Sentencia Penal Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 232/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 232/2018.
Causa núm. 644/2017 del
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 141/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
D. José Requena Paredes -Presidente-
Dª María Aurora González Niño
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a veintisiete de marzo dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la
Causanúm.644/2017del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 24/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada, seguido por supuestos delitos de tráfico de
drogas y defraudación de fluido eléctrico contra los acusados Felicisimo , representado por la Procuradora
Dª Isabel María Salgado Anguita y defendido por la Letrada Dª Belén Rodríguez López-Cózar; Gabriel
, apelante, representado por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendido por el Letrado D.
Pedro Moreno Calvo; Guillermo , impugnante, representado por la Procuradora Dª María Luisa Rodríguez
Nogueras y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras; y Ana María
, representada por
la Procuradora Dª Consuelo María Aranda Medina y defendida por el Letrado D. Manuel Córdoba Pérez.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª María Isabel
Moreno Bruna; la acusación particular la mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU, impugnante,
representada por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y dirigida por la Letrada Dª Eva María Alcalá
Salmerón; y la acción civil la mercantil UNIÓN COMERCIAL GRANADINA SA - UNICOSA -, impugnante
y adherida a la apelación , representada por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y dirigida por el
Letrado D. César Jiménez-Casquet Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 26 de abril de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'El día 12 de junio de 2.016, sobre las 02:20 horas, Felicisimo compareció en las dependencias de la Guardia Civil de Armilla denunciando que había participado en el cultivo y cuidado de una plantación de marihuana en la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de la localidad de Ogíjares, y en la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM001 , NUM002 , Urbanización DIRECCION000 , de la localidad de Alfacar (Granada).

Felicisimo acompañó a los agentes a la vivienda en CALLE000 de Ogíjares permitiendo el acceso a la misma y en la que se localizaron restos de plantas secas a las que les habían quitado los cogollos y las hojas, macetas vacías, lámparas y extractores con filtros, abonos para las plantas. En el vehículo de su propiedad Toyota Rav 4 matrícula ....QQG Felicisimo tenía 50 ramas secas de marihuana de unos 50 cm.

de altura cada una.

Toda la instalación se encontraba conectada de forma clandestina a la red eléctrica, no constando acreditado que el importe de lo defraudado supere los 400 euros.

El día 13 de junio, Felicisimo acompañó a los agentes a la vivienda sita en AVENIDA000 de la localidad de Alfacar, donde se procedió a la entrada y registro debidamente autorizada por el Juzgado de Instrucción número 5, vivienda en la que Felicisimo y Gabriel llevaban a cabo el cultivo de cannabis, encontrando en el interior de la citada vivienda un total de 385 plantas de marihuana, con la correspondiente instalación para llevar a cabo el cultivo de las plantas compuesta por 27 focos halógenos, 27 transformadores de luz, dos aparatos de aire acondicionado, dos filtros de carbono cableado y diversos efectos fitosanitarios.

La sustancia intervenida, que resultó ser cannabis sativa, alcanzó un peso neto de 8.513, 60 gramos con un THC del 0,8% que se iba a destinar a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 9.688, 47 euros (sic).

Toda la instalación eléctrica para el cultivo de la plantación había sido conectada a la red de distribución eléctrica con una doble acometida, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda, alcanzando el importe de la defraudación a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. durante un mes asciende a 1.485,49 euros.

La vivienda era propiedad de Unicosa S.A. que la había cedido en arrendamiento a Gabriel en virtud de contrato de 11 de marzo de 2.016. Para llevar a cabo la plantación de marihuana y colocar todos los aparatos y útiles para el cultivo de las plantas, se han causado por Felicisimo y Gabriel desperfectos en la vivienda tasados en un total de 9.987,86 euros.

No consta totalmente acreditado que Ana María y Guillermo hayan tenido intervención en estos hechos', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Ana María y a Guillermo de los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico de los que venían acusados declarando de oficio dos cuartas partes de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud púbica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500,00 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de multa a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y condenándole al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluida la cuarta parte de las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud púbica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000,00 euros con arresto sustitutorio de un mes caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO meses de multa a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y condenándole al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluida la cuarta parte de las de la acusación particular.

Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. en la suma de 1.485,49 euros y ademas Felicisimo en otros 400 euros a la citada entidad, y también conjunta y solidariamente a Unión Comercial Granadina S.A. en la suma de 9.987,86 euros con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C .

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Gabriel , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente, se moderaran las penas a él impuestas en los términos que postulaba, con exoneración de la responsabilidad civil declarada.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Endesa impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda se impusieran al apelante las costas de la alzada.

Por su parte, la actora civil UNICOSA impugnó el recurso del condenado Sr. Gabriel y al mismo tiempo dedujo en su escrito de alegaciones adhesión independiente a la apelación, interesando se condenara a los acusados absueltos Guillermo y Ana María en los términos que el Ministerio Fiscal propuso en sus conclusiones definitivas así como a indemnizar a esa parte en la cantidad establecida en la sentencia de forma conjunta y solidaria con el resto de los condenados.

Concedido traslado de la adhesión a la apelación de UNICOSA a las demás partes, tan sólo la impugnó el condenado absuelto D. Guillermo , cuya desestimación postuló con condena en costas a dicha apelante.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y repartidos a esta Sección Segunda, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 5 de marzo de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora María Fernández García.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL CONDENADO Gabriel .

Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia se alza en apelación uno de los cuatro acusados de entre los dos que han sido condenados, Gabriel , con la principal pretensión de que la Sala revoque este pronunciamiento del fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de cultivo para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, así como del delito leve de defraudación de energía eléctrica que se le imputan por su participación en una de las dos plantaciones intensivas y en interior de cannabis sativa, vulgo marihuana, que descubrió la Guardia Civil el 12 y 13 de junio de 2016 en sendas viviendas de las localidades de Los Ogíjares y Alfacar del cinturón metropolitano de Granada capital, gracias a la auto y hetero delación del otro condenado, Felicisimo , en el caso del recurrente por el cultivo de la vivienda de Alfacar cuya corresponsabilidad con el Sr. Felicisimo se le atribuye.

Y alega el apelante como motivos de su pretensión el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, con invocación del principio in dubio pro reo cuya infracción denuncia, para lo cual no existen desde luego ni en la ley procesal ni en la doctrina constitucional ni la en Jurisprudencia las limitaciones a las funciones revisoras del tribunal de apelación que se le imponen cuando se trata de revisar sentencias absolutorias, pues al control de la racionalidad del juzgador en la funciòn valorativa de la prueba de cargo y de descargo, sea personal o de otro tipo, tanto en la formación del proceso interno de aprehensión sensorial como en su exteriorización en la sentencia mediante la motivación, se suma la posibilidad que tiene la Sala de comprobar por sí misma el resultado de la prueba practicada en el juicio oral con la reproducción de la grabación del acto durante las deliberaciones del recurso entre los magistrados, instrumento efectivamente utilizado por este tribunal.



SEGUNDO.- Prescindiendo de reiterar en esta sede la copiosa doctrina constitucional y jurisprudencial citada y extractada en la sentencia de instancia sobre el valor probatorio de las declaraciones heteroincriminatorias de un coacusado contra otro, o sobre el valor de la prueba lofoscópica o de policía científica sobre huellas dactilares, o en fin, la relativa a la prueba indiciaria, todo de cara a su eficacia para destruir la presunción de inocencia del acusado, tres son, en efecto como se dice en el recurso, las clases de prueba de cargo contra el acusado recurrente Sr. Gabriel valoradas como tales por el juzgador en la sentencia para justificar su convicción de culpabilidad: la declaración auto y heteroincriminatoria en juicio del delator, el acusado también condenado Sr. Felicisimo ; el resultado del análisis científico de las huellas dactilares tomadas en la vivienda de Alfacar sobre elementos de uso cotidiano en la cocina de la casa, que no sobre la infraestructura de las plantaciones que albergaban las dos plantas inferiores de sótano y garaje; y el contrato de arrendamiento de que el apelante era titular y pacto de resolución con la arrendadora un vez descubierta la actividad ilícita que tenía lugar en la vivienda.

Sobre las manifestaciones heteroincriminatorias del coacusado también condenado, Felicisimo , es cierto que se trata de una delación tardía revelada ya en el juicio oral y no en fases anteriores del proceso, en las que este acusado se limitó a involucrar en las dos plantaciones a su ex pareja la acusada Ana María y al que afirma era su socio al 50% en la de la vivienda de Los Ogíjares, el acusado Guillermo , ambos absueltos en la instancia; de hecho, en su declaración a presencia del juez instructor se negó a identificar al arrendatario de la vivienda de Alfacar que después comprobó la Guardia Civil encargada de la investigación que se trataba de Gabriel , aportando el contrato de arrendamiento que le facilitó la Inmobiliaria Luna mediadora y representante de la propietaria, la mercantil UNICOSA. Es en el acto del juicio oral cuando por primera vez el delator descubre según su tesis la verdadera intervención de Gabriel tan sólo en la plantación de Alfacar (que no en la de Los Ogíjares), como socio del negocio ilícito al 50% con Guillermo , en el que Gabriel habría puesto el arrendamiento de la vivienda y la instalación de toda la infraestructura necesaria para el cultivo intensivo en interior con todos sus aparatos (doble acometida eléctrica con toma directa del suministro público sin pasar por contador, montaje de los focos de calor, extractores, sistema de riego, acondicionamiento en general de las dependencias destinadas a la plantación para los actos de cultivo...), y en un momento en que la relación de amistad y de trabajo entre Felicisimo y Gabriel para la empresa de éste habían terminado debido a la denuncia que el segundo interpuso contra el primero por la apropiación y venta de ciertas herramientas por las que Felicisimo terminó condenado en firme como autor de un delito leve de apropiación indebida (sentencia al folio 565 de los autos), por no hablar de la negativa valoración que el delator hacía de su relación laboral para la empresa unipersonal de Gabriel sugiriendo una auténtica explotación, sin contrato escrito ni alta en la Seguridad Social, salario de miseria, horario muy por encima de la jornada máxima legal, etc.

Es cierto que el Juez excluye sin más el factor vindicativo como móvil de la declaración incriminatoria de Felicisimo contra Gabriel , que por el contrario entendemos jugó un papel decisivo para su delación ya en el juicio oral cuando bien podría haber callado haciendo uso de su derecho como acusado a guardar silencio en estos extremos, o haber coadyuvado a la tesis exculpatoria de Gabriel sobre la cesión a Felicisimo del contrato de arrendamiento para residir en la vivienda de Alfacar, que Felicisimo negó con toda energía. El móvil tórpido de la venganza y los celos que en parte desautorizó su delación inicial contra la acusada Ana María (de la que se desdijo después en juicio con igual vehemencia) y contra el acusado Guillermo en la que se mantuvo por la jugarreta y el engaño de que dice fue víctima al recoger éste la cosecha de la vivienda de Los Ogíjares sin darle la parte prometida, también parece hacerse presente en su cambio de postura con Gabriel , pasando del encubrimiento inicial (en el sentido vulgar del término) a la abierta incriminación en juicio para implicarle directamente como condueño de la plantación de la vivienda de Alfacar.

Ahora bien, coincidimos con el Juez a quo en que la situación de Gabriel no es la misma para no privar completamente de verosimilitud a la incriminación por el coacusado Felicisimo , primero (y ésta es una reflexión de este Tribunal), porque los cuatro acusados se conocían e incluso mantenían cierta relación de amistad en que el nexo común era el propio Felicisimo como todos admitieron, y segundo, porque el propio Gabriel ha avalado con sus palabras y los documentos aportados a la Causa que tenía una empresa de 'multiservicios' o pequeñas reformas cuya actividad -instalaciones eléctricas, de climatización, fontanería, albañilería, pintura etc., de acuerdo con el certificado de la AEAT sobre su situación en el censo de actividades económicas aportado al juicio oral entre otros documentos- caía dentro de las obras de acondicionamiento hechas en la vivienda para la infraestructura de la plantación de marihuana, en la según que Felicisimo se limitó a poner su trabajo personal por encargo y bajo la supervisión de Gabriel como trabajador de su empresa.

Y lo que es más importante a diferencia de lo que ocurre con los dos acusados absueltos, porque a la delación del coacusado se han sumado contra Gabriel otras pruebas objetivas y externas al declarante, que dotan de sentido y vienen a reforzar lo que de otra forma no sería sino una simple y pura declaración subjetiva de una persona no fiable.



TERCERO.- Compartimos con el juzgador el valor que atribuye al dato probado de la cualidad del acusado Gabriel como arrendatario de la vivienda donde se cultivaba la segunda plantación de marihuana, justo durante un periodo -tres meses, desde el 11 de marzo hasta el 13 de junio de 2016- suficiente para preparar la vivienda para el cultivo y lograr que las plantas alcanzaran el rápido grado de desarrollo y lozanía que refleja la inspección ocular policial, propiciado por las técnicas de cultivo intensivo aplicadas para lograr la mayor cosecha posible en el menor tiempo, como enseña la experiencia sobre las plantaciones de cannabis sativa en interior usando tan sofisticadas infraestructuras, y no al aire libre siguiendo el proceso natural.

Razones elementales de sentido común ofenden la idea de la cesión del alquiler de la vivienda para que la habitara a otra persona, Felicisimo , pocos días después de firmar el contrato, con total desvinculación a partir de entonces del uso que el nuevo morador haría del inmueble, en que se apoya la versión exculpatoria de Gabriel por lo demás terminantemente desmentida por Felicisimo . Es más, entendemos que el hecho de no ocupar Gabriel la vivienda una vez alquilada, según él pobremente equipada con unos cuantos muebles y enseres rescatados de la herencia de su abuela, y trasladarse a la localidad de Cijuela para convivir con su novia Dª Sonsoles en el domicilio de ésta como ella misma confirmó en su testimonio en juicio, no es incompatible con su mantenimiento en el uso de la vivienda para la plantación delictiva con o sin colocar a otra persona dentro de manera permanente para labores de cultivo o vigilancia. La práctica en este tipo de delitos demuestra que a veces esas funciones las desempeñan los mismos propietarios de la plantación u otras personas bajo su encargo sin necesidad de residir en la vivienda, sin perjuicio de los controles periódicos ambulatorios que sean necesarios.

Por otro lado, la misma situación de precariedad económica de Felicisimo que el acusado Gabriel admitió aunque diga que le pagaba 60 euros por jornada laboral y no 30 como dice el otro, asegurando de hecho que le adelantó dinero varias veces a cuenta de su salario, desmonta cualquier viso de racionalidad en la tesis exculpatoria del apelante. No entendemos cómo, contrariando las cláusulas del contrato de alquiler que prohibían la cesión del arrendamiento y el subarriendo a terceros, se arriesgaría Gabriel a ceder la vivienda a su empleado (que según Ana María y el propio Felicisimo estuvo residiendo hasta el día de la delación en la vivienda de Los Ogíjares) ocultándolo a la propiedad, con el riesgo de que Felicisimo no pagara el alquiler y terminaran desahuciándole o reclamándole rentas atrasadas. Nada más fácil para Gabriel , si ya no necesitaba la vivienda, que pedir la resolución del contrato, lo que no hizo hasta que la Guardia Civil descubrió la actividad delictiva firmando con la mediadora un documento, el aportado por la propietaria UNICOSA al juicio oral, donde parece autoinculparse de la plantación. El argumento de la sentencia rechazando por inasumible la tesis defensiva del acusado ahora recurrente en sencillamente impecable, y más cuando, como añade, existe una tercera prueba de cargo que definitivamente despeja cualquier duda sobre el dominio real que tenía este acusado sobre la actividad ilícita que se le imputa.

Nos referimos, claro está, al dato incontestable de las huellas dactilares que aparecieron en tres objetos (que no dos como equivocadamente se alega en el recurso) de uso doméstico o del menaje más básico de la vivienda: dos vasos de cristal y una ensaladera de plástico colocados en el fregadero de la cocina (uno de los vasos y la ensaladera) o junto a éste en la encimera (el otro vaso sobre una bayeta), que tomadas por los técnicos de la Guardia Civil durante la inspección ocular a propósito del registro resultaron tras el análisis pericial lofoscópico corresponderse con dedos de las manos de Gabriel . Asumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el valor indiciario de las huellas dactilares que el Juzgador expone de forma tan completa en la sentencia, diremos de nuevo que la argumentación del juzgador en la valoración de esta prueba es impecable al no resultar mínimamente razonables las alternativas que balbuceó el acusado para explicar por qué más o menos dos meses o un mes y medio después de abandonar la vivienda como residencia según su tesis, permanecerían sus huellas en estos tres objetos tan cotidianos junto con otros, las tazas sucias en el fregadero y otros elementos de menaje con señales de un uso reciente, que nadie habría retirado.

Aludió en su declaración exculpatoria en juicio al breve tiempo en que llegó a vivir en esa casa como posible explicación a las huellas dactilares, o a un día del mes de mayo sin recordar fecha exacta en el que, siguiendo su tesis de que allí vivía Felicisimo , habría ido a recogerle y habría entrado en la vivienda para orinar y beberse un vaso de agua, sin reparar que de ser así, habría notado el característico y fuerte olor a marihuana ya debería haber impregnado toda la vivienda puesto que las 385 plantas dos pisos más abajo ya habrían empezado a desarrollarse, e ignorando lo que opinaron en juicio al respecto desde su experiencia los técnicos de Policía Científica que recogieron y revelaron las huellas: que aunque una huella dactilar puede permanecer impresa en un objeto durante años, éstas presentaban un aspecto reciente porque los objetos donde aparecían impresionaban un uso de varios días como mucho, ya que tanto estos objetos como la superficie donde se encontraban estaban limpios y sin polvo. Y a ello no se opuso la opinión pericial de los técnicos que practicaron el análisis lofoscópico pese a reconocer que no hay criterios científicos unánimes para determinar la data de una huella dactilar, ilustrando que la permanencia de la huella dependerá de las condiciones de conservación, la humedad relativa, etc., y que cuando una huella aparece con nitidez, se puede concluir que es reciente. En suma, reuniendo las opiniones de todos los expertos que contribuyeron con su actuación o sus técnicas en la recogida e identificación de las huellas en cuestión, la conclusión a la que llega el juzgador en la sentencia, descartando que el acusado pudiera dejar esas huellas meses atrás cuando ocuparía la vivienda, o cuando mes y medio antes del registro entró para beberse un vaso de agua, es simplemente irrebatible.

Y en fin, reprochamos al recurrente lo inaceptable del planteamiento que hace sobre la prueba, tratando de refutar su resultado una por una como si no existieran las demás, pues la valoración conjunta y no aislada de los indicios que arroja el resultado de las pruebas de carácter objetivo como las documentales y la pericial analizadas, no se debe desvincular de la declaración incriminatoria del coacusado Felicisimo , a la que vienen a reforzar para corroborar no ya la verosimilitud de la imputación sino la plena certeza de que el ahora recurrente Sr. Gabriel participó de forma activa en los actos de cultivo de la plantación de marihuana, sea solo o con otras personas, a lo que tampoco se opone el hecho de tener medios de vida propios y conocidos como la modesta empresa de multiservicios de la que era titular, cuyo nivel de ingresos bien pudo querer aumentar con esta fácil y lucrativa pero arriesgada actividad delictiva.



CUARTO.- Desestimada la pretensión absolutoria de su recurso, las restantes han de decaer como consecuencia natural del pronunciamiento de condena que se confirma, la primera, por la que trata de esquivar la responsabilidad civil en la que ha incurrido para con la propietaria de la vivienda por los numerosos desperfectos causados en paredes, techo, suelos, instalaciones.... como consecuencia de las obras aplicadas al inmueble para el acondicionamiento e instalación de las infraestructuras de la plantación incluida la instalación eléctrica clandestina, obviando su participación en el delito contra la salud pública y en el leve de defraudación de fluido eléctrico de los que todos esos daños y perjuicios materiales para terceros derivan, y de los que nace la obligación de indemnnizarlos por imperativo de los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal .

Sorprende por lo demás el último de los motivos de apelación por el que el acusado Sr. Gabriel denuncia la infracción del principio de igualdad en su tratamiento punitivo por la gran diferencia en el concreto reproche penal que existe entre él y el coacusado también condenado Felicisimo por el delito contra la salud pública, soslayando la también gran diferencia que les separa cual la aplicación al otro acusado de la circunstancia atenuante específica privilegiada del art. 376 del Código Penal , no combatida por las acusaciones aquietadas con la sentencia en este punto, que permite al Juez o Tribunal reducir hasta en dos grados las penas correspondientes al delito contra la salud pública para el traficante que colabora activamente con las autoridades para impedir la producción del delito o para la identificación de otros responsables, lo que obviamente no se da en su caso.

La extensión de las penas impuestas al recurrente Sr. Gabriel aparece perfectamente razonada en la sentencia utilizando un criterio, el de la gravedad del delito dentro de su propia naturaleza, que se ajusta por completo a las prevenciones de la regla del art. 66-1-1ª del Código Penal que resulta aplicable para justificar la elección del juzgador de imponerle la pena de prisión de uno a tres años correspondiente al delito contra la salud pública justo en su punto medio sin entrar en la mitad superior, dos años, y la multa proporcional en una cuantía superior al tanto pero sin llegar al duplo del valor de la droga incautada. Estas penas no sólo no las estimamos desproporcionadas por exceso sino incluso bastante benevolentes para este acusado teniendo en cuenta, primero, que la extensión de la pena de prisión no le impedirá acceder al beneficio de la suspensión de su ejecución, y de otro lado, la envergadura de la plantación y la cantidad neta de cannabis sativa aprovechable para el consumo que de ella se extrajo, algo más de 8 kg. y medio, próxima aunque sin llegar al límite de los 10 kg. a partir de la cual opera el tipo agravado del art. 369-1-5º del Código Penal según reiterada jurisprudencia, como con acierto observa el Juez de lo Penal.

Las anteriores consideraciones conducen a la completa desestimación del recurso del condenado Sr.

Gabriel , cuya condena confirmamos.



QUINTO.- RECURSO DE LA ACTORA CIVIL UNIÓN COMERCIAL GRANADINA SA -UNICOSA- .

Esta parte actora del proceso, haciendo uso de la facultad que concede el art. 790-1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las partes que no hubieran apelado en tiempo la sentencia, ha aprovechado el trámite de alegaciones al recurso de apelación del condenado Sr. Gabriel para deducir contra la sentencia las pretensiones que a su Derecho conviene aunque sean independientes de las del apelante originario, en uso de la novedosa institución auspiciada por la última gran reforma operada en la L.E.Criminal por Ley 41/2015 que permite la adhesión independiente pero supeditada al recurso de apelación ajeno mientras éste se mantenga.

Pero este medio impugnatorio de la sentencia ha sido utilizado por UNICOSA para conseguir una rectificación de los pronunciamientos de sentencia que no le convienen o le perjudican en sus pretensiones, que excede en mucho del limitado papel que juega en el proceso como parte actora pero no acusadora en cuanto tan sólo ha ejercitado la acción civil que nace de los delitos perseguidos por los daños que ha sufrido en el inmueble de su propiedad (la vivienda de Alfacar donde se instaló una de las dos plantaciones de marihuana) a causa de la acción delictiva, sin ser víctima o persona directamente ofendida en cuanto no titular de los bienes jurídicos protegidos conculcados por los respectivos delitos. Su posición como actora civil, única que ejerce a tenor del escrito de calificación que dedujo en su momento y ratificó al formular sus conclusiones definitivas en el juicio oral tras la prueba, condicionaba el éxito de sus pretensiones de resarcimiento contra todos los acusados a la efectiva condena de éstos como responsables penales que sólo podían reclamar las partes acusadoras genuinamente legitimadas para el ejercicio de la acción penal, en el caso el Ministerio Fiscal como acusación pública, y Endesa, titular de la energía eléctrica defraudada, como acusación particular.

Sólo por esta circunstancia se ha de rechazar por improcedente la pretensión de condena que la actora civil deduce contra los acusados absueltos en la sentencia, D. Guillermo y Dª Ana María , para que sean condenados como responsables penales (y por tanto responsables civiles solidarios con los demás) en los términos que dedujo el Ministerio Fiscal en juicio manteniendo su acusación inicial que sin embargo ya no sostiene al haber consentido el resultado del proceso en lo que a estos dos acusados concierne, pues no ha interpuesto recurso de apelación contra los pronunciamientos absolutorios de la sentencia.

Pero aún hay más para reforzar la desestimación de plano del recurso supeditado de UNICOSA sin entrar siquiera a valorar los motivos que alega, si es que hubiera algún malentendido en la clase de acciones que ha ejercitado en el proceso y pudiéramos considerarla acusación particular.

El primer impedimento procede de la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene ya firmemente consolidada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad. Esta doctrina constitucional, iniciada en las STC 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H.

ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción penal para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las antiguas actas por el Secretario judicial), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia. Pero esa posibilidad, antes de la última reforma procesal a la que ya nos hemos referido más arriba, tropezaba con la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorizara semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia (y lo sigue haciendo tras la reforma) la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En suma y volviendo al caso que nos ocupa, lo que propone UNICOSA, una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad de los acusados absueltos, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal en observancia de la doctrina constitucional expuesta; pero a ese impedimento al éxito de la pretensión de condena que deduce la recurrente se añade otro más, el de la legislación actual, que pasamos a exponer.

La contradicción entre nuestro Derecho procesal penal y la doctrina constitucional reclamaba una urgente reforma legislativa de la segunda instancia que la conciliara con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, reforma que, como hemos anticipado, tuvo lugar hace ahora algo más de tres años con la promulgación de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vigor al tiempo de la incoación del presente proceso y por lo tanto aplicable a nuestro caso, ofreciendo una solución ecléctica a la que sin embargo no se ajusta la pretensión que UNICOSA propugna en su adhesión a la apelación.

Ante todo, el art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Y el art. 790-2 párrafo tercero dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de atacarla es con la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse y justificarse en alguna de las subcausas indicadas, y se limitará por tanto la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial.

Y todo ello bajo la premisa de que sea ésa, la pretensión de nulidad de la sentencia apelada, la que la parte deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

Pero UNICOSA no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con sus pretensiones en el proceso, prescindiendo así de la nueva normativa procesal (también de la doctrina constitucional expuesta) y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al tribunal de apelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias, lo que abunda en la necesidad de desestimar también su recurso, con confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Román Fernández, en nombre y representación del condenado Gabriel , así como la adhesión a la apelación deducida por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles en el la actora civil UNIÓN COMERCIAL GRANADINA SA - UNICOSA-, ambos contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.