Sentencia Penal Nº 141/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 464/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 352/2021

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 464/2022

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 141

Presidenta:

Dª. Esperanza Pérez Espino

Magistrados:

D. Saturnino Regidor Martínez

D. Antonio Valdivia Milla

En la ciudad de Jaén a 21 de Junio de 2022

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado 352/2021, por delito contra la salud pública,contra David, cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado; apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 352/2021, se dictó en fecha 18 de marzo de 2022, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 9'00 horas del día 22-12-2020, y tras proceder funcionarios de la policía nacional, con el consentimiento del acusado a la entrada en la nave industrial sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Linares (Jaén), el cual tenía alquilada desde el 5-10-20, encontraron en la misma, en la parte izquierda, una caja de camión, con todo tipo de material necesario para montar una instalación para un gran cultivo intensivo de marihuana, en concreto, lámparas, cableado, luces, filtros, transformadores térmicos, productos químicos y tiestos, encontrando en la nave a la derecha de la misma distintas bolsas de plástico negro conteniendo en su interior plantas de marihuana, y de igual modo, instalados en dicha nave, focos, 60 transformadores, 6 aires acondicionados, 4 filtros de carbono entre otros efectos destinados al cultivo de marihuana.

Practicada el análisis de la misma distribuida en tres lotes, ha resultado ser: el primer lote, plantones de cannabis con una pureza del 1,4% un peso neto en seco 528 gramos y un valor en el mercado de 2.756,16 euros; el segundo lote de picadura de cannabis con una pureza del 3,7% un peso neto de 577 gramos y un valor en el mercado de 3011,54 euros; y un tercer lote, de cogollos de cannabis con una pureza del 10'3% un peso neto 13,5 gramos y una valor en el mercado de 70'47 euros, sustancia que el acusado tenía en su poder para su posterior distribución y venta.

Igualmente, el acusado disfrutaba de energía eléctrica con Endesa a través de un enganche directo a la red sin pasar por el contador, causándole un perjuicio que asciende a 11.165,51 euros.'

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado David como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de multa de 7.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses así como condenándole al pago de las costas.

El acusado indemnizará a Endesa en la cantidad de 11.165,51 euros , y todo ello con la aplicación del art. 576 LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado David como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, del art. 255.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma sendos recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la vista el día 20 de Junio de 2022 quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública (en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud) y un delito de defraudación de fluido eléctrico.

Se plantea por el recurrente con carácter previo que el registro efectuado en la nave industrial en donde fue encontrada la sustancia estupefaciente y el material para su cultivo, debió ser declarado nulo ya que no hubo autorización judicial y el consentimiento prestado por el recurrente lo fue sin asistencia de letrado.

Respecto de tal cuestión debemos de poner de manifiesto que el lugar en donde se incautó la sustancia intervenida y el material para su cultivo se trataba de una nave industrial, sin vinculación alguna al domicilio del acusado ni de los titulares de la misma, careciendo de característica alguna que permitiese su asimilación a domicilio.

Consecuentemente el vicio de nulidad alegado debe ser desestimado; como describe la STS núm. 266/2015, de 12 de mayo, en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta Sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda; y también otra específica que, con mayor motivo, justifica ese mismo tratamiento cuando se trata de espacios cerrados destinados al estacionamiento de los vehículos de numerosas personas (por todas, SSTS 924/2009, de 7 de octubre y 615/2005, de 12 de mayo) e igualmente las naves industriales.

Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3).

De esta construcción interrelacionada resulta -como decía la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC 144/99 de 22 de julio; 119/2001 de 24 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el 'domicilio', por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17 de febrero , 94/99 de 31 de mayo, 119/2001 de 24 de mayo).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad' como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17 de julio ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas.

En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC. 22/84), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC. 94/99 de 21 de mayo ), un aspecto que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar'( SSTC. 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000).

El TS, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre, ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental', y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre, se entiende como 'domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

Consecuentemente, una nave industrial como la de autos, no reúne las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2.

Por tanto, en el caso de las naves industriales no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril).

Siendo las normas citadas 18.2 CE y 569 LECr las únicas alegadas como infringidas, obvia entrar en el análisis de la observancia de los requisitos procesales para la entrada y registro en edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular, cuya infracción en cualquier caso sería de legalidad ordinaria, cuyo quebranto no impediría que el hallazgo de efectos en su interior adquiriría virtualidad de medio de prueba incriminatorio al acceder al acto del juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, contradicción, mediante el testimonio, de los funcionarios de la Policía Nacional que practicaron el registro, tal como acontece en autos.

No puede olvidarse además que el aludido registro se realizó con el expreso consentimiento del acusado y en presencia del mismo, el cual acompañó a los Agentes de la Policía, y procedió a la apertura de la puerta con la llave que legítimamente poseía.

Ese consentimiento era válido y eficaz sin que en este caso fueran exigibles las garantías de la asistencia letrada pues la detención no se produjo hasta constatar el contenido del interior de la nave, tal y como se refleja en el atestado policial.

Por tales razones no concurre la nulidad de la entrada y registro practicada.

SEGUNDO.-En los motivos primero y segundo del recurso se alega por el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia por una errónea valoración de la prueba e infracción de los arts 16.2, 368 y 255 del CP.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'.

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del ahora recurrente.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

Con respecto al delito contra la salud pública sostiene el apelante que el material incautado procedía de una explotación/cultivo que ya había sido desmantelada voluntariamente por el acusado por lo que resultaría de aplicación el art 16.2 del CP en cuanto excluye la responsabilidad penal en los supuestos de desistimiento voluntario, y en cualquier caso la sustancia intervenida no excedería de la cantidad fijada por la jurisprudencia para el autoconsumo.

El art. 368 del CP dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'.

Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de julio de 1993 y 8 de abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.

En el caso de autos el material incautado en el interior de la nave ponía de manifiesto que en la misma había existido recientemente un cultivo industrial de marihuana que, en el momento de la intervención policial, estaba siendo desmantelado y montado en una caja de camión con el propósito probable de trasladarlo a otro lugar.

Dicho acto de cultivo constituye una de las actividades señaladas en el art 368 del Cp, sin que pueda ponerse en duda la vocación al tráfico de tal actividad pues las dimensiones de la explotación así lo ponen de manifiesto y además el propio acusado declaró judicialmente que es cierto que estaba cultivando marihuana en dicha nave y que lo hacía porque tenía problemas económicos y necesitaba dinero.

Por ello, al margen de la cantidad efectiva de sustancia intervenida, no resulta de aplicación lo alegado por el apelante sobre si esta cantidad superaba o no el autoconsumo, pues no se castiga la tenencia de esa sustancia sino el cultivo con vocación al tráfico de la misma, hechos sobre el que la prueba practicada ha sido contundente.

No puede hablarse en el presente caso de una tentativa inacaba de la que desistió voluntariamente el acusado.

Como señala la STS de 24 de Noviembre de 2014 'Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa , en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo; 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).

En igual sentido la STS 31 DE MARZO DE 2022 señala lo siguiente: 'Como hemos dicho en STS. 776/2011 de 20.7, 338/2011 de 16.3, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, 24/2007 de 25.1, 323/2006 de 22.3, 849/2013, 12-11, entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.'

TERCERO.-en lo referente al delito de defraudación de fluido eléctrico sostiene el apelante que no se ha acreditado el enganche ilegal y que además no está conforme con la cuantía defraudada.

Tal planteamiento no puede tener favorable acogida. Con referencia al enganche ilegal se ha acreditado no solo con la inspección ocualr obrante en el atestado, ratificada en el plenario, sino por el propio reconocimiento del acusado que reconoció en el acto del juicio que efectivamente tenía un enganche ilegal de suministro eléctrico para el consumo de la plantación instalada en la nave.

Con respecto a la cuantía de la defraudación, al no existir un contador para determinar el consumo real, debe de realizarse una cuantificación indiciaria en base al consumo probable estimado por las necesidades de la explotación. Respecto a este particular hemos de dar por reproducidos los argumentos utilizados en la resolución recurrida en los siguientes términos: '... entendiendo que el perjuicio causado a Endesa ascendió a 11.165,51 euros, en base al informe de valoración del perjuicio aportado a autos por Endesa, que lo cifra para un periodo de un año de defraudación en 44.662,06 euros, teniendo en cuenta que unicamente ha resultado acreditado en autos, por la documental aportada junto con el escrito de defensa, consistente en contrato de arrendamiento de la nave de 5-10-20 firmado por el acusado como arrendatario, y por las manifestaciones de este en el plenario, que tuvo la nave alquilada desde primeros de Octubre de 2020, por lo que, siendo la fecha de entrada de los técnicos de Endesa el 22-12-20, y de desconexión del enganche ilegal, y no existiendo prueba alguna aportada a autos que acredite, que con fecha anterior a la fecha del contrato de alquiler, el acusado usara la nave y se hallaba conectado ilegalmente a la red, unicamente podría considerarse un trimestre, el último, como periodo de tiempo en que duro el enganche ilegal y por tanto, unicamente se podría considerar como valor de la defraudación una cuarta parte del importe solicitado por la perjudicada.'.

Las alegaciones realizadas por el recurrente impugnando dicha cuantificación no pueden tener favorable acogida pues en modo alguno desvirtúan los acertados argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por David contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de Marzo de 2022 en Diligencias de Procedimiento Abreviado 352/2021, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.