Sentencia Penal Nº 141/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0031868

Procedimiento Asunto Penal 66/2020 (Recurso de Apelación 51/2020)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Cornelio

PROCURADOR D./Dña. MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 141/2020

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:

D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dña. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil veinte .

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 51/2020 (ASUNTO PENAL 66/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 774/2018, procedente de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª MARÍA ARANZAZU LÓPEZ OREJAS, en nombre y representación de Cornelio, asistido por la letrada D.ª ANA GLORIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2019, en autos Sumario ordinario nº 406/2018, con el siguiente fallo: 'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Cornelio del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años -en su modalidad agravada de haberse perpetrado con penetración vaginal-por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra en relación con el mismo, habiéndose de declarar de oficio la cuota correspondiente de la parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de satisfacer la mitad de las costas procesales causadas por la actuación de la primera acusación particular y la totalidad de las generadas por la segunda acusación particular, habiendo de indemnizar a Virtudes, a Marí Juana a María Inés en la cantidad de 1245 €; y a Adriana en la de 15.000 €, cantidades que habrán de devengar los intereses legales que correspondan de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LECiv .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª MARÍA ARANZAZU LÓPEZ OREJAS, en nombre y representación de Cornelio, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a Cornelio del delito de estafa, con los demás pronunciamientos de rigor.

CUARTO.-Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se declare en su lugar la absolución del recurrente, con todos los pronunciamientos inherentes.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 51/2020 (ASUNTO PENAL 66/2020) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, excepto en lo relativo a la determinación de las cantidades entregadas al acusado por Virtudes, quedando redactado el relato de hechos probados en los siguientes términos:

'En torno al día 20 de enero de 2017, Virtudes -persona en aquel momento menor de edad, nacida el día NUM000 de 2001entonces con quince años- conoció a Cornelio -persona mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1992-por motivo de la grabación de determinado videoclip de otro tercer individuo, Mariano, evento que tuvo lugar en las cercanías de la Plaza de la Ópera de esta villa de Madrid.

Tras iniciarse entre Cornelio y Virtudes determinada amistad, Cornelio, haciendo creer a Adriana que mantenían determinada relación sentimental, con la decidida finalidad de conseguir determinado enriquecimiento patrimonial y aprovechándose del enamoramiento que, en aquellos instantes, sentía la chica por tal individuo, con el ardid de que, si no le proporcionaba determinada cantidad de dinero, habría de ingresar en prisión, consiguió que Virtudes le diera en diversas días determinadas cantidades de dinero, bien en metálico, bien en joyas.

Así, el día 23 de enero de 2017 Virtudes cogió de su domicilio -sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de esta villa de Madrid-y las joyas de su madre y las vendió, entregando a Cornelio una cantidad no determinadas por ellas.

El día 25 de enero de 2017 Virtudes sustrajo los collares de piedras de su abuela- María Inés -joyas que han sido tasadas en la cifra de 1245 €.

El día 26 de enero de 2017, después de que Irene- amiga de Virtudes -le diera determinada cantidad de dinero que tenía en casa, procedente de determinado producto bancario que su madre, Adriana, tenía guardado, y después de hacer dos apartados, le entregó, por un lado, una cantidad no determinada y, poco después, tras insistir Cornelio y decir que se trataba de mucho dinero para que lo llevaran ellas solas- Virtudes iba acompañada de Marisa y de Montserrat en el momento de la entrega- otra cantidad, igualmente no determinada.

No consta, en los términos que seguidamente se van a exponer, que Cornelio mantuviera relaciones sexuales completas con Virtudes, con penetración-hechos por los que su madre, acompañando a la menor, interpuso denuncia, documentándose la misma en las Diligencias 2439/2017 del GRUME-.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 22 de julio de 2019, por la que, tras absolver a Cornelio, del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, en su modalidad agravada de haberse perpetrado con penetración vaginal, se le condena, como autor de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, en los términos que se indican en el fallo.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Virtudes, a Marí Juana a María Inés en la cantidad de 1245 €; y a Adriana en la de 15.000 €, cantidades que habrán de devengar los intereses legales que correspondan de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LECiv .

Frente a dicha resolución se interpone por la defensa del acusado, recurso de apelación, en los términos ya señalados. Examinadas las alegaciones de la otra parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado impugna la sentencia de instancia por un único motivo: VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Considera la parte apelante que se ha condenado al acusado por el delito de estafa, no existiendo prueba de cargo directa suficiente. No existe prueba sobre la cantidad objeto de estafa y de la misma manera que en relación a la absolución del delito de abuso sexual, es necesario corroborar los datos ofrecidos por las acusaciones, más allá de las declaraciones de las partes, cuando tal corroboración es posible.

a) La referencia al principio de presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2 CE, nos permite traer a colación las siguientes consideraciones que señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

b) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Dicha prueba de cargo está constituida por las testificales ofrecidas por Virtudes, Montserrat, Marisa, Marí Juana y Adriana.

Dicha prueba es directa -- en algún aspecto indirecta o de referencia, en algunos extremos, en el caso de las dos últimas testigos de cargo -- y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por las acusaciones al procedimiento y practicada en el plenario sujeta a los principios ya expuestos. Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

b) Cuestión distinta es si, a la vista de dicha prueba de curso practicada, así como la de descargo, constituida por la declaración del acusado, que niega sustancialmente los hechos nucleares de los delitos por los que ha sido enjuiciado, y apreciada en su conjunto --ex art. 741 L.E.Crim.-es suficiente su contenido y resultado para, efectivamente, desvirtuar dicho principio de presunción de inocencia.

La valoración de la prueba practicada, en el ámbito del recurso de apelación que examinamos, tiene unos límites, que conviene precisar.

Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

c) Circunscribiendo el alcance del recurso planteado, a la petición de revocación de la sentencia de instancia, en lo referente al delito de estafa, por el que viene condenado el acusado, procede su estimación parcial, en los términos que se dirán.

c'.- Una primera consideración debe venir referida a que la parte recurrente fundamenta su impugnación, en que no existe prueba directa, por lo que debe aplicarse las consecuencias de su ausencia, que la propia sentencia ha aplicado respecto del delito de abuso sexual, y por lo tanto ser procedente, también, la absolución por el delito de estafa.

El citado fundamento debe ser rechazado, primero porque sí existen pruebas directas, como ya hemos indicado en nuestro apartado anterior, relacionadas con el delito de estafa, y es en base en ellas, por las que la Sala de instancia realiza un pronunciamiento condenatorio, diferenciando y razonando los dos distintos pronunciamientos que se recogen en su resolución.

c''.- Una segunda consideración nos lleva a ver que el recurso formulado, impugna la condena por el delito de estafa, exclusivamente en que 'no se ha podido probar la cantidad estafada'.

De lo anterior se sigue, que el recurso no impugna la sentencia en cuanto a la concurrencia de los demás elementos del tipo penal de la estafa.

Recordemos que, como elementos de la estafa, señala la STS. 24-5-2019 - con cita de la STS. de 25-4-2019--, se pueden citar los siguientes:

'1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.'

Pues bien, el relato de hechos probados, entre otros datos fácticos, recoge como acreditados el elemento del engaño, el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo en beneficio del sujeto activo, realizado en perjuicio del primero y el elemento subjetivo de la estafa, que requiere, además del ánimo de lucro, el llamado 'dolo defraudatorio', 'consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición.' ( STS. 22-1-2002) En este sentido también las SSTS. 2-7-2003, 24-9-2008.

Siendo, como acabamos de exponer, que uno de los elementos del tipo delictivo de la estafa, es el acto de disposición del sujeto pasivo, en perjuicio propio o ajeno, lo relevante a los efectos de la responsabilidad por la comisión del delito, al margen de la concurrencia de los restantes elementos típicos, es que se acredite dicho desplazamiento patrimonial, concretado en la entrega al autor de algo con contenido económico, normalmente dinero. La cuantía concreta defraudada no es relevante, en sí, para la comisión del delito de estafa, aunque sí, para distinguir el delito de estafa del delito leve de estafa, o para configurar las figuras agravadas del mismo. Comete un delito de estafa tanto el que lo hace por un euro, como el que lo hace por cinco millones. Sin duda, también, es trascendental la determinación de la cuantía defraudada, a los efectos de fijar la responsabilidad civil derivada del delito.

c'''.- Llegados a este punto, hay que recordar que el tribunal a quo, considera acreditado, sin perjuicio de lo que diremos, que Virtudes entregó al acusado, en tres ocasiones dinero y joyas, motivada por el engaño urdido por el acusado, y ello en perjuicio propio o de terceras personas.

Lo anterior y así lo fundamenta la sentencia de instancia, resulta de las declaraciones de la propia Virtudes, Montserrat y de Marisa, que corroboran la manifestación de la primera de que, en varias ocasiones entregó dinero al acusado. Frente a la negación del acusado, la Sala de instancia, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad al relato de Virtudes (prueba directa), avalado por el de las otras dos testigos, que lo fueron presenciales de la entrega (prueba directa).

A dicha convicción del tribunal a quo, hay que añadir que el recurso se apoya más, para mantener que no se ha acreditado la cantidad que se declara probada, en la falta de una serie de pruebas, ciertamente plausibles, como no deja de señalar la sentencia de instancia y que habrían permitido establecer más fidedignamente una traza del dinero, en cada caso entregado, pero que no invalida el que con la prueba de cargo practicada, pueda considerarse acreditado que alguna cantidad de dinero le fue entregado por Virtudes al acusado, fruto del engaño provocado.

c''''.- Una vez más, en este punto, hemos de hacer una consideración previa y es la referente a la entrega al acusado, bien de las joyas de María Inés, o su importe -fueron tasadas en la cantidad de 1.245 euros-y ello por la razón de que la sentencia de instancia no declara probada dicha entrega.

La acreditación de la entrega, en otras dos ocasiones, como ya hemos razonado, con independencia de la cuantía entregada, permite mantener la condena por el delito de estafa. Ahora bien, la determinación de la cuantía tiene relevancia para calificar el delito de estafa como menos grave (art. 249, párrafo 1º) o leve (art. 249, párrafo 2º), descartado que en cualquier caso la cuantía superase la cuantía de 50.000 euros.

Y es en este punto en el que debemos estimar parcialmente el recurso.

Al margen de no constar declarado como acreditado el tema de las joyas de María Inés, esta Sala considera que la prueba practicada, pese a la valoración que hace la de instancia, no permite concretar la cuantía defraudada.

Así, respecto de la cantidad de 180 euros, que dice Virtudes le entregó al acusado el 23 de enero de 2017, fruto de la venta de las joyas que cogió a su madre, Marí Juana, dicha cantidad, al parecer, según la declaración de Virtudes, es parte de los 800 euros que obtuvo por la venta de las joyas de su casa, no quedando claro si entrarían en el lote las de la abuela María Inés - con excepción de los collares de piedras, que refiere a otro día -- Ciertamente hubiera sido fácil y procedente, obtener el recibo de la venta, ya por tenerlo la interesada, ya por poder recabarlo del establecimiento en que se hizo la transacción. La madre refiere lo de las joyas, casi más como testigo de referencia que como perjudicada, pero no aporta datos sobre el valor de las joyas y de hecho no se ha practicado una prueba de tasación al respecto. Tampoco la amiga Montserrat, testigo de la entrega, supo decir qué cantidad le entregó. La concreción, por tanto, de la cuantía, aunque sea la insignificante de 180 euros, queda en el aire y no puede perjudicar tal circunstancia al acusado, pues corresponde a la acusación acreditar el perjuicio patrimonial.

En cuanto a la segunda cuantía fijada en los hechos probados, de 15.000 euros (1.500 y 13.500), no se acredita, a juicio de esta Sala, con suficiente entidad.

Dicha cantidad, relata Virtudes, se la entregó al acusado el 26 de enero de 2017, en dos veces, una primera de 1.500 € y después, ante la insistencia del acusado, el resto (13.500 €), que llevaba separados en un sobre, tras entregarle los primeros.

Dicho dinero, a su vez se lo había entregado su amiga Irene, pidiéndole el favor de que lo guardara Virtudes en su casa, ya que al parecer no podía guardarlo en la suya por problemas familiares. Dicho dinero pertenecía a su madre Adriana, quien manifestó en la vista, que efectivamente tenía un dinero en casa, rescatado de un plan de pensiones. Acerca de la cantidad indica que sería unos dieciséis mil trescientos euros. No respalda, por otra parte, que la razón por la que Irene le entregara 15.000 euros a Virtudes, fuera por un problema familiar, sino que simplemente lo cogió, sin que lo supiera la testigo y se lo entregó a Virtudes

Marisa, que fue testigo de la entrega en dos veces del dinero de esta ocasión, sin embargo, manifestó que no sabía cuánto dinero le dio al acusado Virtudes.

No deja de tener razón la defensa de que no es normal tener tal cantidad de dinero en casa. No sabemos la cantidad exacta, ya que la titular dice en la vista que serían 16.300 €, aunque en instrucción declaró que eran 17.700 €, aportando diversa documentación, que resulta parcial y que no refleja la operación del rescate, que según indica la titular se efectuó sobre el año 2007.

Irene, no compareció en la vista, dado que se encontraba en el extranjero, no accediéndose por el tribunal a quo, por las razones que expone, a que su declaración ante la Policía fuera traída al juicio ex art. 730 L.E.Crim.

La fijación de la cantidad de 15.000 €, queda residenciada para el tribunal de instancia, únicamente en la declaración de Virtudes.

Considera esta Sala, sin embargo, que dicha prueba no es suficiente para considerar acreditada la concreta cuantía entregada, al no tener respaldo en una prueba periférica, que se ha revelado o claramente insuficiente para ello, la testigo de la entrega no sabía qué cantidad se entregó, o bien resulta inconcreta, pues la propia titular/perjudicada, habla de otras cantidades mayores, y el origen de la misma: un rescate, no se documenta y al parecer se produjo en 2007, esto es diez años antes. Tampoco resulta clara la razón por la que inicialmente Irene le entrega el dinero a Virtudes, al margen de que parte, unos 1.500 €, pudieran ser para, a su vez, entregárselos al acusado, surgiendo la duda de porqué, entonces, llevaban el resto del dinero, que se supone era para que se lo guardara Virtudes, en su casa.

Dichas consideraciones desembocan, a juicio de esta Sala, en la insuficiencia probatoria, dado el resultado de la practicada, para determinar la concreta cantidad de dinero entregado al acusado, sin perjuicio de que sí pueda considerarse probado que alguna cantidad le dio.

La resolución de esta insuficiencia probatoria, debe hacerse en favor del reo, lo que nos lleva a que no pueda tenerse por acreditado que fuera una cantidad que superara el límite de los 400 euros, frontera entre el delito menos grave de estafa y el delito leve. De lo anterior se sigue el que los hechos relativos a la estafa, deban ser calificados como un delito leve.

Por otra parte, la falta de acreditación del perjuicio sufrido, impide que pueda hacerse un pronunciamiento sobre el mismo, a los efectos de la responsabilidad civil derivada del delito por el que viene condenado el acusado.

CUARTO.-En consecuencia los hechos por los que debe ser condenado el acusado, a la vista de los declarados probados en nuestra sentencia, son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249, párrafo 2º del Código Penal.

En cuanto a la pena a imponer, de conformidad con el art. 249, párrafo 2º, art. 66.6ª, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y art. 50, todos del Código Penal, es procedente la de un mes de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 C. Penal. Pena que al ser mínima, o en su entorno (cuota diaria), exime de mayor fundamentación.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, se mantiene la declaración de oficio de las correspondientes al delito por el que es absuelto en la instancia y procede imponer las costas causadas por un delito leve de estafa.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuestos por la procuradora D.ª MARÍA ARANZAZU LÓPEZ OREJAS, en nombre y representación de Cornelio, frente a la sentencia de fecha 22 de julio de 2019, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario ordinario nº 406/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido de que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Cornelio, del delito de estafa y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL MISMO POR UN DELITO LEVE DE ESTAFA,ya definido, a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de DIEz EUROS y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C. Penal., con imposición de las costas de la primera instancia al acusado, correspondiente al delito por el que es condenado. Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se opongan a los de la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.