Sentencia Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 809/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Tercera bis

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº 809/2019.

SENTENCIA Nº : 000141 / 2020.

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ILMOS. SRES. :

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Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO.D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Dª MARIA GALLARDO MONJE.

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En Santander, a 20 de marzo de dos mil veinte.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 122/19, Rollo de Sala Nº 809/2019, por delito de abandono de familia (impago de pensiones) e insolvencia punible, contra Lucio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonado y defendido por la letrada Sra. Marta Cabrero habiendo sido Acusación Particular Amparo debidamente representada por procurador y asistida de la letrada Sra. Alicia Fernández .

Siendo parte apelante en esta alzada Lucio y Amparo, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección, Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO :En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER se dictó sentencia en fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Lucio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales operantes a efectos de reincidencia, ejecutoriamente, entre otras, condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n°4 de Santander , por un delito de abandono de familia en su modalidad de

impago de pensiones del artículo 227 del CP , por impagos entre marzo de 2011 hasta octubre de 2013; estando obligado por Sentencia de separación de 16 de Diciembre de 2004 y posterior Sentencia de divorcio de 10 octubre de 2015, confirmada por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria de 19 de Mayo de 2016 , en la que se mantiene la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de la Sra. Amparo por importe mensual de 250€, siendo rebajada, ya que en las sentencia de separación se había fijado con anterioridad el importe de 400€.

El acusado no ha cumplido con tal obligación a favor de la Sra.

Amparo desde que se le impuso en Sentencia del año 2004, habiendo

sido condenado en dos ocasiones por su incumplimiento, la última condena comprende un periodo hasta Octubre del año 2013; no constando la absoluta imposibilidad económica del acusado para su cumplimiento.

No habiendo quedado acreditado que el acusado llevase a cabo varias operaciones de trasmisión de la propiedad de fincas, en su mayoría titularidad privativa a titulo hereditario, e hipotecadas con el único propósito de situarse en una posición de insolvencia con el fin de eludir el cumplimiento de tales obligaciones respecto de su ex mujer, impuesta en resolución judicial.

FALLO:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Lucio, como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del CP , de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión compensatoria del Art. 227.1 del CP , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Amparo en la cantidad de 17.200 €; más los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTEa D. Lucio como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia público en su modalidad de alzamiento de bienes tipificado en el Art. 257.1.1º del CP .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO :Por Lucio y por Amparo con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección tercera bis, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO :En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO :Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO :Frente a la sentencia de instancia, que le condena a Lucio como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, se alza en apelación el condenado, instando de entrada la nulidad de la sentencia por incongruencia en la motivación y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia, porque considera que, si bien es cierto que no ha pagado en su totalidad y durante los meses indicados las pensiones a las que estaba obligado por sentencia, no lo ha sido por tener una voluntad de incumplimiento sino por imposibilidad material de llevarlo a cabo por carecer de ingresos suficientes para poder subvenir a tal obligación y además hacer frente a sus necesidades económicas; razones por las que concluye entendiendo que no hay prueba del elemento subjetivo del delito y que por tanto lo procedente es la revocación de la sentencia y la absolución. Subsidiariamente insto la supresión de la agravante de reincidencia y el acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas y finalmente la reducción de las costas a la mitad.

Asimismo, recurre Dª Amparo instando la revocación de la sentencia en lo que se refiere a la absolución por el delito de insolvencia punible y solicita la condena del acusado como autor de un delito del art.257,1,1º o subsidiariamente del art.257,1,2º a las penas interesadas en su escrito de conclusiones elevado a definitivo.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.

SEGUNDO :Recurso de Dª Amparo.

Nos hallamos, pese al esfuerzo argumentativo desplegado por el recurrente, ante una pretensión revocatoria de una sentencia absolutoria en la que para que la juzgadora a quoobtuviera tal conclusión tuvo necesariamente que valorar pruebas de naturaleza eminentemente personal. Y en la que, como se desprende de la lectura del recurso de apelación, lo que pretende en definitiva es que el órgano de alzada llegue a conclusiones valorativas distintas a como lo hizo el juzgador a quo, y en base a ello condene al acusado como autor de un delito del art.257 del C.P..

No podemos sino reiterar lo que ya hemos dicho en otras sentencias similares, apelando sentencias absolutorias sobre la base de tal planteamiento.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena. En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Respecto de las sentencias absolutorias, y siguiendo por citar una de las más recientes la del TS de 25 de enero de 2018 es preciso recordar, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002) , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

La parte recurrente mantiene que cabe la condena por el delito objeto de acusación porque entiende que la convicción de la Juzgadora no ha sido la correcta ya que no ha tenido en consideración la documental obrante en la causa que de haber sido adecuadamente valorada en conjunción con lo declarado por ella cabría entender justificado los hechos base se su imputación por el delito de insolvencia punible. La Magistrada ha absuelto porque ha entendido que no se ha probado que las transmisiones de propiedades efectuadas por el acusado hubieran perseguido perjudicar a su ex mujer e hijos en el pago respectivo de la pensión compensatoria y de alimentos constituyéndose en una situación de insolvencia. Y es obvio que para llegar a esta conclusión de falta de prueba de uno de los elementos del delito hubo de valorar las pruebas personales practicadas. Y por tanto para desvirtuar tal conclusión sería preciso tal revisión no cual no es posible hacerlo en virtud de la doctrina jurisprudencial señalada.

Tras la reforma operada por ley 41/15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha modificado el art.792 de dicha norma procesal estableciéndose en su párrafo segundo que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas...'.

Eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que lo que la recurrente pide es precisamente la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del acusado. Y ello conforme al precepto legal citado y la Jurisprudencia reseñada es absolutamente inviable.

Cuestión diferente sería si se hubiera planteado la nulidad de la sentencia que podría haber prosperado para el caso de concurrencia de alguno de los motivos que el art.790,2 de la LECRIM establece, esto es ' insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declaradas'. Pero en el presente caso no se ha instado la nulidad de la sentencia y, ante tal razón y de acuerdo con el artículo 240 de la LOPJ que establece que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, no cabe ni entrar a examinar si dichas razones concurren o no.

Por eso en el presente caso el recurso no puede prosperar y ha de ser desestimado.

TERCERO : Recurso de Lucio.

Solicita en primer lugar el recurrente la nulidad de la sentencia porque considera que la motivación es incongruente, y que no cumple las exigencias mínimas de razonabilidad ,basando esta consideración en entender que incurre en una contradicción entre el razonamiento de la sentencia y la resolución. NO podemos compartir esta tesis. Es cierto que La Magistrada ha entendido que el acusado estaba atravesando una difícil situación económica, pero también lo es que ha señalado que, aunque así fue y se vio forzado a vender propiedades para satisfacer sus deudas, en ningún momento efectuó el pago de la pensión a su exmujer, abonando a otros acreedores en detrimento de la situación de su exesposa a quien no satisfizo ni siquiera parcialmente la pensión debida.

Y estos razonamientos se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios, ni de irracionales. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Por ello la petición de nulidad no puede prosperar.

Entrando a conocer en el fondo del asunto, ha de decirse que la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia.

Conforme Jurisprudencialmente se ha reiterado, los elementos del delito previsto en el art. 227 del C.P. son los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) El incumplimiento de la prestación económicadurante los plazos legalmente establecidos, y

c) La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplirla misma.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva: a) Una situación típica; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica -- constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia- -, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, a la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales in genere para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial; debiendo tenerse en cuenta ante la dificultad de tal prueba que la capacidad económica de un sujeto en orden a pagar una prestación, debe deducirse de circunstancias tales como el importe mismo de la prestación, su situación laboral, su cualificación profesional, las posibilidades de trabajo que tenga el obligado, su interés y esfuerzo en conseguirlo, su salud, el ser o no perceptor de una prestación, su actitud ante la obligación...

Siguiendo con el razonamiento expuesto, una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria, pudiendo acreditarlo bien recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones; bien mediante el oportuno incidente de modificación de medidas ante la aparición de nuevos hechos o bien, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, por haber tenido lugar nuevas circunstancias que justifican el impago de las mismas, cual puede ser un empeoramiento trascedente de sus condiciones económicas que le impida el cumplimiento de sus obligaciones.

En el presente caso no se discute ni la resolución judicial que impuso tal obligación ni el propio hecho en sí del impago de la misma durante el tiempo establecido en la sentencia impugnada; limitándose el recurrente a esgrimir el argumento de que no se trató de un impago culpable por carecer de medios suficientes para hacer frente a tal carga y al propio tiempo subvenir a sus necesidades aduciendo que no pago porque tenía muchas deudas que debía satisfacer.

Pues bien, la Sala considera que esta alegación defensiva ha de ser rechazada; y ello, porque siendo así que era a él a quien incumbía haber acreditado tal circunstancia, no la ha probado. De entrada, es cierto que consta probado la difícil situación económica del recurrente y asimismo que en base a ello por sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 le fue reducida la pensión a la suma de 250 euros. No apreció la Sala civil la pretendida situación de práctica indigencia que se alega. Y a esto ha de añadirse que según consta probado el recurrente vendió una serie de propiedades, algunas privativas y otras de las que también tenía derechos dominicales su ex mujer y pese a ello y aun cuando sufragó con su importe otras deudas en ninguno momento pago la pensión adeudada. Consta pues que, su situación económica, aunque no fuera buena, sí que disfrutó de ciertos ingresos con los que al menos podía haber subvenido parcialmente al pago de la pensión. Si el recurrente consideraba que no le permitía cubrir la pensión debió haber promovido un procedimiento de modificación de medidas. No lo hizo. Y la sentencia civil aunque redujo la prestación inicialmente fijada no le eximió de su abono. En cualquier caso, nada justifica ni puede justificar el absoluto impago durante el prolongado periodo temporal en el que no satisfizo la misma.

Así, su argumentación que habría implicado su falta de culpabilidad, está desvirtuada de la prueba que se ha practicada .

Por ello, la conclusión no puede ser otra que la de la Sentencia que se recurre; esto es que el acusado no pago la pensión a su cargo pudiendo hacerlo por decisión propia y personal; concurriendo consiguientemente el dolo característico del delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal; y procediendo, por lo tanto la condena y el rechazo del motivo principal del recurso.

TERCERO:El segundo motivo del recurso también ha de perecer. La agravante de reincidencia apreciada conforme al art 22,8 del Código penal ha sido correctamente entendida concurrente. El art. 22.8ª del CP señala que la reincidencia existe si en el momento en que el sujeto delinque ya ha sido anteriormente condenado de forma ejecutoria por delito comprendido en el mismo título del Código y siempre que sea de la misma naturaleza, no pudiéndose computar los antecedentes penales cancelados o cancelables.

Por consiguiente, el momento para determinar si resulta aplicable la agravante de reincidencia es el de la comisión del delito. El delito de impago de pensiones es uno de tracto sucesivo, de tal modo que se consuma, según lo estipulado en el art. 227.1 del CP , cuando se deja de pagar dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; de esta forma si, como figura en los hechos probados de la resolución recurrida, el impago aquí enjuiciado es el comprendido entre noviembre de 2013 a julio de 2018 la consumación del delito no es anterior a la fecha de las ejecutorias computables que son las derivadas de la sentencia firme de fecha 8/7/13 y de 27/4/15. Por tanto, la agravante de reincidencia concurre.

Tampoco puede prosperar la petición de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Si bien desde que se interpuso la denuncia (5 de mayo de 2015) hasta la fecha del juicio transcurrieron más de tres años, ello es debido a que se trató de una instrucción laboriosa en la que fue preciso recabar a diversos registros y Entidades, pluralidad de documentación y sin que durante toro este periodo temporal se aprecien paralizaciones en su tramitación. Por lo tanto, no ha habido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable que es lo que nuestro tribunal Supremo exige para la apreciación de la atenuante (, Sentencia 842/2017 de 21 Dic. 2017, Rec. 258/2017)

Finalmente, impugna la imposición en costas. Ha de ser estimada. La Acusación era por dos delitos: abandono de familia e insolvencia punible. Fue condenado por el primero de los delitos y absuelto por el segundo. Por tanto debe ser declaradas de oficio las costas correspondientes al delito por el que el acusado fue absuelto, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 CP y el 240 LECrim.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio vista la estimación parcial del recurso interpuesto por el condenado y la no apreciación de temeridad ni mala fe por parte de la Acusación Particular en el recurso que interpone.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amparo y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de Lucio contra la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 122/19, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma en el exclusivo sentido de que la mitad de las costas de la instancia se declaran de oficio manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos de la misma con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley que podrá interponerse en los plazos y supuestos previstos en la LECRIM.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION :Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Letrada de la Admon. De Justicia.

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