Sentencia Penal Nº 141/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 26/2021 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2022

Procedimiento Abreviado núm. 26/2021.

Ilmo. Sres. Magistrados:

Don José Gómez Rey. Presidente.

Doña Ana Belén Sánchez González.

Doña Marta Canales Gantes. Ponente.

SENTENCIA

En Santiago de Compostela, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente procedimiento abreviado, registrado con el núm. 26/2021, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santiago de Compostela, siendo la acusación particularejercida por don Jose Francisco,representado por el Procurador don Rafael Trigo y con la asistencia letrada de don Antonio Fernández Cortés y acusados don Carlos Manuelrepresentado por la Procuradora doña Soledad Sánchez Vila y con la asistencia letrada de don José Manuel Cotón Carreira ydon Luis Alberto, representado por la procuradora doña Soledad Sánchez Vila y con la asistencia letrada de don José Manuel Cotón Carreira. Con la acusación del Ministerio Fiscal. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Juez doña Marta Canales Gantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción núm. 2 de Santiago de Compostela tramitó las diligencias previas procedimiento abreviado número 1357/2018, declarando la apertura del juicio oral, a raíz de la acusación ejercitada, en los siguientes términos, por don Jose Francisco contra don Carlos Manuel:

a) Por DELITO DE ESTAFA AGRAVADO previsto en los artículos 248 y 250.5º y 6º del Código Penal, alternativamente un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 253 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

b) Por el DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL previsto en el artículo 252 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

c) Por el DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL previsto en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º y 2º la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses.

d) Por el DELITO DE COACCIONES previsto en el artículo 172 del Código Penal la pena de 2 años de prisión.

Y con respecto a don Luis Alberto:

a) Por DELITO DE ESTAFA AGRAVADO previsto en los artículos 248 y 250.5º y 6º del Código Penal, alternativamente un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 253 del Código Penal la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses.

b) Por el DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL previsto en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º y 2º la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses.

Instando la condena de ambos, solidariamente, como responsables civiles, en el importe de 150.000 euros.

El Ministerio Fiscal únicamente formuló acusación contra don Carlos Manuel como autor de:

a) un delito de estafa agravada de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5° CP. Alternativamente, apropiación indebida, Con la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 6 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para caso de impago.

b) Además, por las cantidades en efectivo que se llevó del negocio una vez éste en funcionamiento, los hechos también constituyen una apropiación indebida del art. 253.1 CP, por lo que procede la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

c) Adicionalmente, el cambio de la cerradura constituyó un delito leve de coacciones del art. 172.3 CP, con una pena de 2 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago-.

d) Como responsable igualmente civil del ilícito penal, y de conformidad con el art. 116 CP, el acusado indemnizará a Jose Francisco: con la cantidad de 91.289 euros por las cantidades desembolsadas para el negocio común más la cantidad que en el acto del juicio oral se justifiquen por las cantidades pagadas en efectivo por los clientes y que Carlos Manuel se apropió Más los intereses del art. 576 LEC.

SEGUNDO.- En el acto del juicio, celebrado los días 4 y 5 de mayo de 2022, se procedió a la práctica de la prueba propuesta.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular efectuaron su informe, instando la condena de los acusados, de acuerdo con lo expuesto en su escrito de acusación.

La defensa, solicitó la libre absolución.

Hechos

Son hechos que se declaran probados los siguientes:

1- Con fecha 1 de noviembre de 2017 Jose Francisco y Carlos Manuel, como administradores de la entidad GIMNASIO ÍMPETU S.L., firmaron un contrato de arrendamiento con Aureliano, por el que arrendaban a este último el local comercial sito en la planta baja del edificio número 15 de la calle Santiago de Chile, en Santiago de Compostela, con una superficie de 900 m2. Siendo el objeto del arrendamiento, de acuerdo con su exponen segundo y cláusula tercera 'el negocio o la industria de Gimnasio que en el local se ha establecido, de tal forma que el objeto del contrato es una unidad patrimonial, con vida propia, susceptible de ser inmediatamente explotada' y 'además como arrendamiento de industria comprende y se hace entrega de una serie de elementos materiales aptos para el ejercicio de la actividad a la que se va a dedicar, contemplados en el anexo I'.

2- El 17 de noviembre de 2017 Jose Francisco y Carlos Manuel otorgaron escritura pública por la que constituyeron la sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. Protocolo 2233 de la Notario de Santiago de Compostela doña Inmaculada Espiñeira Soto. Ambos eran los únicos socios y administradores mancomunados.

3- Con fecha 31 de mayo de 2018 Jose Francisco y Carlos Manuel firmaron un documento, titulado 'documento de reconocimiento de deuda' en el que exponen:

-'que Carlos Manuel ha llevado a cabo diversas obras antes de la apertura del gimnasio, cuyo coste el asegura que ha sido de 70.000€, que aportó con anterioridad a la constitución de la sociedad, en concepto de adecuación del local en el cual se iba a desarrollar la actividad.

-que Jose Francisco ha pagado diversas facturas que corresponden a la sociedad, por un importe total de 70.019€. A mayores 7450€ de máquinas de cardio, 4000€ de maquinaria de musculación, 2000€ en efectivo entregado a Carlos Manuel, 3000€ para la aportación al capital para la constitución de la sociedad (1500 cada socio), 3060€ de los alquileres de noviembre y diciembre y 3000 euros de gastos varios (notario, licencia, ordenador, etc). Total 92.529€'.

4.- La sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. no ha sido disuelta ni liquidada. El gimnasio es gestionado por Jose Francisco a través de una sociedad de la que él es administrador.

5.-No ha resultado acreditado que Carlos Manuel engañase con ánimo de lucro a Jose Francisco al constituir la sociedad. Ni que Carlos Manuel ejercitase actos que revelasen una administración desleal de la sociedad.

6.- No ha resultado acreditado que Carlos Manuel se apropiase de cantidades pagadas en efectivo por los clientes del gimnasio sin dedicarlas a atender los gastos del negocio, ni compartirlas con su socio.

7.- No ha resultado acreditado que Carlos Manuel cambiase la cerradura del gimnasio para impedir la entrada en el local a Jose Francisco.

8.- No ha resultado acreditado que Carlos Manuel y Luis Alberto falsificasen un documento con la intención de engañar a Jose Francisco.

9.- No ha resultado acreditado que Carlos Manuel se llevase del gimnasio un par, de los 10 pares de guantes de boxeo adquiridos por Jose Francisco para el negocio común.

Fundamentos

Primero.- El derecho a la presunción de inocencia. La existencia de pruebas.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 y muchas otras).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente):

b) Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita):

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal'.

Para la destrucción de aquella se puede acudir a prueba directa y también a prueba indiciaria respecto a la cual la STS nº 384/16 de fecha 5/5/2016 (Ponente Conde-Pumpido Touron), dice así:

'En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999), 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000), 14 de febrero (171/2000), 1 de marzo (363/2000), 24 de abril (728/2000), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

3.1. El delito de estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-12-2009, nº 1278/2009, remitiéndose a otras tales como SSTS. 1469/2000 de 29.9 (EDJ 2000/30249), 1362/2003 de 22.10 (EDJ 2003/146614), 564/2007 de 25.6 (EDJ 2007/92336), 672/2009 de 25.6 (EDJ 2009/165933), 977/2009 de 22.10 (EDJ 2009/245671), dice que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Dice que considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En cuanto a la distinción entre dolo civil y el dolo penal dice, remitiéndose a STS. 17.11.97:'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 entre otras).

Reproduce la sentencia citada lo que ya dijo en la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (EDJ 2000/10338) y 1012/2000, de 5 de junio (EDJ 2000/14599)). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia, que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5. La Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En los mismos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-05-2021, nº 437/2021, rec. 2608/2019, con cita de las SSTS 987/2011, de 5-10 (EDJ 2011/229721); 483/2012, de 7-6 (EDJ 2012/125263); 51/2017, de 3-2 (EDJ 2017/6247); 590/2018, de 26-11 (EDJ 2018/649948); 499/2019, de 23-10 (EDJ 2019/715802).

Esta modalidad de estafa, aparecería -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

3.2. el delito de apropiación indebida.

En cuanto a la apropiación indebida tipificada en el artículo 253 del Código Penal, se define como la apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o la acción de negar haberlos recibido.

Conforme expresa el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 599/2022 de 15 de junio de 2022 con cita de la sentencia núm. 522/2019, de 30 de octubre

'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Igualmente, como señalaba en la sentencia núm. 384/2013, de 23 de abril:

'En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6).

En la sentencia del TS 727/2009, de 29 de junio, se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil (EDL 1889/1)). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo, cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre; 1020/2006, 5 de octubre; 165/2005, 10 de febrero, entre otras)'.

3.3. Valoración de la prueba.

Corresponde la aportación de las pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es esta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

A la vista de la prueba practicada durante el acto de la vista oral, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal.

Decisión que se adopta en base a los siguientes argumentos:

1. Es una realidad que consta acreditada y ambos implicados admiten, Carlos Manuel y Jose Francisco, que la idea de constituir el gimnasio en ese local era previa a la entrada de Jose Francisco y que, tras la salida de Prudencio, que era la persona que inicialmente iba a constituir la sociedad junto con Carlos Manuel, este busca un socio que aporte capital, pues el carecía del mismo, momento en el que entra en escena Jose Francisco.

2. Carlos Manuel valoró su trabajo en 70.000 euros, que fue el importe de capital que en contrapartida Jose Francisco se comprometió a sufragar al constituir la sociedad.

3. Antes de constituir la sociedad Jose Francisco visitó el local, comprobando las obras ejecutadas hasta la fecha.

4. Con fecha 1 de noviembre de 2017 Jose Francisco y Carlos Manuel, en calidad de administradores de la entidad GIMNASIO ÍMPETU S.L., firmaron un contrato de arrendamiento con Aureliano, por el que arrendaban a este último el local comercial sito en la planta baja del edificio número 15 de la calle Santiago de Chile, en Santiago de Compostela, con una superficie de 900 m2, que se describe del siguiente modo en el contrato (folios 29- 32): 'planta baja dividida en vestuarios femeninos y masculinos y sala de musculación. Planta alta, dividida en 3 saltas para actividades y recepción'. Siendo el objeto del arrendamiento, de acuerdo con su exponen segundo y cláusula tercera 'el negocio o la industria de Gimnasio que en el local se ha establecido, de tal forma que el objeto del contrato es una unidad patrimonial, con vida propia, susceptible de ser inmediatamente explotada' y 'además como arrendamiento de industria comprende y se hace entrega de una serie de elementos materiales aptos para el ejercicio de la actividad a la que se va a dedicar, contemplados en el anexo I'.

5. El 17 de noviembre de 2017 Jose Francisco y Carlos Manuel otorgaron escritura pública por la que constituyeron la sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. Protocolo 2233 de la Notario de Santiago de Compostela doña Inmaculada Espiñeira Soto. Ambos eran los únicos socios y administradores mancomunados. Folios 11 y 12 de las actuaciones.

6. Con fecha 31 de mayo de 2018 Jose Francisco y Carlos Manuel firmaron un documento, folio 39, titulado 'documento de reconocimiento de deuda' en el que exponen:

-'que Carlos Manuel ha llevado a cabo diversas obras antes de la apertura del gimnasio, cuyo coste el asegura que ha sido de 70.000€, que aportó con anterioridad a la constitución de la sociedad, en concepto de adecuación del local en el cual se iba a desarrollar la actividad.

-que Jose Francisco ha pagado diversas facturas que corresponden a la sociedad, por un importe total de 70.019€. A mayores 7450€ de máquinas de cardio, 4000€ de maquinaria de musculación, 2000€ en efectivo entregado a Carlos Manuel, 3000€ para la aportación al capital para la constitución de la sociedad (1500 cada socio), 3060€ de los alquileres de noviembre y diciembre y 3000 euros de gastos varios (notario, licencia, ordenador, etc). Total 92.529€'.

Este documento, según admitió en el acto del juicio Jose Francisco, fue elaborado por él.

7. La sociedad GIMNASIO IMPETU S.L. no ha sido disuelta ni liquidada.

8. El gimnasio es gestionado por Jose Francisco a través de una sociedad de la que él es administrador.

Expuesto cuanto antecede:

a) es cierto que Carlos Manuel ejecutó obras en el local, personalmente y con la colaboración de su padre y amigos, tal y como declararon en el acto del juicio y que su trabajo lo valoró en 70.000 euros, que es su aportación. Extremos todos ellos que no fueron ocultados a Jose Francisco, ya que antes de entrar en el negocio y constituir la sociedad, tuvo a su disposición el local y vio su estado. Así lo admitió en el acto del juicio. Es más, conoció al padre de Carlos Manuel, Cayetano, que fue quien hizo los proyectos y diseñó la estructura tubular de la fachada. Padre que trabajó en la obra desde julio de 2017 a marzo/abril de 2018 y estuvo presente en todo el proceso de reforma, sin percibir compensación económica alguna. Como manifestó en el acto del juicio, su hijo ponía la mano de obra y él la idea y proyectos, porque su hijo no disponía de capital.

b) En consecuencia, Carlos Manuel nada ocultó a Jose Francisco para constituir el negocio.

c) Ambos constituyen una sociedad limitada, que al día de la fecha no consta disuelta ni liquidada. Por tanto, si Jose Francisco abonó para el negocio todas las cantidades que él expresa, por encima de los 70.000 euros acordados, podrá decirse que es acreedor frente a la sociedad de los importes que él defiende. Lo que Jose Francisco calificó como documento de reconocimiento de deuda, en puridad es una declaración asumida por el otro socio del total de cantidades por él satisfechas.

d) Que el negocio se frustró es evidente, como también que Jose Francisco, según consta en el documento referido, asumió mayores cantidades que Carlos Manuel. De ser así, la solución no es un proceso penal por estafa y/o apropiación indebida, porque falla la premisa de la argumentación, al haber aceptado Jose Francisco la valoración efectuada por su socio, con carácter previo a constituir la sociedad, mostrándole Carlos Manuel todo el trabajo ejecutado hasta la fecha y la valoración efectuada. Jose Francisco vio lo que estaba ejecutado y en cuánto se valoraba, aceptándolo y decidiendo constituir la sociedad, sin que haya demostrado la existencia de ningún engaño revelador de un ilícito penal.

e) Tal y como reconoció Jose Francisco en el acto del juicio, fue abonando la cantidad a la que se comprometió, los 70.000 euros, a medida que se iban ejecutando las obras. Carlos Manuel le iba indicando los importes por WhatsApp y le pasaba la factura a nombre de la sociedad.

f) Comenzaba el Ministerio Fiscal sus conclusiones, preguntándose si los hechos integraban una contienda civil o existía un plus de engaño. La Sala considera que la prueba practicada es reveladora precisamente de la realidad de un problema entre los socios, que ha de solucionarse en ese ámbito. No consta acreditado que Carlos Manuel engañase a Jose Francisco para constituir el negocio. El objeto era un gimnasio y las aportaciones estaban claras. Ambos admiten y así se le expuso a Jose Francisco, que Carlos Manuel no disponía de dinero, por eso aportó su mano de obra y la de sus familiares. Las obras ejecutadas y en cuanto se valoraba lo ejecutado, se le expuso a Jose Francisco, que lo aceptó. El hecho de que califique ahora el proyecto de inconcreto, cuando ya antes se le exhibió, no puede integrar la estafa que defiende, sino que traslada la discusión al ámbito societario, disponiendo la sociedad y los socios de mecanismos para rendir cuentas, aclarar y reclamar en su caso lo que se considere debido. Sin que pueda extraerse de la declaración de Prudencio, que abandona el proyecto y motiva la entrada en el mismo de Jose Francisco, una acreditación de la voluntad dolosa de Carlos Manuel, ni de su ánimo de lucro.

g) El hilo conductor del informe de la acusación se entrelaza con el hecho de que precisamente la falta de capital por parte de Carlos Manuel es lo que motiva que se apropie de los pagos de los clientes por encima de 400 euros, según el Ministerio Fiscal y de más de 40.000 euros según la acusación particular, importe en el que totaliza el Carlos Manuel de caja. Sin embargo, no consta acreditada prueba alguna acerca del hecho mismo de la apropiación y del importe específico de la misma, cuando podría perfectamente haberse realizado una prueba pericial con el número real de socios y no uno hipotético, atendida la oferta inicial realizada con la captación de clientes y gratuidad al alta. Era una prueba básica, atendida la disponibilidad probatoria por parte de la acusación, determinar qué número de socios reales existían y que importe abonaron. Nada consta. Nada se acredita.

h) Este dato ha de entrelazarse precisamente con el hecho de la imputación que se realiza por la acusación, por un delito leve de coacciones, con relación al cambio de cerradura que se atribuye a Carlos Manuel, puesto que ha quedado acreditado que no se hizo ningún cambio de cerradura, lo que existió fue cambio del código y como declaró en el acto del juicio el propio Jose Francisco, nunca tuvo mando. Los mandos, como expresó Carlos Manuel eran 4, los tenían Carlos Manuel y tres empleados y el código se cambió porque se sustrajo un disco duro de un ordenador.

i) De igual forma, ha de encauzarse con la administración desleal que se atribuye a Carlos Manuel, porque según se sostiene por la acusación dejó de abonar facturas de luz, la renta, nóminas, cuotas de la Seguridad Social. Constituida la sociedad, sería la sociedad la que tendría que realizar esos pagos y en todo caso, ambos admiten y así consta que eran administradores mancomunados. No consta acreditado que Carlos Manuel ejercitase actos que revelasen una administración desleal.

j) Y de igual forma, ha de encajarse con la falsedad documental que se atribuye a Carlos Manuel y Jose Francisco y la estafa y/o apropiación indebida que se imputa a este último, que se ha convertido de facto en un mero convidado en el acto del juicio. El Ministerio Fiscal no lo acusó y ninguna prueba ha practicado la acusación particular que acredite su participación en los hechos que se le atribuyen.

k) No existen pruebas que avalen que Carlos Manuel y/o Jose Francisco pergeñasen este negocio con la finalidad de engañar a Jose Francisco y provocar el desplazamiento patrimonial. Ni que se constituyese la entidad GIMNASIO IMPETU S.L. como instrumento a un fin delictivo. Las obras existían, se observaron por Jose Francisco y aceptó constituir la sociedad con Carlos Manuel, admitiendo que lo aportado por él tenía una valoración de 70.000 euros y comprometiéndose a contribuir con 70.000 euros de capital, mediante la asunción de gastos de la sociedad hasta alcanzar el referido importe. Es cierto que el negocio se frustró, pero lo gestiona Jose Francisco a través de una sociedad de la que él es administrador.

l) La sociedad GIMNASIO ÍMPETU S.L. no ha sido disuelta ni liquidada, disponiendo ambos socios de acciones legales para exigir en su caso las cantidades que consideren debidas a cargo de la sociedad y/o de otro integrante de la misma.

En atención a todo ello, a la vista de la prueba que se ha practicado, es por lo que la Sala no considera acreditada la comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad documental, leve de coacciones y administración desleal. No se ha practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, es por lo que procede la libre absolución.

Tercero.- Medidas.

Al tratarse de una sentencia absolutoria también procede dejar sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real que pudieran haberse adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Cuarto.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, al no resultar acreditada la existencia de temeridad por parte de la acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Carlos Manuel de los delitos de estafa, apropiación indebida, administración desleal, falsedad documental y leve de coaccionesy a don Jose Ramón de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y/o real que hubieran podido adoptarse durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.