Sentencia Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1093/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

La extiendo yo la Letrada Admón Justicia para hacer constar que en fecha 29/04/2020 se ha depositado en
esta oficina judicial por el Magistrado Ponente la siguiente sentencia que por certificación literal se adjunta
seguidamente. Teniendo efecto desde este momento la publicidad que se confiere a las sentencias al amparo
de lo establecido en el artículo 266 LOPJ :
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante
Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52
Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50
Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73
Fax..: 965.16.98.76 // email.: alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2014-0046321
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001093/2019 - RECURSOS - T1 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000678/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante Eusebio
Abogado JORGE PORCELLAR GIMENEZ
Procuradora ASUNCION GRANADO SERRANO
Sentencia Nº 000141/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintinueve de abril de dos mil veinte
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 17 de abril
2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 en Juicio Oral número 000678/2016,
procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 en Procedimiento Abreviado 137/2015
por delito continuado de daños.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Eusebio , representado por la Procuradora de los
Tribunales ASUNCION GRANADO SERRANO y dirigido por el Letrado JORGE PORCELLAR GIMENEZ; y con la
intervención del Ministerio Fiscal representado por Dª. SARA GAYA FORNÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de atentar contra la propiedad ajena, realizó los siguientes hechos: - Sobre las 17:40 horas del día 01/11/2013, grafiteó el frontal y el lateral de la cabina de la unidad ferroviaria n.º NUM000 ,sito en la vía 2 de la estación de DIRECCION000 , propiedad de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, con las inscripciones ' DIRECCION001 ', ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ', causando daños por valor de 850 euros.

- Posteriormente, sobre las 18:34 horas del día 08/11/2013 grafiteó el lateral de la unidad ferroviaria n.º NUM001 , propiedad de FGV, sito en la estación de DIRECCION000 , con la inscripción ' DIRECCION002 ', causando daños por valor de 500 euros.

- Entre las 19:10 horas del día 07/12/2013 y las 18:37 horas del día 08/12/2013, grafiteó el cristal frontal de la cabina de la unidad ferroviaria n.º NUM002 , propiedad de FGV, sito en la estación de DIRECCION000 , con la inscripción ' DIRECCION004 ' y ' DIRECCION005 ', causando daños por valor de 670,68 euros.

- El día 13/02/2014, sobre las 19:40 horas, grafiteó el cristal frontal de la unidad ferroviaria n.º NUM003 , propiedad de FGV, sito en el apeadero de Alfaz del Pí, con la inscripción ' DIRECCION006 ' y ' DIRECCION007 ', causando daños por valor de 824,85 euros.

- El día 06/03/2014, sobre las 19:58 horas, grafiteó el frontal y lateral de la unidad ferroviaria n.º NUM004 , propiedad de FGV, sito en la vía 3 de la estación de DIRECCION000 , con la inscripción ' DIRECCION007 ' figurando firmada por ' DIRECCION002 ', causando daños por valor de 750,45 euros.

- Finalmente, en fecha 24/04/2014, sobre las 20:36 horas, grafiteó la unidad ferroviaria n.º NUM005 , propiedad de FGV, sito en la vía 3 de la estación de DIRECCION000 con las inscripciones ' DIRECCION008 ', ' DIRECCION009 ', ' DIRECCION010 +' y ' DIRECCION002 ', causando daños por valor de 796,30 euros.

El perjudicado reclama por estos hechos.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Condeno al acusado, Eusebio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de daños del art.

263 y 74 del C.Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 20 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana en la cantidad de 5.696,45 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Eusebio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba, que determina quiebra de la presunción de inocencia, así como infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER MARTINEZ MARFIL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente un posible error en la valoración de la prueba, manifestando que la practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, subrayando la existencia del yerro al consignar una indemnización superior a la que corresponde, según los propios hechos probados. De este modo, el recurso trata de desvirtuar las valoraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia, expuestas claramente en su sentencia cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal e interesa un pronunciamiento absolutorio.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La sentencia apelada parte como elemento de cargo, con los testimonios del legal representante de la entidad transportista perjudicada, que certifica la realidad del daño y sus características, si bien no aporta, por desconocerlos, datos de autoría. Se basa asimismo en las manifestaciones de la policía nacional NUM006 y de los Policías locales del Ayuntamiento de Alicante NUM007 y NUM008 , en cuanto han precisado los pormenores de su investigación, detalladamente documentada en el atestado, a través de la cual han llegado a la conclusión de la autoría por parte del acusado de determinados grafitis, no pudiendo considerar acreditada la realización de otros que igualmente se le imputaban. Para alcanzar dicha conclusión parten de varios elementos plurales y unívocos, procedentes, no de una, sino de varias redes sociales. El estudio de las mismas determina que el acusado realizó los grafitis por los que se le condena, en algún caso porque aparecen fotografías del mismo confeccionándolos, en otros, porque alardea de su ejecución, acompañando la jactancia de nuevas fotografías, sucediéndose, a raíz de las mismas, unas comunicaciones con terceras personas, relacionadas con el mismo y con la actividad, de las que igualmente concluyen lo certero de la identificación.

La defensa hace descansar sus alegaciones en la insuficiencia de tal proceder, pues considera que no se han aportado las certificaciones necesarias de los elementos procedentes de las redes sociales, posteriormente impresos, que permitan tener por auténticos los documentos, mensajes y fotografías aportados y sobre los que la investigación policial construye el juicio de autoría que refrenda la sentencia de instancia.

Cita en apoyo de su tesis la STS 300/2015, de 19 de mayo que señala: ' Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Carmen fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - Carmen - y el testigo - Sergio - mantuvieron aquel diálogo. Con toda claridad lo explican los Jueces de instancia en el FJ 2º de la resolución combatida: '... respecto de la conversación de Tuenti cuya impresión fue aportada por la Acusación Particular, porque las dos personas que la mantuvieron, Carmen y su amigo Sergio , en el plenario han manifestado que efectivamente mantuvieron esa conversación y en esos términos, sin que ninguno de los dos hiciera referencia a que se hubiera producido ninguna manipulación en la impresión de dicha conversación, que consta no solamente aportada por la Acusación Particular en los folios 178 a 190 sino también en las fotografías que del teléfono móvil de la menor adjuntó la Guardia Civil (folios 199 y siguientes), ya que según consta en el oficio, Carmen accedió en su presencia a su cuenta de Tuenti a través de un ordenador, pero el historial solo permitía retroceder hasta el 26 de Octubre de 2013, por lo que únicamente pudieron visualizarlo a través de la aplicación de Tuenti para teléfonos móviles, haciendo los agentes fotografías de las pantallas correspondientes a la conversación, que coinciden exactamente con las hojas impresas que fueron aportadas por la Acusación Particular. Precisamente, en el escrito con el que se adjuntaban estas impresiones, la Acusación Particular facilitó las claves personales de Carmen en Tuenti y solicitaba que, si había alguna duda técnica o probatoria, que se oficiara a 'Tuenti España', indicando su dirección, para que se certificara el contenido de esa conversación, sin que la Defensa haya hecho petición alguna al respecto. Teniendo en cuenta que tanto Carmen como Sergio han reconocido el contenido de la conversación que se ha facilitado tanto por la Acusación Particular como por la Guardia Civil, no puede estimarse la impugnación de la Defensa, quedando dicha documental dentro del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas' .

En suma, ninguna quiebra de los derechos a la tutela judicial efectiva o el derecho a la presunción de inocencia detecta la Sala.' Lo que establece la sentencia es que, como línea de principio, quien pretenda hacer valer un documento que refleja un archivo digital de una comunicación bidireccional, debe acompañar una pericia técnica que certifique su integridad y autenticidad, cuando se cuestione su contenido, siempre que la duda de autenticidad tenga un mínimo fundamento.

Así lo ha precisado el propio Tribunal Supremo quien, en su STS 375/2018, de 19 de julio, con alusión expresa de la resolución citada y de la STS 754/2015, de 27 de noviembre, especificaba: ' No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba'.

Por otra parte, el el art. 269 LEC contempla que podrán ser aportados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente los documentos privados, no apreciándose ningún inconveniente en considerar que una conversación en una red social podría encuadrase en este bloque. En cualquier caso, lo que se traslada al conocimiento judicial es el resultado documentado de una investigación policial, cuya base no son únicamente conversaciones obrantes en las redes sociales, sino un trabajo de interrelación de diversos elementos (fotografías, conversaciones, fechas de conexión, etc.) En definitiva, lo que se discute es el valor probatorio de los documentos aportados por la policía y su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, lo que nos traslada al ámbito de la valoración de la prueba cuando ha sido objeto de impugnación.

La valoración que debe hacerse en este caso, pasa por la previsión establecida en la STS 46/2019, 1 de febrero, que señala con respecto a la regularidad de la aportación de unas conversaciones por WhatsApp que fueron trascritas por la policía, lo siguiente: ' el Tribunal no ha observado ninguna circunstancia que hiciera dudar de su autenticidad. Por otro lado, las defensas no solicitaron ninguna prueba al respecto. En cuanto a la incorporación de los WhatsApp al plenario, hay que indicar que se llevó a cabo la lectura de la necesaria transcripción que la policía llevó a cabo de los mismos, transcripciones que constan en los oficios policiales de 4 de noviembre de 2014 (f.324 y ss.) y de 16 de diciembre de 2014 (f.563 y ss.) en los que se aportan datos del tráfico telefónico del terminal de Juan Alberto y cumplida información para ubicar de forma suficiente los hechos acontecidos.

Por ello, no habiéndose aportado datos que hagan dudar realmente, fuera de especulaciones sin confirmación, de la autenticidad de los mensajes aportados, y constando que los mismos fueron incorporados al plenario correctamente, el motivo ha de ser desestimado'.

En este caso, no puede admitirse una sospecha genérica sobre la actuación policial, en el sentido de que se garantice que los datos impresos se correspondan con lo observado en las redes sociales, esto, es que se haya podido alterar la cadena de custodia en la obtención de la información.

Por tanto, puede decirse que, como sucedió en la propia STS 300/2015 citada por el apelante, y como precisó posteriormente la STS 375/2018, si la valoración conjunta de la prueba permite establecer como probados determinados hechos, aunque se haya impugnado la aportación documental de los archivos digitales, esa impugnación no priva per se de una eficacia absoluta a los documentos, sino que impone su ponderación de manera cautelosa y con relación al resto de material probatorio, pudiéndose llegar a conclusiones condenatorias, aunque falte la acreditación formal del contenido por otros medios. Así, la propia testifical de los policías, con examen personal de las redes sociales (varias redes y no solo una), la pluralidad de las referencias contenidas en las mismas, todas ellas convergentes en orden a la autoría de los grafitis, con aportación no sólo de conversaciones y nicks utilizados por varias personas, sino también de fotografías que gráficamente identifican al acusado, y la existencia de contrario de una mera impugnación formal sin otros esfuerzos para negar la realidad de los contenidos, comportan apreciar la corrección de lo resuelto en sentencia, con la mera rectificación del importe de la indemnización respecto de los hechos que no se han declarado probados y que darán lugar a la rectificación del importe de la responsabilidad civil ex art. 267 de la LOPJ, detrayendo de la cantidad fijada en sentencia la suma de 1.114,11 €, por los grafitis que no se han considerado probados como de autoría del acusado.

En definitiva, no puede estimarse el recurso, sin perjuicio de la rectificación del error de cuenta, porque la Juzgadora, ha interpretado la prueba de forma adecuada y razonable, de modo que no se advierte el yerro valorativo que se denuncia.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- En orden a la apreciación de dilaciones indebidas que se solicitan como cualificadas, con rebaja de un grado, se alega que no se ha apreciado la atenuación prevista en el art. 21.6 del CP, señalando la excesiva duración del procedimiento, pues los hechos se produjeron entre 2013 y 2014 y el juicio se celebró el 1 de abril de 2019.

Resulta sin duda un periodo de tiempo prolongado para la duración que habitualmente registran asuntos similares; no especialmente complejos. En este caso, aunque es de apreciar una demora en general, no se aprecian hitos especialmente prolongados sin tramitación. Únicamente, desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal que se produce el 25 de octubre de 2016, hasta la efectiva celebración, si bien consta que se señaló con anterioridad en dos ocasiones (el 11 de abril de 2018 y el 27 de febrero de 2019). Por ello podría hablarse de que hubiera sido deseable una tramitación más acelerada, pero en todo caso, no cabe apreciar la nota de excepcionalidad que justificaría su apreciación y más con el carácter cualificado que se pretende.

Por otra parte, la entidad atenuatoria que demanda el apelante, en la consideración de una especial cualificación de la dilación para operar la rebaja en grado, no concurriría en este caso. Nuestra jurisprudencia ha establecido ' en lo que atañe a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.

Esa excepcionalidad no concurre en el presente caso, puesto que, aunque transcurrieron unos cinco años entre la incoación del proceso y la sentencia, ese plazo no puede ponderarse como excepcional según los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando en numerosas sentencias ya con anterioridad a la reforma legal de 2010, en las que se estima la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no cualificada en procesos que duraron un total de 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 )' ( STS 230/2013 de 27 de febrero, ya citada).

Se desestima le recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ASUNCIÓN GRANADO SERRANO en nombre y representación de Eusebio , contra la sentencia de 17 de abril 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000678/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 , dimanante de PAB 137/2015 del Juzgado de Instrucción núm. de 2 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- La anterior sentencia expuesta concuerda bien y fielmente con la original firmada por los Magistrados, que ha quedado unida en el libro de registro de sentencias definitivas de este Tribunal conforme previene el artículo 159 LECR . Doy fe.