Última revisión
28/03/2019
Sentencia Penal Nº 141/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10569/2018 de 13 de Marzo de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Marzo de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 141/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100182
Núm. Ecli: ES:TS:2019:755
Núm. Roj: STS 755:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10569/2018 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal de acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Antecedentes
Una vez en su interior, tras apoderarse de 1.850 euros así como de un teléfono móvil y una cartera conteniendo documentación diversa, el acusado fue sorprendido por el morador de la vivienda, momento en el que en su propósito de huir, el acusado cogió un macetero con el que golpeó en varias ocasiones a Claudio tras lo cual escapó por la terraza.
Pese a que Claudio persiguió inicialmente al acusado en la vía pública éste logró finalmente darse a la fuga tras amenazar a aquél con agredirle nuevamente.
El dinero y el teléfono móvil (pericialmente tasado en 229 euros) no han sido recuperados, aunque si la cartera.
Como consecuencia de estos hechos Claudio resultó con lesiones tales como erosión en cara anterior de la región pretibial derecha de 3 x 1,5 centímetros dolorosa a la palpación, contusión con hematoma en la región antero-superior de rodilla derecha dolorosa a la palpación, erosión en cara anterior de rodilla izquierda con signo de peloteo rotuliano positivo y limitación a la flexo-extensión y lateralización, que no requirieron para su sanidad más que una primera asistencia facultativa, con 30 días para su curación, siendo 20 de ellos impeditivos para la realización de sus actividades habituales.
No puede afirmarse que el acusado, consumidor de sustancias estupefacientes, tuviera en el momento de los hechos sus facultades mentales disminuidas o tan siquiera levemente afectadas por la ingesta de ellas."
"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Valeriano , como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA y del delito leve de LESIONES, infracciones penales ya definidas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del mismo modo descrito, a las siguientes penas:
- CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN (4 años y 6 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito.
- MULTA DE DOS MESES Y QUINCE DÍAS (2 meses y 15 días), con cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros), lo que asciende a CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros), por el delito leve, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.
Ello, junto al abono de las costas procesales.
Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a Claudio en las siguientes cuantías
- DOS MIL SETENTA Y NUEVE EUROS (2.079 euros) por el dinero y el teléfono móvil sustraídos y no recuperados.
Dichas cantidades habrían de incrementarse con los intereses legales previstos en el el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.
Una vez firme la presente, procédase a su ejecución sin más trámite, comuníquese al Registro Central de Penados y efectúense los requerimientos necesarios para el inmediato cumplimiento de la pena impuesta y demás pronunciamientos objeto de condena.
Llévese el original al libro de sentencias.
Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias.
Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
"Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de octubre de 2017 , la confirmamos íntegramente. Sin costas. Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto. Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Motivo quinto.- Infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la CE , con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial , que autoriza fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.Se renuncia al presente motivo.
Fundamentos
Tanto la sentencia recurrida como la de la Audiencia Provincial, basan la culpabilidad del ahora recurrente, en el reconocimiento que llevó a cabo el perjudicado, mediante hoja fotográfica en la Comisaría de Policía, así como posteriormente en rueda, tras ser detenido.
La víctima dijo que se enfrentó con el asaltante, y que éste huyó por la terraza, marchándose del lugar, tras un nuevo encuentro entre ambos, cojeando, como consecuencia del impacto de la caída, pues se trataba de un segundo piso, e incluso declarando que se había hecho daño en una mano.
Comenzaremos por analizar el motivo cuarto, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho de defensa y del derecho a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
Alega el recurrente que pidió un prueba pericial, 'a fin de que se analice la linterna que portaba en la boca el autor del robo', con el objeto de 'obtener el ADN de dicho autor, y se compare con el ADN del acusado Don Valeriano '. Esta petición se llevó a cabo en el escrito de defensa, dictando la Audiencia Provincial de Málaga el Auto de fecha 28 de junio de 2017 , por el que se admitían las pruebas propuestas por el recurrente, en concreto en la parte dispositiva se dispone textualmente: 'se declaran pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas para su práctica en el acto del Juicio Oral', si bien es cierto que de la fundamentación jurídica de la referida resolución judicial, se desprende que se han excepcionado de la admisión dos pruebas solicitadas por la defensa, una de ellas, la citada pericial, ya que 'siendo una diligencia de instrucción no se aprecia su pertinencia en este momento procesal'. La otra tenía que ver con las lesiones que se habría causado el acusado en la caída de la vivienda asaltada. Ambas fueron materialmente, aunque no formalmente, denegadas.
La Audiencia valora esta negativa en la Sentencia de primer grado jurisdiccional, y parte del hecho de que no se hallaron huellas genéticas, lo que no es completamente exacto pues era precisamente el objeto de la prueba, y de tal prueba no se recibió en la instrucción su resultado, siendo así que el denunciante expresó en el atestado policial ( NUM000 ) último párrafo del reconocimiento fotográfico, que 'el declarante quiere hacer constar que el autor del robo, cuando fue sorprendido portaba una pequeña linterna en la boca, la cual se le cayó al suelo de la terraza del dicente, en el momento de emprender la huida, quedando la misma sin ser recogida ni tocada por el declarante a la espera de que Policía Científica realice la Inspección oportuna'.
En el juicio oral, fue preguntado por este extremo el policía nacional nº NUM001 , y manifestó que 'la linterna que se le intervino al acusado pasó a disposición de policía científica, desconociendo si sobre ella se materializó alguna actuación', tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso. Y puede comprobarse del visionado del juicio oral, que el policía que comparece dice que sus compañeros de la policía científica se hicieron cargo de la linterna, sin que conozca el resultado de sus análisis al respecto, pero sí que fueron al domicilio de la víctima.
El recurrente, en su recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, en el apartado cuarto de su escrito de formalización del recurso, y por vulneración constitucional de su derecho a la defensa, vuelve a poner de manifiesto que se le ha privado de la práctica de tal prueba. Es más, dice que la defensa tuvo conocimiento en el acto del juicio oral que por parte de la policía nacional se habían tomado huellas (dentro de la vivienda, donde se produjo el robo), y que por parte de la víctima, se había puesto a disposición de la policía precisamente el mismo día del robo, la linterna que portaba el autor en la boca, aspecto éste que fue declarado por dicho perjudicado desde el primer momento.
También refiere ante los jueces de apelación que la defensa había solicitado prueba pericial, 'a fin de que se analizase la linterna' para llevar a cabo las operaciones necesarias para comparar el ADN correspondiente a la saliva del autor, y tales pruebas son -dijo la parte apelante- 'completamente determinantes a la hora de justificar la autoría del Sr. Valeriano ', y que provocan la nulidad del procedimiento.
Pues, bien, revisada la sentencia recurrida, que es la correspondiente al Tribunal Superior de Justicia, se observa que a pesar de haberse interpuesto por la defensa tres alegaciones impugnativas (veáse el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de apelación), la primera relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, la segunda la indefensión por nulidad de lo resuelto por la Audiencia Provincial al denegar la prueba, y la tercera, invocando la atenuante muy cualificada de drogadicción, la sentencia recurrida dedica su fundamento jurídico segundo a resolver el motivo por presunción de inocencia, y el tercero a desestimar la atenuante muy cualificada de drogadicción, pero no se da contestación al motivo o pretensión de vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la proposición de los medios de defensa, sin que nada se exponga al respecto. Adolece, pues, esta resolución judicial de falta de fundamentación en este extremo.
La defensa tiene derecho a proponer los medios de prueba que considere necesarios y que sean pertinentes para articular su defensa. Es un derecho constitucional que debe ser salvaguardado por los tribunales.
En el caso, es indudable que el autor entró auxiliándose de una linterna, que tal linterna la portaba en la boca. Es también inconcuso que dicha linterna apareció en la terraza, pues la dejó allí abandonada el asaltante, como consecuencia del forcejeo con el dueño de la vivienda. Y resultó probado igualmente que la policía nacional se hizo cargo de la misma.
Al ser ello así, no puede denegarse la prueba con el pretexto de que se trata de una prueba de instrucción. Ciertamente, hubiera sido el momento más adecuado para el estudio de tal pieza de convicción y la remisión del oportuno dictamen, pero ha de tomarse en consideración que se puso la linterna a disposición de la policía científica, y la falta de remisión de su dictamen no puede perjudicar a la defensa.
Por ello, la defensa tenía derecho a esa prueba pericial y llevar a los peritos al acto del plenario. Obsérvese que la negativa a la práctica de la prueba no es por imposibilidad material de practicar la misma, en cuyo caso tal negativa estaría perfectamente justificada, sino por tratarse de una diligencia de instrucción. Pero el proceso penal persigue obtener la verdad material. Y así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la posibilidad de practicar aquellas pruebas aun no propuestas por las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de acusación (art. 729.2 ª).
Como hemos dicho en nuestra STS 195/2014, de 3 de marzo , no se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. En suma, el compromiso del proceso penal con la búsqueda de la verdad material es tan intenso ( STS 869/2015, de 28 de diciembre ) que debe evitarse que por cuestiones formales se dejen de practicar pruebas que vayan dirigidas precisamente a comprobar la verdad material.
Máxime en el caso enjuiciado, en donde la única prueba de cargo era la declaración de la víctima, la cual dijo en el juicio oral que no pudo ver la cara al asaltante cuando se encontraba en su casa, y que lo reconoció ya en la calle, vistiendo sudadera y capucha, dando cuenta de una cojera por la caída, lesiones que niega igualmente la defensa al ser detenido.
La declaración de la víctima tiene indudablemente naturaleza de prueba de cargo, pero esta Sala Casacional ha venido exigiendo corroboraciones de carácter periférico.
Precisamente la solicitada prueba va dirigida a valorar la corroboración, siendo cierto además que se trata de una identificación por huella genética, de gran potencialidad acreditativa.
Como dijera esta Sala en STS 459/2008, de 2 de diciembre ,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet
Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz

