Sentencia Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 324/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00141/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 003
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2017 0001127
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000324 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000268 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Juan Enrique
Procurador/a: D/Dª , YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado/a: D/Dª , IRENE RUIZ SANCHEZ
Recurrido: Agustín
Procurador/a: D/Dª MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado/a: D/Dª ESTEBAN CORCHADO MARCOS
SENTENCIA Núm. 141/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Penal núm. 324/2020
Procedimiento Abreviado núm. 268/2018
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a trece de octubre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 268/2018,
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm.
324/2020, seguida contra el encausado don Agustín , representado por la Procuradora doña María Inocencia
Caballero García-Moreno y defendido por el Letrado don Esteban Corchado Marcos, habiendo intervenido
el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública, y don Juan Enrique , representado por la
Procuradora doña Yolanda Corchero García y asistido por la Letrada doña Irene Ruíz Sánchez, en el ejercicio
de la Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2020, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Agustín , como autor de un delito de Robo con fuerza, previsto y penado en los artículos 237 y 238-2 del CP en concurso medial con un delito de Estafa del articulo 248 y 249 el CP , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del articulo 22.8 del CP , a la pena de 2 anos de prision e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusacion Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el encausado debera abonar a Juan Enrique en la cantidad total de 1.053,60 euros (53,60 por los efectos sustraídos y no recuperados y 1.000 euros por las extracciones bancarias). Cantidad a la que habrá que incrementar los intereses legales establecidos en el articulo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, dándose traslado de dicho recurso a las otras partes personadas, por un plazo de diez días, lo que hicieron, la representación procesal de don Juan Enrique , adhiriéndose al mismo, y la representación procesal de don Agustín , impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 324/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación, votación y fallo para el día 7 de octubre de 2020, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia: '.........El acusado Agustín , con DNI NUM000 , mayor de edad, condenado por Sentencia firme de fecha 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Plasencia (Cáceres), por un delito de Robo con fuerza, a la pena de un ano de prision, el dia 21 de abril de 2017, en hora no determinada, pero, en todo caso, entre las 14.32 horas y las 16:15 horas, con animo de obtener un ilicito patrimonial, tras bajar por presión la ventanilla de la puerta delantera derecha, la cual se encontraba abierta unos dos centimetros, del vehiculo marca Ford, modelo Focus C-Max, matricula .... FFH , propiedad de Juan Enrique , que lo tenia debidamente estacionado en la calle Cañada Real, próximo a la entrada del establecimiento 'La Milanesa' de la localidad de Merida (Badajoz), sustrajo de su interior una cartera de piel de color marrón que contenía el DNI de Juan Enrique , asi como su permiso de conducir, una tarjeta de credito de la entidad BBVA, efectos valorados en 53,60 euros y que no han sido recuperados.

Seguidamente, el acusado, realizo dos extracciones en metálico de 600 y 400 euros, respectivamente, mediante la tarjeta sustraída, en el cajero automático de la entidad BBVA, sito en la oficina 0388 de la calle Valverde Lille nº 6 de la localidad de Merida (Badajoz).

El perjudicado reclama la indemnización que le pudiera corresponder tanto por los efectos sustraídos y no recuperados como por las extracciones en metálico.'

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que condena al encausado Agustín como autor penalmente responsable de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal, en concurso medial con un delito de Estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, concurriendo respecto al primero de los delitos la circunstancia agravante de Reincidencia del articulo 22.8ª del Código Penal, a la pena de dos anos de prision, impugnando solo el pronunciamiento relativo a la pena impuesta, invocando, como motivo, el que enuncia como ' Quebrantamiento de normas sustantivas e infracción de normas del ordenamiento jurídico', concretamente, el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, solicitando la revocación parcial de la resolución recurrida a fin de que se dicte otra en la que se imponga una pena mínima de dos años y seis meses de prisión.

Afirma el Ministerio Fiscal que la sentencia de instancia, que admite la existencia de un concurso medial, obvia la reglas dosiométricas aplicables al mismo, pues condena solo por el delito de Robo con Fuerza en las Cosas con la agravante de Reincidencia, dos años de prisión, dejando sin penar el delito de Estafa; por ello, entiende que, aplicando la reglas del concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal, como la infracción más grave es el delito de Robo de dos a tres años de prisión -por la concurrencia de la agravante- frente a la pena de seis meses a tres años de prisión de la Estafa, como debe aplicarse la pena superior a la más grave, ésta sería de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, y como ésta excede de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los dos delitos, seis meses mínimo, por la Estafa, y dos años mínimo, por el Robo con Reincidencia, debería habérsele impuesto una pena mínima de dos años y seis meses de prisión, como informó dicha parte en el acto del juicio.

A este recurso se adhirió la acusación particular, y se opuso la defensa del encausado.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de comenzar recordando que la facultad de individualización de las penas a imponer le corresponde al juzgador de instancia, quien debe expresar en la sentencia las razones de dicha individualización, con mayor o menor extensión, en función de las características del caso concreto, y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al mismo por la Ley, no siendo revisable la determinación de la pena verificada por el juzgador de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive, de forma suficiente, la individualización y que las razones fundadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Como bien indica el recurrente, como, según la sentencia de instancia, estamos ante un concurso medial de delitos, extremo que no es objeto de discusión, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, precepto que dice ' 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro...... 3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.' La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, literalmente dice 'En cuanto a la pena a imponer, hay que decir que el art. 240 CP prevé para el tipo básico del delito de robo con fuerza la pena de prision de uno a tres anos. Pues bien, en el presente caso, atendiendo al importe de los efectos sustraídos, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y que se trata de un delito de Robo con fuerza en concurso medial con un delito de Estafa, parece ajustada en el presente caso la pena de 2 anos de prision con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.' Entendemos que la pena impuesta no está ni justificada ni motivada debidamente.

Si estuviéramos solo ante un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, concurriendo la agravante de Reincidencia, bastaría esta sola motivación, pues impone la pena mínima prevista para este delito con la concurrencia de una circunstancia agravante; recordemos, siendo la pena impuesta para el delito de Robo con Fuerza en las Cosas de uno a tres años de prisión, al concurrir una agravante, conforme al artículo 66.1.3ª del Código Penal, '...... aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.', es decir, la pena a imponer sería por este delito de dos a tres años de prisión.

Por ello, salvo esa mención final al concurso medial, ninguna consideración se refleja en la sentencia respecto de la existencia del mismo de cara a la pena a imponer, como establece el artículo 77.3 del Código Penal antes trascrito; así, como bien dice el recurrente, el delito de Estafa quedaría sin penar.

En este extremo, por lo tanto, sí asiste la razón al recurrente, como también cuando apunta que la infracción más grave es el delito de Robo con Fuerza en las Cosas con la circunstancia agravante de Reincidencia, y que por este delito, la pena a imponer sería de dos a tres años de prisión.

Ahora bien, se equivoca el Ministerio Fiscal cuando interpreta la afirmación del precepto '...... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave,......' identificando esa pena superior con pena superior en grado, y por eso, dice que ésta sería de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, pena ésta que es ciertamente la pena superior en grado a la prevista en el artículo 240 del Código Penal para el delito de Robo con Fuerza en las Cosas, -véase artículo 70.1 del Código Pena ' La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas:1.ª La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.'-.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de enero de 2017, recurso núm.782/2016, 'el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art. 67 CP .

Dice la STS 863/2015 , que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo'.

Pues bien, para concretar la pena a imponer hay que tener en cuenta los factores individualizadores, en el delito de Robo con Fuerza en las Cosas, como hemos reiterado, concurre una circunstancia agravante, y en el delito de Estafa no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Al aplicar las reglas penológicas del concurso medial, como la pena más grave es la del delito de Robo con Fuerza en las Cosas, ha de imponerse una pena no inferior a dos años y un día de prisión, pues el suelo de la pena en el concurso medial se fija como mínimo en un día más de la pena a imponer al delito más grave.

Por ello, habiendo impuesto la juzgadora de instancia una pena por debajo del mínimo legal, al menos, la pena ha de ser impuesta en esa extensión.

Ahora bien, ni la juzgadora de instancia ni el Ministerio Fiscal realizan esfuerzo argumentativo alguno -más allá, en el caso del Ministerio Fiscal, respecto a que la pena que él solicita sería la suma de las penas mínimas de ambos delitos-, para determinar qué pena concreta correspondería en el caso enjuiciado para cada uno de los delitos, una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización; y esta ausencia de motivación no puede ser suplida por este Tribunal en perjuicio del reo para elevar la mínima legalmente prevista.

Es decir, no cabe decir simplemente, como hace el recurrente, afirmar que procedería imponer, como mínimo, la pena de dos años y seis meses de prisión porque ésta sería la suma de las penas mínimas de ambos delitos de ser penados separadamente, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante en uno de ellos y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el segundo de ellos.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMANDO Parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, en su Procedimiento Abreviado núm. 268/2018, REVOCAMOS Parcialmente dicha resolución y ACORDAMOSquela pena a imponer al encausado Agustín ha de ser dos años y un día de prisión, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º del mismo texto legal, preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-