, etc.), e incluso resulta inhábil para ejecutar de forma autónoma otro tipo de actividades más básicas (elección de ropa, vestirse/desvestirse, higiene personal, etc.). En la esfera económica patrimonial, en el propio informe forense se expresa que no puede manejar dinero (efectuar compras, pagar facturas, llevar a cabo gestiones bancarias simples, etc.), incluso se expresa que cuando disponía de dinerario, terceras personas habían adoptado conductas abusivas y perjudiciales (ej. Le hicieron figurar como administrador de una sociedad o firmar avales que han provocado la existencia de deudas, ejecuciones y embargos). En este sentido, se indican como factores de vulnerabilidad - en los que están presentes un elevado riesgo- la adopción de decisiones en aspectos ordinarios o cotidianos y de moderada complejidad'.

Resulta palmario y evidente que Jose Daniel esa incapaz de entender la transcendencia de los actos que se desarrollaron con su relación con el acusado. Pero, además resulta palmario y lógico dentro de las normas del hombre-medio, que Jose Daniel No estaba en sus plenas y absolutas capacidades en las fechas precedentes al momento del contacto con el acusado (2.007 y 2.008). Obviamente, el Médico Forense que examinó a Jose Daniel en aquel procedimiento civil de incapacidad, de haber sido llamado por las acusaciones a este procedimiento, habría sido muy ilustrativo depone sobre el concreto grado de deterioro que hubiese tenido en aquel periodo. Pero ante esa falta, y vista la gravedad de la afectación al momento del 2.013, no escapa la certeza que, a la fecha de 2.007 y 2.008, Jose Daniel no era una persona 'normal'.

2.- el segundo indicio es el que nos proporciona su hijo, el hoy denunciante Dº. Jose Daniel el cual depuso que, en esas fechas padecía una demencia, se veía a simple vista. Esta afirmación tiene su correspondencia con lo participado en el informe social de Ayuntamiento de DIRECCION000 -no impugnado por la defensa- (f. 108 apartado Salut: En Jose Daniel té reconegut des del juny del 2008, per part del Centre d'Atenció al Disminuit, departament oficial de la Generalitat un 83% de discapacitat, i amb reconeixement de necessitat d'ajuda personal per les Activitat Básiques de la Vida Diária. Insistimos que resulta evidente que Jose Daniel no era una persona normal tal como nos describe el acusado.

3º.- Quizá el indicio de naturaleza personal más relevante es que nos refirió la Sra. Técnico de Hacienda Sra. Leticia , la cual nos dijo 'que vió a Jose Daniel y percibió a simple vista que tenía un problema mental'. Es relevante esta percepción por parte de un tercero no solo por su contenido -que tenía un problema mental- sino por la fecha en la que aconteció; recuérdese que la inspección en la vivienda de Jose Daniel con su madre fue en la fecha de 23/03/2009. Destacamos de este indicio la precepción directa por un tercero de esa afectación así como la proximidad en las fechas.

La conclusión no puede ser otra que Dº. Jose Daniel tenía afectadas sus capacidades -al menos en un grado relevante- como para comprender, querer, aceptar y valorar la relevancia de los actos que le ofreció el acusado y que esa afectación era perceptible por el acusado.

Respecto a la situación económica que causó a la víctima Dº. Jose Daniel -y por extensión- a su legal heredero, es calificable de penuria dada las deudas ocasionadas, y así: consta el embargo de su Cuenta bancaria y las reclamaciones que se recogen en la documental antes expresada. Por la defensa se apuntó que la Agencia Tributaria no reclama a la vista del f. 151. Dicho folio es un adjunto en letra manuscrita que dice que se adjunta el informe de Hacienda (ff. 136 a 150) y que no existe deuda tributaria. En el Plenario compareció el Sr. Salvador , y sin que le fuera exhibido dicho folio responde que no le constan notas manuscritas a lápiz. Dada la peculiaridad de dicho folio el cual no guarda una relación, al menos física en cuanto al formato con el informe precedente, y dado que no ha sido ratificado en juicio, y siendo carga de la acusación el haber acreditado la existencia de deudas de naturaleza tributaria, no procede declarar probada dicho aspecto.

TERCERO.- Sobre la calificación jurídica.

Por las Acusaciones se insta acusación por un delito de estafa del artículo 248 y subtipos agravados del artículo 250.1 apartados nºs 4º y 6º del Cp . No se especifica a qué redacción del Código Penal se atienden: si es el anterior a la reforma de la LO 5/2010 que era el vigente a la fecha de los hechos (años 2.007 y 2.008) o el de la LO 5/2010 en atención a la fecha de los respectivos escritos de calificación. La cuestión no es baladí dado que existen diferencias de redacción en la tipificación de los subtipos agravados, si bien la penalidad que establecían ambas redacciones es idéntica (prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses).

Recordemos que los subtipos agravados que expresan las acusaciones los apartados nºs 4 º y 6º del artículo 250 del Cp según reforma de LO 5/2010 -vigente a la fecha de la calificación pero posterior a la fecha que estamos enjuiciando- establecen:

'4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. (...)

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Por otro lado, la redacción de los precitados apartados 4º y 6º según la redacción anterior a la reforma de 2.010 y que es la vigente a la fecha de los hechos expresaba:

'4º) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. (...)

6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Del tenor de los informes finales que expusieron dichas acusaciones, y concretamente al min 2.40 del video 2º de Sala en el informe del Ministerio Fiscal (alude al subtipo de abuso de relaciones con la víctima y a la especial gravedad atendiendo a la situación económica que deja a la víctima), se deduce que se están refiriendo a los subtipos agravados nº 4 y 6º del Cp según redacción del 2.010, pues se centraron tanto en la especial situación en la que se encontraba Dº. Jose Daniel -en lo relativo a la especial vulnerabilidad dada su incapacidad- como en la situación económica causada por estos hechos -el número de deudas y de reclamaciones frente a los escasos recursos económicos-.

Dicho lo cual, y aunque se acoja el Cp vigente a la fecha de los hechos que es el que procede su aplicación, los subtipos hoy enunciados también estaban recogidos en el anterior artículo 250 del Cp bajo los apartados n º 6 y 7º del Cp , con idéntica tipificación. Y así: '6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7º). Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Habría sido deseable que por las acusaciones hubiesen clarificado y concretado la redacción del Cp sobre la cual basan sus acusaciones.

Aclarado este extremo, el delito de estafa objeto de la acusación, conviene precisar que el tipo del artículo 248 del C. Penal exige la concurrencia de una serie de requisitos que exponen la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 14 de marzo de 2003 y la de 20 de mayo de 2005 y consisten en los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, entendido, en palabras de tal resolución como 'ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno'.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita en el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Más concretamente y sobre los supuestos de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades, la posición de la Jurisprudencia es la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal que es -y así lo poner de manifiesto la defensa- el engaño bastante o idóneo.

En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse según la Jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 5 de junio de 1.985 ). En resumen, es evidente que en casos de incapacidad total, es muy difícil engañar, porque la persona incapaz no puede ser engañada; pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño deben tenerse en cuenta los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquél se dirige (criterio subjetivo).

Llamamos la atención de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de diciembre de 2005 , resumidamente concreta el expuesto planteamiento en estos términos:

'... El Tribunal, por el contrario probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro Derecho Positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1º CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...'.

En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

En nuestro Doctrina Jurisprudencial, ya desde la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1992 , recordada recientemente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2009 , se afirma que '.... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales'.

La Jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian Sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la de 26 de junio de 2000, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o en la 29 de septiembre de 2000 , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la Sentencia de 16 de julio de 2003 , en el que las víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

La doctrina de esta Sala (Sentencia de 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Como resolución moderna sobre este particular destacamos la Sentencia de fecha de 7/12/2016 , Pte. Sra. Ferrer García en la cual: 'La Jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. El engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 634/2000 de 26 de junio ).

Aplicando esta doctrina, señalar que Dº. Jose Daniel no era un incapaz legalmente declarado; lo fue en un momento posterior (en Sentencia de fecha de 19/06/2013), sino que, a las fechas de los hechos, -2.007 y 2.008- queda acreditada, por la prueba de indicios antes expresada, que no se trataba de una persona 'normal', que era fácilmente perceptible por terceras personas que Jose Daniel tenía alguna enfermedad mental. Llegamos a la sana convicción que el acusado se percató, durante ese periodo de relación de 'amistad', de aquella afectación y que, aprovechándose de dicha circunstancia fácilmente perceptible, lo involucró en la realización de los actos expresados en los hechos probados. Resultaría sumamente difícil creer y asimilar que Jose Daniel tuviese una capacidad mínimamente exigible para poder comprender la trascendencia de los actos que le propuso el acusado y sopesar las consecuencias de aquéllos. Esto es el figurar como administrador de una mercantil, sin que conste contraprestación a cambio -que no está acreditada, dado que se pagaba en negro según alega el acusado- o que pudiese asumir el riesgo que conlleva dicho cargo legal al frente de una mercantil. Por la defensa se alegó que, en el pasado, Inocencio tuvo empresas y tuvo dinero y un alto poder adquisitivo y concluye que no estaríamos ante una persona desconocedora de este ámbito. Eso es cierto a la vista de lo participado en el informe de Servicios Sociales de DIRECCION000 (f. 106); ahora bien ello no empede a considerar que, teniendo afectadas Jose Daniel sus capacidades al momento del contacto con el acusado, pudiese comprender la realidad y la transcendencia de los actos; esto es 'calibrar' si merece la pena correr el riesgo de expedir facturas falsas como autónomo.

Con relación al resto de elementos del tipo penal de estafa cabe señalar que la causación de error en el sujeto pasivo, resulta diáfano en la medida que, como hemos apuntado, resulta poco creíble que Jose Daniel tuviese una percepción y se representase las consecuencias jurídicas de sus actos por causa del artificio del acusado a la hora de agente de 'pactar verbalmente' el nombramiento de administrador de Pavimentos a cambio de un dinero no documentado (léase en negro).

Respecto al acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el sujeto pasivo, ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, siendo en este caso la asunción de obligaciones como administrador de Pavimentos así como la titularidad de vehículos tal como el Toyota de placa de matrícula ....-QVF (vide f. 33) atestado ratificado por los agentes instructores o, en fin, la asunción de la condición de fiador del contrato de préstamo (f. 37). Finalmente el animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, se evidencia en el acusado por cuanto se aprovecha de la ventaja económica que le reportó los diversos actos que se realizaron con Jose Daniel ; léase las responsabilidades económicas derivadas de la actividad de la mercantil Pavimentos, vide f. 14, declaración de insolvencia, así como el beneficio obtenido en la emisión de facturas falsas por Jose Daniel a nombre de la mercantil Sorimarlo, 2005 Sl. Ni que decir tiene la apreciación del nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado en el patrimonio de Jose Daniel (notificaciones de embargos, reclamación del préstamo impagado, etc) siendo este extremo el que desencadenó la denuncia por parte de la letrada del Ayuntamiento de DIRECCION000 , según se recoge más arriba.

Sobre el subtipo agravado del artículo 250.1º nº 7 (nº 6 del Cp 2.010) 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (...)'.

No concurre dicho subtipo agravado y ello por lo siguiente. Se basan las acusaciones en el abuso de la relación existente entre Jose Daniel y acusado basada en la confianza generada teniendo en cuenta las especiales circunstancias a las que ya hemos hecho referencia. La confianza y la especial vulnerabilidad del sujeto es la base del engaño, si bien aplicar la citada circunstancia agravante vendría a penalizar doblemente el engaño producido, ya que es precisamente esta situación de confianza, la que constituye el elemento esencial de la estafa, sobre todo en las personas que están parcialmente afectadas.

Como tiene declarado la Doctrina, la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente (568/2008, de 22 de septiembre, 669/2007, de 17 de julio, y 132/2007, de 16 de febrero. A fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base. Por lo que se refiere al delito de estafa, para poder apreciar esta agravación del art 250.1.7º (hoy nº 6), junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (9/2008, de 18 de enero). En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (785/2005, de 14 de junio, 577/2005, de 7 de abril 890/2003, 19 de junio, citando la 2549/2001, de 4 de enero de 2002 y 1753/2000, de 8 de noviembre).

De esta forma, y al margen de las consideraciones relativas a las ya expuestas circunstancias especiales de Dº. Jose Daniel , nada más transciende que no sea el aprovechamiento que hizo el acusado de aquéllas, significando que, como hemos expuesto anteriormente, la apreciación de esas deficiencias psíquicas ya forman parte de la calificación del engaño como bastante. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 29-9-2011 'esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse'. Nada acontece más allá que la relación de amistad que se inició en un bar.

Se postula por las acusaciones el subtipo agravado del nº 4 de Cp (nº 6 del Cp anterior a la reforma del año 2.010) 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 17-06-2015 , el subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1º CP tiene en cuenta no solo el valor de la defraudación, sino también otros módulos, como la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima o su familia como consecuencia de la infracción delictiva.

El primer problema que se plantea es el de si los diferentes módulos a que hace referencia el artículo 250.1.6º, deben ser valorados conjuntamente para la apreciación de este subtipo agravado o si, por el contrario, cada uno de ellos, por separado, es suficiente para configurar el mismo.

No obstante el poco afortunado empleo, por parte del Legislador de la conjunción copulativa, no parece caber duda de que los distintos módulos comprendidos en el nº 6 artículo 250.1 CP , deben ser tenidos en cuenta independientemente, pues no tendría sentido alguno la exigencia conjunta de los tres supuestos contemplados por el citado precepto, como además se deduce claramente de la interpretación histórica del mismo. En definitiva, bastará para la aplicación de éste subtipo agravado con que el mismo revista especial gravedad, ya sea por el valor de la defraudación, por la entidad del perjuicio causado o bien por la situación económica en que haya quedado la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo 22.2.2001 , 8.4.2003 , 23.2.2004 , 13.10.2004 , 10.3.2006 , 28.4.2006 , 7.2.2008 , 24.4.2008 , 27.10.2009 , que en síntesis señalan que conforme a lo que esta norma penal nos dice, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa o apropiación indebida determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º. El valor de la defraudación. 2º. La entidad del perjuicio, que puede considerarse el reverso del mencionado criterio, 1º es decir, que este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º. 3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. Nos hallamos pues, ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho 'especial gravedad' y para conocer si en el caso concreto existe 'especial gravedad' el legislador impone tres criterios, que en esencia, como acabamos de exponer, son solo dos.

Y así, desde el punto de vista del valor de la defraudación, y a la vista de la prueba documental, tenemos el importe cifrado de la insolvencia de la mercantil Pavimentos (f. 13 y 14) en la suma de 10.347,05 € de principal y asimismo el importe reclamado por el préstamo en el que aparecía como fiador Jose Daniel , cifrada en la suma en 23.103,19 € unido a la suma que se reclama por impuestos municipales de 607,48 €, reportando un perjuicio liquido acreditado de 34.057,86 € a lo que habría que añadir los diversos embargos (cuyo origen se desconocen y no se ha acreditado) así como la eventual reclamación de la Hacienda Pública. En su consecuencia sobre la base de dicha suma se considera que el perjuicio causado tiene entidad para apreciar la especial gravedad.

Pero además, y sobre el segundo módulo antes expresado (la situación económica en que haya quedado la víctima) es quizá el más palmario y evidente, teniendo en cuenta que la única fuente de ingreso que tenía Dº. Jose Daniel era su prestación social de GENCAT cifrada en la suma de 286,66 € según es de ver al f. 10 extracto de cuenta bancaria. Poco más se puede motivar para afirmar que estos hechos revisten especial gravedad dejando a la víctima (herencia de Dº. Jose Daniel ) en una penosa situación económica. Como dice la Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia de fecha de 3-12-2015 , para apreciar esta agravante debe acreditarse la concreta situación económica que tenía la víctima antes de los hechos y la que tiene después. Pues bien, insistimos que resulta evidente que la situación económica de Jose Daniel antes de estos hechos es notoriamente muy distinta a la posterior a estos hechos (por penosa). Jose Daniel tenía como única fuente ingresos aquella prestación social, y que lo fue incluso después de estos hechos, y que su núcleo familiar -que vivía con su madre Dª. Carina -, contaba con una prestación de 600 € y otra de Alemania de 200 € según es ver en el informe social (f. 107).

En su consecuencia, se estima la apreciación de este subtipo agravado.

CUARTO.- Autoría.

De dicho delito de estafa agravado anteriormente calificado es responsable en concepto de autor el hoy acusado Dº. Juan Luis , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la comisión del presente delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

Por la defensa se postuló en sus conclusiones elevadas a definitivas la atenuante del artículo 21.2º del Cp , de drogadicción, apreciada como muy cualificada, aportando como cuestión previa una serie de documentos apoyando su versión consistente en que a la fecha de los hechos era consumidor de cocaína. Según se puede leer de dichos documentos, en fecha de 27/12/2011 ingresó para tratamiento de deshabituación de consumo de tóxicos y el día 29 de diciembre solicitó el alta voluntaria; en septiembre de 2.013 estuvo ingresado unos días, y en un informe de fecha reciente (10/05/2016) se nos participa que desde septiembre de 2.011 vista el cas de DIRECCION000 ante dependencia de cocaína y hasta diciembre de 2.012 en que abandona seguimiento; inicio de consumo de cocaína a los 13 años, con aumento progresivo del consumo, tras una crisis de consumo; en el año 2.009 abandona el consumo y permanece abstinente hasta el verano de 2.011 y antecedentes de ludopatía desde los 20-25 años. En diciembre de 2011, tras la recaída en el consumo, opta por ingreso en Comunidad Terapéutica con alta voluntaria a los dos días.

Pues bien se puede calificar que dicha aseveración expresada hoy en Plenario es novedosa, y no ha trascendido nada sobre dicho particular a lo largo del procedimiento -vid declaración de imputado al f. 114). Aun haciendo abstracción de dicha manifestación y considerando que fuera el acusado consumidor de cocaína, la cuestión esencial radica a la debida acreditación a su grado de afectación en sus capacidades tanto volitivas como cognoscitivas por ese consumo y sobre todo al momento de los hechos que estamos juzgando (recuérdese 2.007 a enero de 2.008).

No es ocioso recordar que compete a la defensa acreditar la realidad de las circunstancias tanto eximentes como atenuantes de la responsabilidad criminal y la prueba que ha practicado a su instancia, las referidas documentales, se consideran notoriamente insuficientes. A nuestra aclaración se le pregunto si hizo uso de su derecho a ser revisado por el Médico Forense, y dijo que no, por su defensa se trató de justificar que al no haber sido detenido no tuvo oportunidad de ser revisado por un médico. No es ocioso recordar que cuando a un imputado se le leen sus derechos constitucionales, uno de ellos es el derecho a ser revisado por el Médico Forense; e incluso poner de manifiesto los extremos relativos a su presunta afectación en dicho momento procesal, al margen de su derecho a no declarar, y a mayor abundamiento, haber postulado como prueba anticipada a este Plenario la prueba del Médico Forense y nada de ello ha acontecido. En su consecuencia ninguna prueba existe sobre esa presunta afectación y en qué grado en aquellas fechas de los hechos por un consumo de tóxicos. Procede su desestimación, no solo como atenuante muy cualificada sino como simple e incluso como analógica del artículo 21.7º del Cp .

SEXTO.- Penalidad.

Por las acusaciones se ha solicitados idénticas penas, a saber: la pena de 6 años de prisión más accesorias legales y la pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago.

El marco penal del tipo de estafa agravada del artículo 250 es el de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses. Pues bien, no concurriendo circunstancias, por mor del artículo 66.6º del Cp , se considera como pena proporcionada la de 2 años de prisión, dentro del margen de la mitad inferior (de 1 a 3 años) y no la mínima de 1 año y ello en atención a la gravedad del hecho teniendo presente la concurrencia del subtipo agravado del nº 4º del artículo 250.1 del CP el cual se considera relevante más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena privativa de libertad.

Respecto a la multa se peticionaba la de 12 meses con una cuota diaria de 15 €. El marco penal oscila en la de 6 meses a 12 meses; siguiendo el mismo patrón penológico, se impone la pena de 8 meses con una cuota diaria de 4 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, significando que no se ha postulado por las acusaciones prueba alguna para acreditar los recursos económicos del acusado, si bien no es dable la mínima al no haberse apreciar ni alegado un estado de penuria económica.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad civil

De acuerdo con lo dispuesto los artículos 109 y 116 del Código Penal , el autor de un ilícito criminal vienen obligado a la reparación de los daños y perjuicios que se irroguen del mismo. En el presente caso, y en atención a la prueba practicada queda concretado el perjuicio causado al patrimonio del que fuera víctima Dº. Jose Daniel en las sumas de 10.347,05 € de principal por la insolvencia de la mercantil PAVIMENTOS Y BORDILLOS MARLO 2003 Sl, así como la suma en 23.103,19 € por el préstamo en el que aparecía como fiador Jose Daniel , y la suma por impuestos municipales de 607,48 €, reportando un perjuicio líquido acreditado de 34.057,86 €.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Asimismo y respecto a las eventuales responsabilidades generadas con la Agencia Tributaria, y tal como expusimos, al no haberse acreditado que exista la realidad de una deuda de naturaleza tributaria, no procede su inclusión en este particular.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado el pago de las costas procesales, incluyéndose las ocasionadas por sendas Acusaciones Particulares, si bien se valoradas en su integridad respecto a la de Dº. Inocencio al apreciarse su actuación relevante y respecto a la de Dª. Carina en su mitad al no considerarse relevante, máxime que Dª. Carina no compareció como testigo.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Dº. Juan Luis , con nº de NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito agravado de estafa ya definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 8 meses a razón de 4 euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas este procedimiento incluyéndose las ocasionadas a sendas Acusaciones Particulares, si bien se valoran en su integridad respecto a la de Dº. Inocencio y respecto a la de Dª. Carina en su mitad.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Dº. Inocencio como heredero de Dº. Jose Daniel en la suma de 34.057,86 €.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.