Sentencia Penal Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 654/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 141/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 15 de junio del 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviadonº 0000654/2020, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 0002637/2015 - 00 del Jdo. Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña , por un delito de apropiación indebida, estafa y falsedad documental, contra el acusado: Mariano, nacido el NUM000 del 1973, en PAMPLONA, hijo/a de Nemesio y de Tomasa, con NIF nº NUM001, domiciliado en AVENIDA000 NUM002 de Pamplona/Iruña, C.P. 31008, con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa y parcialmente solvente, representado por la Procuradora Dª. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y defendido por el Letrado D. JAVIER ASIAIN AYALA.

Ejerce la acusación particular CAIXABANK, S.Arepresentada por la procuradora Dª. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendida por el Letrado D. JUAN DE LA FUENTE GUTIERREZ.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona tramitó Procedimiento Abreviado n.º 2637/2015 por un posible delito de apropiación indebida, estafa, falsedad documental contra el acusado D. Mariano.

Remitidas por el referido Juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto a esta Sección Primera formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 654/2020.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como:

'Los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del Art. 252 del C.P . en relación con el Art. 250 número 1. 5 º y 6º del mismo Código y el Art. 74 números 1 y 2 del mismo Código en concurso medial, conforme al art. 77.2 del CP con UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del Art. 392 número 1 en relación con el Art. 390. 1. 1 º y 3º del C.P ., todo ello conforme a la regulación en vigor en la fecha de los hechos.'

Solicitando:

'Procede imponer al acusado LAS PENAS DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN y LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y LA PENA DE MULTA DE 12 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago. COSTAS.

El acusado indemnizará a CaixaBank en la cantidad de 463.963,50 euros cantidad que se corresponde con la que se apropió indebidamente más los intereses abonados por CaixaBank al perjudicado.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el Art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.!

TERCERO.-La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de:

'A) Un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250, circunstancias 2ª, 5ª y 6ª, del Código Penalasí como en el artículo 74 del mismo texto legal .

O alternativamente un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1, circunstancias 2ª, 5ª y 6ª, y penado en el apartado 1º del mismo artículo, así como en el artículo 74 del mismo texto legal .

B) Un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, tipificado y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1, apartado 3º, del Código Penal, así como con el artículo 74 del mismo texto legal .

Tales ilícitos en relación de concurso medial, conforme al artículo 77 del Código Penal.

TERCERA.- Autoría. De estos delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, DON Mariano, de acuerdo con los artículos 27y 28 del Código Penal.

CUARTA.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTA.- Penalidad. Procede imponer al acusado, aplicando las reglas de la continuidad delictiva regulada en el artículo 74 del Código Penal, las siguientes penas:-Por el delito continuado de estafa, en concurso medial con el delito continuado de falsedad documental, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio-en concreto, empleado de banca- durante el tiempo que dure la condena y DOCE MESES DE MULTA a razón de cincuenta euros de cuota diaria, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y subsidiaria reconocida en el artículo 53 del Código Penal.

O, alternativamente, por el delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial con el delito continuado de falsedad documental, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio -en concreto, empleado de banca- durante el tiempo que dure la condena y DOCE MESES DE MULTA a razón de cincuenta euros de cuota diaria, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y subsidiaria reconocida en el artículo 53 del Código Penal.

SEXTA.- Responsabilidad civil. El acusado deberá restituir a CaixaBank en concepto de responsabilidad civil ex delito la cantidad de 462.963,50 euros correspondiente al importe satisfecho por mi principal más intereses legales desde el pago hecho por CaixaBank el 31 de julio de 2018.

SÉPTIMA.- Costas. Procede condenar a DON Mariano al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, así como en los artículos 239y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

CUARTO.-Por su parte, la defensa del acusado D. Mariano solicitó su libre absolución; subsidiariamente se le reconozacan las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así se declara que el acusado Mariano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 23/4/2015 por un delito de apropiación indebida a la pena de tres años de prisión, fecha de remisión definitiva 22/10/2018, de profesión trabajador de banca, gestionaba, como trabajador primero de Barclays Bank, y después de Caja Navarra desde noviembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2012 en que fue incluido en un ERE de CaixaBank, carteras de clientes, entre las que se encontraba la de su primo Victor Manuel, realizándolo de forma exclusiva el acusado por razón de la confianza y parentesco que les une. Cuando comenzó a trabajar en Caja Navarra el señor Victor Manuel traspasó todas sus cuentas de la entidad Barclays a Caja Navarra, para que el acusado siguiera gestionándolas de manera exclusiva.

Desde el año 2006 hasta el año 2012 el acusado se aprovechó de su condición de gestor de banca del Sr Victor Manuel, y de relación de parentesco y confianza que tenían, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito, y desarrolló una operativa con la que se apropió de cantidades que tenía depositadas el señor Victor Manuel en diversas cuentas, por medio de transferencias, reintegros, contrataciones de seguros, por un importe de 442.749,23 €; habiendo simulado la firma del Sr Victor Manuel en los siguientes documentos de la Caja de ahorros de Navarra: reintegro de fecha 5 de julio de 2007 por importe de 1450 €, reintegro por importe de 2750 € de fecha 27 de julio de 2007, reintegro por importe de 4750 € de 9 de agosto de 2007, reintegro por importe de 3950 € de fecha 3 de septiembre de 2007, reintegro de 2500 € fecha 6 de noviembre de 2008, reintegro de 1500 € de fecha 20 de noviembre de 2008, reintegro por importe de 550 € de fecha 11 de febrero de 2009, reintegro por importe de 2250 € y fecha 8 de octubre de 2009, reintegro por importe de 2950 € y fecha 28 de diciembre de 2009, reintegro por importe de 1450 € y de fecha 6 de mayo de 2010, reintegro por importe de 1250 € y de fecha 10 de mayo de 2010, reintegro por importe de 1950 € y de fecha 27 de mayo de 2010, reintegro por importe de 2500 € y de fecha 2 de julio de 2010, reintegro por importe de 3500 € y de fecha 19 de julio de 2010, reintegro por importe de 2500 € y fecha 5 de agosto de 2010, reintegro por importe de 1500 € y fecha 11 de mayo de 2010, reintegro por importe de 3500 € y fecha 25 de agosto de 2010, reintegro por importe de 1450 € y fecha 15 de septiembre de 2010, reintegro por importe de 2750 € y fecha 30 de septiembre de 2010, reintegro por importe de 750 € y fecha 8 de octubre de 2010. Reintegro de 2500 € el 17 de enero de 2012 de la cuenta del señor Victor Manuel, y de 1300 euros el 9 de enero de 2012, y reintegro de 1300 € de la misma cuenta el 9 de enero de 2012, habiendo incorporado definitivamente a través de la dinámica de los reintegros.

El acusado transfirió las siguientes cantidades desde las cuentas titularidad de Victor Manuel a su cuenta personal, incorporando definitivamente a su patrimonio 250.261,06 euros:

Transferencia de 2850 € a 5 de noviembre de 2010 de la cuenta NUM003 titularidad de Victor Manuel a la cuenta NUM004 del acusado.

Transferencias de las mismas cuentas de: 1855 € el 11 de noviembre de 2010, de 1950 € el 10 de diciembre de 2010, de 1253,65 € el 12 de abril de 2011, de 1100 € el 30 de abril de 2011, de 400 € de 5 de mayo de 2011, de 400 € el 5 de mayo de 2011, de 455 € el 12 de mayo de 2011 de 1256,35 € el 25 de mayo de 2011, de 1254,36 € el 27 de julio de 2011, de 1235,65 € el 30 de julio de 2011, de 950 € el 18 de agosto de 2011, de 2895,68 € de 25 de octubre de 2011, de 31.589 € el 20 de diciembre de 2011, de 2450 € el 26 de mayo de 2012, de 35.850 € el 27 de julio de 2012.

Transferencias de la cuenta NUM005 titularidad de Victor Manuel a la cuenta NUM004 del acusado: de 3468,56 € el 22 de junio de 2011, de 1859,32 € el 25 de junio de 2011, de 1452,36 € el 5 de julio de 2011, de 1356,25 € el 21 de julio de 2011, de 1632,50 € el 9 de agosto de 2011, de 2625,35 € el 13 de agosto de 2011, de 1152,35 € el 26 de agosto de 2011, de 4449,52 € el 19 de octubre de 2011, de 1565,36 € el 27 de octubre de 2011, de 1894,56 € el 8 de noviembre de 2011, de 2850 € el 11 de octubre de 2008, de 4856,35 € el 30 de octubre de 2008.

Retirada de 81.753,89 € el 31 de octubre de 2008 de la cuenta NUM006 titularidad de Victor Manuel mediante cheque e ingreso en la cuenta NUM004 titularidad del acusado.

Transferencias de 26.000 € el 25 de marzo de 2009, de 23.750 € el 17 de diciembre de 2007, de 2250 € el 19 de junio de 2008, de la cuenta NUM006 titularidad de Victor Manuel a la cuenta NUM004 titularidad del acusado.

También realizó del acusado, con la misma finalidad, pagos de pólizas de seguros de inmuebles y de vehículos que no pertenecían al señor Victor Manuel, o que ya estaban asegurados o que se encontraban duplicados, con cargo a sus cuentas, por un importe total de primas de 7524 €.

El acusado realizó, simulando la firma del señor Victor Manuel, tres transferencias por importe total de 139.000 € desde la cuenta de la señora Rosana a la cuenta del señor Victor Manuel, cantidades que fueron descontadas de la indemnización global.

Tras haber obtenido el señor Victor Manuel la documentación relativa a la operativa de sus cuentas durante el citado periodo, y tras ser examinada por la auditoría de CaixaBank, y por sus asesores jurídicos, se dedujo de la cantidad inicialmente reclamada en la denuncia las cantidades correspondientes a operaciones que fueron autorizadas por el denunciante, y otros movimientos de traspasos entre cuentas del denunciante que han tenido una entrada y salida de dinero en sus propias cuentas.

La entidad Caixabank y el señor Victor Manuel, tras examinar detalladamente la operativa de sus cuentas, eliminaron de la relación inicial los que respondían a operaciones realizadas por el Sr Victor Manuel, y aquellas operaciones en las que el destino de los fondos estaba vinculado al mismo, cuantificaron los reintegros, transferencias y cargos sin justificar en sus cuentas, que fueron realizadas por el acusado, llegando a un acuerdo CaixaBank y el señor Victor Manuel por el cual le indemnizaron en la cantidad de 442.794,23 €, más 21.214,27 € en concepto de intereses moratorios, que fueron abonadas por CaixaBank en julio de 2018 al Sr Victor Manuel , cantidad que se desglosa de la siguiente manera: 250.261,06 euros por transferencias, 7524,19 € por seguros indebidamente contratados, y 185.008, 98 € a través de reintegros.

Todas estas cantidades las incorporó el acusado definitivamente a su patrimonio con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito.

SEGUNDO.-El acusado ha sido diagnosticado de consumo de estupefacientes, de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de alcohol, lo que afectaba a sus facultades intelectuales y volitivas cuando cometieron los hechos.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento hasta la celebración de la vista oral han transcurrido más de seis años sin que encuentre su razón en una complejidad de los hechos investigados.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

La defensa del acusado planteó como cuestión previa al inicio del acto de la vista oral la excepción de cosa juzgada por entender que los hechos objeto de este procedimiento ya fueron juzgados y condenados en la sentencia de 23 de abril de 2015 de este mismo Tribunal, procedimiento abreviado 40/2015, que condenó al acusado como autor de un delito de apropiación indebida cualificada, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros.

La excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio 'non bis in ídem', que ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la Constitución Española, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito; recordemos el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, según el cual 'Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país .'

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es manifestación del principio 'non bis in ídem'y una de las formas en las que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada responden a una doble identidad, la del hecho y la de la persona inculpada, el hecho a comparar vendrá fijado por el relato fáctico por el que se le acusó y se le condenó o se le absolvió en el proceso anterior, y la persona inculpada ha de considerarse la persona contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y quedó definitivamente absuelta o condenada, y que ha de coincidir con el inculpado en el segundo proceso; así, carece de significación cualquier otro dato, como la identidad de quienes ejercitan la acción, el título por el que se le acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación.

Examinados los hechos objeto de acusación en este procedimiento, y los hechos que fueron declarados probados de conformidad en el abreviado 40/2015, se constata que ninguna identidad fáctica concurre en ambos procedimientos, dado que los hechos objeto de presunta apropiación por los que está acusado difieren de los anteriores por los que fue condenado. La única conexión existente con el procedimiento abreviado 40/2015 es que el acusado era también Mariano, como gestor único de las cuentas corrientes de CaixaBank, y que en la dinámica operativa imputada al acusado se incluyen como realizados tres traspasos de dinero de la cuenta de la señora Rosana a la cuenta de Victor Manuel, por importe de 95.000 €, 35.000 € y 9000 €, documentos 37,40 y 41, cantidades que no son objeto de reclamación al acusado en el presente procedimiento.

Respecto a la vulneración del derecho de defensa que alegó también como cuestión previa la parte recurrente por entender que se le ha privado del derecho a la práctica de la prueba pericial que le fue admitida, por no habérsele facilitado los documentos originales para su práctica, fue desestimada por entender el tribunal que dicha cuestión no afecta al derecho de defensa, al no ir la pretensión anudada a ninguna petición concreta de nulidad, constituyendo la alegación una cuestión relativa a la valoración de la prueba y no a la vulneración de derechos, máxime teniendo en cuenta que la documental obrante en los autos ha estado a disposición de la defensa, y que el único original que se ha obtenido a través de la prueba pericial caligráfica y facilitado a instancia de la acusación particular, se le dio traslado del mismo a la defensa para su examen, sin que haya formulado petición alguna en relación al mismo.

SEGUNDO.-Valoración de las pruebas.

Se acusa por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular CaixaBank a Mariano la comisión de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, o alternativamente la Acusación Particular un delito de estafa, conforme a los hechos que constan en sus respectivos escritos, respecto de los cuales la defensa ha mostrado su disconformidad, no obstante haber reconocido el acusado en el acto del juicio oral haber realizado diversas apropiaciones de dinero de su primo y perjudicado Victor Manuel por importe de 139000 euros.

De la declaración del acusado ha resultado probado que desarrollaba su actividad profesional como empleado de banca en la entidad Barclays hasta que en noviembre de 2002 comenzó a prestar sus servicios profesionales en Caja Navarra, posteriormente CaixaBank, hasta el 31 de julio de 2012 en que cesó su actividad por haber sido incluido en un ERE.

Gestionaba carteras de clientes, entre ellas las de la señora Rosana, y en exclusividad las de su primo Victor Manuel, ya que previamente había sido cliente su primo de Barclays, y al haber realizado el cambio de entidad el acusado, su primo traspasó todas sus cuentas para que las continuase gestionando el acusado. Reconoció que había imitado la firma de su primo Victor Manuel en las transferencias por importe de 139.000 € de la cuenta de la señora Rosana a la cuenta de Victor Manuel. Se apropió de dinero de su primo por importe de 139.000 € y no de 440.000 €. En concreto reconoce que imitó la firma de su primo y se apropió de dinero que estaba ingresado en la cuenta de Victor Manuel haciendo transferencias a la suya personal, transferencias de 12 de abril de 2011 por importe de 1253,65 €, transferencia de 12 de mayo de 2011 por importe de 455 €, transferencia de 30 de julio de 2011 por importe de 1235,65 €, transferencia de 20 de diciembre de 2011 por importe de 31.589 €, transferencia 19 de octubre de 2011 por importe de 4449,52 € consignando en el documento un concepto inventado, retirada de 81.753,89 € el 31 de octubre de 2008 de la cuenta de Victor Manuel mediante cheque e ingreso en su propia cuenta. También reconoció que hizo reintegros falsificando la firma y se apropió de 1500 € el 11 de agosto de 2010, documento 17 del anexo de la pericial, y de 3500 €, documento 18. Afirmó que Victor Manuel era titular de nueve cuentas y que utilizaba habitualmente la terminada en NUM007. En cuanto a los seguros, los tenía contratados el denunciante con Castañeda. Y que de los extractos de cuentas no se puede determinar quién es el ordenante de las transferencias. No tuvo claves de las cuentas.

El denunciante y perjudicado don Victor Manuel, primo del acusado, señaló que utilizaba habitualmente una cuenta y que no controlaba las demás, tenía plena confianza con su primo. La directora de la oficina señora Soledad le llamó para que pasara a firmar el documento de conformidad de cuentas y saldos, y lo firmó allí mismo, desconociendo que hubiese existido un acta de inspección no comprobó su contenido. Cuando le llegó la citación como testigo en el juicio de la señora Rosana, comenzó a examinar las cuentas con su asesora fiscal y comprobó que le faltaba dinero, existían 25 cargos por pólizas que no había realizado sobre bienes ya asegurados, o sobre bienes que no eran suyos como un coche titularidad de una persona búlgara. Sólo podía gestionar su primo sus cuentas, y el destinatario de las transferencias era una cuenta del acusado.

La testigo señora Soledad, trabajadora del Banco, testificó que recogió la firma de conformidad de saldos al señor Victor Manuel tras una auditoría realizada en relación a las cuentas de la señora Rosana, lo firmó en el acto, no recordaba haberle informado de que había existido una auditoría, miraron en el ordenador las cuentas y los saldos, pero no se analizaron los movimientos.

El perito señor Bernardino ratificó su informe pericial obrante a los folios 782 y siguientes de los autos, tras analizar la prueba documental y el informe de auditoría realizado por CaixaBank ,concluyendo que existen 31 transferencias en las que consta la cuenta de origen y el destinatario, apareciendo la cuenta de destino como titularidad del acusado. No existe soporte físico documental, no hace falta el documento del cliente para ejecutar la transferencia. Concluye que los cuadros iniciales presentados por el denunciante no son correctos del todo, ya que algunos asientos reflejados en los mismos fueron autorizados por el denunciante o son traspasos entre sus cuentas y deben eliminarse, y que los cuadros correctos de las sustracciones de dinero efectuadas por el denunciado de las cuentas del denunciante son los que constan en el anexo 2 del informe que resulta del Acuerdo alcanzado entre el denunciante y CaixaBank.

Los peritos de CaixaBank señores Cesareo y Desiderio ratificaron el informe de auditoría número AC718 de 11 de junio de 2018, folios 835 y siguientes de los autos. Señalaron que en el año 2013 la auditoría emitió un informe en relación a la actuación del acusado con otra clienta, señora Rosana, por lo que proceden en este informe a revisar las cuentas del señor Victor Manuel en relación con la gestión realizada por el acusado. De los 158 cargos que reclamaba el señor Victor Manuel por un total de 773.773 €, señalan que 55 por un importe de 140.713 € presentaron incidencias documentales y 25 con un total de 297.528 constan firmados por el titular o el destino de los fondos están vinculados al mismo. De los 78 restantes por un total de 335.532 no ha sido posible comprobar la existencia de soporte documental y constan limitaciones en su análisis por falta de información en el archivo digitalizado. Y se han comprobado unos abonos irregulares por un total de 139.000 € en los depósitos del señor Victor Manuel, correspondientes a transferencias realizadas por el acusado desde la cuenta titularidad de la señora Rosana. De los 133 reintegros con incidencias o carencias documentales, 79 por un total de 323.964 € fueron dispuestos en efectivo o traspasados a depósitos de terceros, 29 por un total de 144.757 € se abonaron en depósitos del ex empleado y 25 por un total de 7524 € se destinaron al pago de primas de seguros. Se señala en la auditoría que el impacto máximo estimado es de 337.245 euros, correspondientes a 140.713 € reintegros con incidencias documentales de firma y 335532 € reintegros donde no se ha localizado el soporte documental, menos los abonos irregulares de 139.000 €. Reconocieron los peritos que en el anexo 2 no se incluyeron determinadas anotaciones, como la relativa a la recepción de cheque al portador de 17/12/2007 por importe de 23.750 €, tampoco el cheque por importe de 81.753,89 € concepto pago piso, cantidades que tras la revisión efectuada con carácter final con intervención de los asesores del señor Victor Manuel, se comprobó que había sido un error su exclusión, por lo que se incluyeron en el importe final de la indemnización abonada por CaixaBank.

-. Pericial caligráfica ratificada en el acto del juicio oral, la perito explicó detenidamente y con absoluta caridad la técnica utilizada y el resultado obtenido, y concluye que las firmas dudosas de los documentos D2 a D29 tienen características grafonómicas y grafoscópicas divergentes a las observadas en las firmas auténticas, por lo que dichas firmas no las ha ejecutado don Victor Manuel, y tienen características grafonómicas y grafoscópicas convergentes a las observadas en las firmas auténticas, por lo que las ha ejecutado don Mariano, según documentación indubitada del mismo. La dubitada D8 existen indicios de que ha podido ser ejecutada por Mariano, y la D1 no se ha podido determinar su autoría.

La defensa ha impugnado dicha prueba por no haberse realizado sobre los documentos auténticos, que no han sido facilitados por la entidad bancaria dado que no dispone de los mismos, salvo el único que se recoge en el informe pericial, y no haberse realizado sobre un cuerpo de escritura.

El hecho de que se hubiese realizado el cotejo con fotocopias o documentos digitalizados no obsta a su eficacia, pues tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia del documento carezca per se de valor alguno' STS 1450/2009, de 18/11, 658/2003, de 9/5.

Sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, 'no puede sostenerse la nulidad porque la pericial no se haga sobre el original, la prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto' ( STS 1296/2003 de 8/10).

La convicción del tribunal sobre la validez de la prueba pericial y la plena eficacia probatoria de las conclusiones alcanzadas en la misma, se basa por un lado en el reconocimiento por el acusado de la simulación de las firmas realizadas en determinados supuestos, y el hecho de que no se hubiese contado con un cuerpo de escritura realizado por el acusado carece de relevancia, teniendo cuenta el número de firmas indubitadas con las que ha practicado la perito el cotejo, y además, los documentos digitalizados y las fotocopias, responden a documentos bancarios propios de la entidad CaixaBank, o en su caso de la anterior Caja de ahorros de Navarra, sin que en ningún caso se haya efectuado alegación alguna relativa a la eventual falsedad de dichos documentos mercantiles con los logotipos de cada una de las entidades, que no obstante ser fotocopias o estar digitalizadas, no generan duda en el tribunal acerca de su autenticidad, no siendo lógico que esos documentos fotocopiados o digitalizados los hubiesen creado las entidades con el fin de perjudicarse a sí mismas indemnizando a un cliente.

TERCERO.-Concurre prueba de cargo legalmente obtenida, introducida en el plenario con contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, y que permiten llevar al tribunal a alcanzar un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado.

Los hechos declarados probados han quedado acreditados por la prueba documental practicada y obrante en autos: extractos bancarios de las cuentas del denunciante, justificaciones documentales de reintegros y transferencias; por el propio reconocimiento del acusado, parcial, de determinados hechos, en concreto de la realización de una serie de transferencias sin conocimiento de su primo en las que traspasaba dinero de la cuenta del denunciante a la cuenta particular suya apropiándose del dinero, e imitando su firma, o en su caso inventando conceptos en los documentos creados por él para soporte operativo; y de las pruebas testificales y periciales practicadas en el acto del juicio oral, en concreto de la pericial caligráfica que concluye la autoría por parte del acusado de las firmas que obran en los documentos arriba relacionados, y que no aparece desvirtuada por contraprueba, prueba pericial que se ha realizado sobre la base de soporte documental, firmas que son fotocopias o están digitalizadas, y sobre un documento auténtico.

El reconocimiento parcial de hechos por parte del acusado constituye prueba directa, pero en todo caso la Sala dispone de prueba de indicios para concluir la autoría por parte del acusado de los hechos declarados probados.

En cuanto a la prueba por indicios, el Tribunal Supremo ha declarado que, 'al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'. e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'( STS 215/2019, de 20 de abril).

Y en el presente supuesto los indicios acreditados mediante prueba directa, plurales y unívocos, permiten establecer la inferencia y concluir, no solamente la falsificación por parte del acusado de los documentos sometidos a examen pericial y de aquellos que él mismo ha reconocido, con la finalidad de desarrollar la operativa de detracción de capital de las cuentas del denunciante; sino también la apropiación de dichos fondos, bien mediante reintegros o bien mediante transferencias del capital del Sr Victor Manuel, no existiendo documentos justificativos de numerosas de las operaciones desarrolladas, en concreto de los reintegros, lo que aparece justificado por la absoluta y exclusiva disponibilidad que el acusado tenía para operar con las cuentas titularidad del señor Victor Manuel, con base a la confianza que existía entre ambos, y la facilidad comisiva que el acusado tenía como gestor bancario, no siendo posible que dichas detracciones hubiesen sido realizadas por otro empleado de la entidad bancaria, lo que ni siquiera se ha planteado por la defensa, y que la única conclusión racional que se pueda alcanzar es que las transferencias de capital en las que la cuenta de origen es titularidad de Victor Manuel y la de destino es del acusado, aun cuando no exista soporte documental de dicha transferencia, solamente pudieron ser ejecutadas por el acusado beneficiario, que incorporó las citadas cantidades a su propio patrimonio, sin autorización ni donación de su titular.

Y en cuanto a los reintegros, se realizó un análisis individualizado por los auditores de toda la operativa habida desde el año 2006 y hasta el 2012 con las cuentas titularidad del señor Victor Manuel, habiendo concluido con Acuerdo entre las partes, y si bien es cierto que en un principio la cantidad que se consignaba en la denuncia y los conceptos reseñados era superior a las que finalmente se han recogido en el Acuerdo, ello no implica una inconcreción o indeterminación de la cuantificación de los importes detraídos, sino que al realizar el examen individualizado y análisis de las operaciones que se desarrollaron de las cuentas corrientes, determinó la exclusión de aquellas operaciones en las que figuraba como beneficiario otra cuenta u otro fondo titularidad del cliente, o bien los reintegros para satisfacer pagos personales del mismo. Lo mismo cabe decir respecto de la contratación de los seguros a nombre del señor Victor Manuel.

Que no hubiera documentación justificativa de los reintegros, de gran parte de los mismos, ni de las transferencias, no constituye ausencia de la prueba de la distracción de las cantidades, sino al contrario corrobora la acreditación de las distracciones de dinero por parte del acusado por la facilidad comisiva que tenía para operar las cuentas y disponer de los fondos sin conocimiento de su titular.

CUARTO-.Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1. 5º y 6º y artículo 74. 1, en concurso medial conforme al artículo 77.3 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1. 1º y 3º, todos del Código Penal L.O.1/2015 de 30 de marzo, siendo responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del citado texto legal el acusado Mariano por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que los integran.

El delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 y 74 del Código Penal, que conforme a reiterada jurisprudencia de la que es exponente la sentencia 1274/2000 de 10 de julio, precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de la legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que supone la entrega de la propiedad.

c) Que le sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en el ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Los hechos se tipifican como un delito continuado de apropiación indebida porque el acusado, como empleado de la entidad bancaria, sin consentimiento del titular, y aprovechándose de la confianza que el mismo tenía depositada en el gestor, se apropió desde el año 2006 hasta el 2012, a través de la mecánica de transferencias, reintegros, y cargos en las cuentas, contratación de seguros, bien transfiriendo las cantidades a su propia cuenta, o bien efectuando pagos o mediante reintegros, la cantidad de 442.749,23 €, sin consentimiento de su dueño y con evidente ánimo de lucro, al haber destinado las cantidades que estaban depositadas en la entidad bancaria a fines propios, infringiendo su obligación de tenerlas a disposición de su legítimo dueño, infringiendo su deber de administración.

Concurre el subtipo agravado de que el valor de la apropiación supera la cantidad de 50.000 € ( art. 250.1. 5º CP).

Concurre el subtipo agravado de que el delito se ha cometido con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ya que precisamente la relación de parentesco y de confianza que le unía a su primo fue determinante de la facilidad para la comisión del delito, y de su impunidad a lo largo de todos los años en los que ha durado la defraudación, incluso con posterioridad a cesar su actividad laboral el acusado en la entidad bancaria, pues a pesar de la firma de conformidad de saldos realizada por el Sr Victor Manuel, no revisó el contenido de los saldos de las cuentas precisamente por esa falta de desconfianza absoluta con la gestión que su primo había desarrollado a lo largo de los años con sus activos financieros, el denunciante sólo empezó a sospechar de que pudiera haber existido alguna irregularidad cuando fue citado como testigo en relación con una actuación defraudatoria desarrollada frente a otra cliente. (art.250.1. 6º)

No se aprecia la concurrencia de la circunstancia 250.1. 2º del citado texto legal, incluido en el escrito de acusación particular, de que el delito se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o utilizando, en todo o en parte algún proceso, expediente, protocolo documento público u oficial de cualquier clase, pues el abuso de firma de otro integra la dinámica operativa desarrollada por el acusado.

No se acoge la calificación alternativa realizada por la Acusación Particular, delito de estafa, por entender el Tribunal que no se ha probado que existiera un engaño previo,que hubiese sido determinante en un error del sujeto pasivo del delito.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1. 1º y 3º CP. El delito de falsedad consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad, que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la realidad de los hechos constatados (entre otras, STS de 20-5-2013, 12-4-2012). Siendo su bien jurídico protegido la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, tratándose de evitar así que tengan acceso a la vida civil o mercantil documentos probatorios falsos, de forma que puedan alterar la realidad jurídica de manera perjudicial para la parte afectada.

Para su concurrencia se precisa de un elemento objetivo consistente en una alteración de la verdad, a través de alguno de los procedimientos establecidos en el art. 390 CP . También, que dicha alteración afecte a elementos esenciales del documento ( art. 26 CP ) y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, como es lo referente a la función probatoria de un negocio jurídico concreto, de garantía (pues permite identificar al autor de la declaración de voluntad que el mismo contiene), como de perpetuación (al fijar la manifestación de voluntad de alguien). Por último, se requiere la concurrencia de un elemento subjetivo en el sujeto activo (dolo falsario), consistente en la conciencia y voluntad en él de alterar la realidad. No exigiéndose la existencia de perjuicio, pues dicho delito de falsedad documental se perfecciona con la mera alteración del documento, a través de cualquiera de las conductas contenidas en precitado art. 390 CP .

Una de las posibles conductas falsarias es la que hace referencia a la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Por 'simular'debe entenderse (entre otras, STS de 11-2-2.009 u 8-3-2.006), fingir o imitar lo que no es y equivale a crear ex novo un documento, incluyéndose en esta modalidad falsaria tres supuestos: La creación de un documento que parezca provenir de un autor diferente al real (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad). La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando esta sea esencialmente relevante. Y la formación de un documento falso'...en todo o en parte...', que recoja un acto o relación jurídica inexistente (falta de autenticidad objetiva).

En el presente caso concurren todos los elementos del tipo penal objeto de acusación. Ninguna duda cabe en relación a la naturaleza mercantil de los documentos falsificados, en los que el acusado ha alterado elementos o requisitos de carácter esencial, simulando o fingiendo la firma del señor Victor Manuel, o consignando unos conceptos en los mismos que han sido inventados para justificar un desplazamiento patrimonial, produciendo efecto en el tráfico jurídico mercantil ya que sirvieron de justificación para la realización de una operación o transacción bancaria, con pleno conocimiento por parte del acusado de la alteración del documento, y la voluntad de realizarlo como instrumento para la consumación de la dinámica de apropiación llevada a cabo.

La aplicación del artículo 74 del Código Penal opera por tratarse, en ambos delitos, de una pluralidad de acciones cometidas aprovechando idéntica ocasión, infringen el mismo bien jurídico y ofenden al mismo perjudicado.

QUINTO-.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante analógica de adicción a las drogas del artículo 21. 7ª y 2ª del Código Penal, ya que el acusado ha sido diagnosticado de consumo de estupefacientes, de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de alcohol, lo que afectaba a sus facultades cuando cometió los hechos. Tal circunstancia ya fue acogida en la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por este mismo Tribunal en el procedimiento abreviado 40/2015 en relación con una dinámica comisiva semejante a la que es ahora de objeto de enjuiciamiento, perpetrada por el acusado frente a otra clienta de la entidad bancaria, correspondiente a hechos que se perpetraron desde el 2009 hasta el 2012.

Deben entenderse que dicha adicción produjo una merma de las facultades intelectivas y volitivas del acusado al tiempo de perpetrar los hechos objeto de enjuiciamiento.

Interesa la defensa que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin precisar en su caso los periodos de paralización en relevante del procedimiento. Tras el examen de la causa se constata que la denuncia se presentó el 20 de abril de 2015, y que se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial el 24 de noviembre de 2020 para su enjuiciamiento.

Se incoaron las diligencias previas el 18 de junio de 2015, habiendo consistido la tramitación del procedimiento en el requerimiento de documentación a CaixaBank, se tomó declaración al investigado el 26 de mayo de 2017, se acordó la prórroga de la instrucción por otros 18 meses el 5 de junio de 2017, practicándose la prueba pericial judicial y dictado el auto de continuación de la tramitación del procedimiento el 21 de enero de 2020.

Establece la STS 715/2018, de 16 de enero de 2019 (EDJ 2019/501103) lo siguiente en relación con la atenuante:

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 (EDJ 2001/53329 ), 177/2004 (EDJ 2004/152359 ), 153/2005 y 38/2008 ; ySSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . (EDL 1978/3879) En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 (EDJ 2010/14238 ); 269/2010, de 30-3 (EDJ 2010/31683 ); 338/2010, de 16-4 ( EDJ 2010/53520) ; 877/2011, de 21-7 (EDJ 2011/198025 ); y 207/2012, de 12-3 (EDJ 2012/58489) ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 (EDJ 2012/90326) ; y 484/2012, de 12-6 (EDJ 2012/135355) ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 (EDJ 2010/241748 ) ; y 1264/2011 (EDJ 2011/281076) , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (EDL 2010/101204), que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Atendiendo a estas consideraciones, la Sala aprecia la existencia de motivos suficientes para el reconocimiento de la atenuante con la consideración de analógica. No se justifica en absoluto el transcurso de más de seis años desde el inicio del procedimiento por la denuncia de unos hechos de no difícil investigación como el enjuiciado, hasta que se celebra la vista oral, sin que haya tenido lugar ninguna actuación imputable a la defensa que haya propiciado un retraso tan significativo siendo el auto de procedimiento abreviado que cierra la instrucción de 21 enero de 2020, cuando la pericial se practicó en 2018, y tal demora en la tramitación en conjunto constituye una dilación indebida porque el retraso no guarda proporción con la complejidad de la causa.

SEXTO-.Penalidad.

Se aprecia por el Tribunal la concurrencia de un concurso medial entre el delito de apropiación indebida continuado y falsedad continuada. que conforme al artículo 77.3 CP debe imponerse una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto separadamente por cada uno de los delitos.

La infracción más grave en el presente caso es la correspondiente al delito del artículo 252 en relación con el artículo 250 del Código Penal, que establece una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses, tanto en la redacción vigente en el momento en el que se perpetraron los hechos, como en la actual. Por lo que la pena por el delito de apropiación indebida, en su mitad superior, es de tres años y seis meses de prisión a seis años. Y el concurso medial que se aplica es el del artículo 77.3Código Penal LO 1/2015, debiendo imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave (apropiación indebida), y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

La pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave se concreta en tres años, seis meses y un día de prisión. Como concurren dos circunstancias atenuantes se rebaja la pena un grado (art.66), es decir: de un año y nueve meses a tres años y seis meses.

. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto se impone la pena de tres años de prisión correspondiente a la infracción más grave y dentro de la previsión del artículo 77 del Código Penal LO 1/2015 por resultar más favorable para el reo que el derogado artículo 77. 2Código Penal.

Respecto de la pena de multa, se impone la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( artículo 53Código Penal).

Se impone además la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de empleado de entidad financiera, artículo 45Código Penal, que le priva de la facultad de ejercerla durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta que el acusado se aprovechó de su profesión como trabajador del banco y la utilizó como medio para la comisión del delito, facilitándolo, y quebrando la confianza, tanto del cliente como de su empresa, infringiendo su deber de gestionar los productos financieros con lealtad.

SEPTIMO-.Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños o perjuicios. Artículo 116 del Código Penal.

El acusado deberá indemnizar por vía de responsabilidad civil a CaixaBank la cantidad de 463.963,50 €, de la que 442.749,23 € corresponden a reintegros, transferencias y cargos sin justificar en las cuentas de don Victor Manuel, y 21.214,27 € en concepto de intereses moratorios, cantidades que la entidad bancaria ha indemnizado al cliente por razón de las detracciones perpetradas por el acusado sobre los fondos que tenía depositados.

OCTAVO-.Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en artículo 123 del Código Penal, condenamos al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, teniendo en cuenta la relevancia de la actuación desarrollada por la misma en concordancia con la acusación pública, siendo ambas homogéneas, y habiendo desarrollado una intervención relevante a lo largo de la investigación.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Mariano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definidos, concurriendo la atenuante analógica de actuar a causa de la adicción a las drogas, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de su profesión de empleado de banca durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a CAIXABANK en 463.963,50 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576LEC.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez díassiguientes a la notificación de la misma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.