Sentencia Penal Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 1/2008 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 1/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 72/2005

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a quince de de enero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 1/2008 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 72/2005 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda pública contra los acusados Víctor , Abel , Carmelo , Feliciano y Juan , y contra la responsable civil subsidiaria SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la citada responsable civil subsidiaria contra la sentencia dictada en los mismos el día trece de septiembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y los acusados.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Víctor como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos, que se sustituyen cada uno por la de doce meses de multa, con cuota diaria de 20 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de multas respectivas del 50 % de las cuotas defraudadas (que son las siguientes: 115.848.156 Ptas. en el periodo de 1996, 165.724.600 Ptas. en el período de 1997, 169.948.141 Ptas. en el período de 1998, y 121.435.901 Ptas. en el periodo de 1999) y cada una de dichas multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en cada caso, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años y la quinta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación realizada por el Abogado del Estado.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Abel como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión por cada uno de ellos, que se sustituyen cada uno por la de seis meses de multa, con cuota diaria de 10 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de multas respectivas del 30 % de las cuotas defraudadas( que son las siguientes: 165.724.600 Ptas. en el periodo de 1997, 169.948.141 Ptas. en el periodo de 1998, y 121.435.901 Ptas. en el periodo de 1999) y cada una de dichas multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en cada caso, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año la quinta parte de las costas procesales sin incluir las de la acusación realizada por el Abogado del Estado.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Carmelo como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión que se sustituyen por la de seis meses de multa, con cuota diaria de 10 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de multa del 30 % de la cuota defraudada( 165.724.600 Ptas. en el periodo de 1997,) y tal multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en cada caso, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas ocrédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año y la quinta parte de las costas procesales sin incluir las de la acusación realizada por el Abogado del Estado.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Feliciano como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño y de dilaciones indebidas, la pena de tres meses de prisión que se sustituyen cada uno por la de seis meses de multa, con cuota diaria de 10 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a dos penas de multa del 30 % de las cuotas defraudadas (que son las siguientes: 169.948.141 Ptas. en el periodo de 1998, y 121.435.901 Ptas. en el periodo de 1999) y cada multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en cada caso, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año y la quinta parte de las costas procesales sin incluir las de la acusación realizada por el Abogado del Estado.

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Juan como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño y de dilaciones indebidas, la pena de tres meses de prisión que se sustituyen por la de seis meses de multa, con cuota diaria de 10 ? y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de multa del 30 % de la cuota defraudada (121.435.901 Ptas. en el periodo de 1999) y tal multa con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago en cada caso, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas ocrédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año y la quinta parte de las costas procesales sin incluir las de la acusación realizada por el Abogado del Estado.

Se absuelve a SI SURSAT INTERNACIONAL, S.A. de la reclamación de responsabilidad civil subsidiaria formulada contra la misma por la acusación realizada por la Abogacía del Estado, declarando estas costas de oficio.

Se establece además la siguiente condena a satisfacer las responsabilidades Civiles: El acusado Víctor deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 3.443.545,72 ? por la suma total defraudada, la cual que procederá incrementar en el interés legal del dinero desde la respectiva fecha de devengo de los impuestos defraudados, debiéndose limitar, con carácter subsidiario al anterior, la responsabilidad patrimonial de los acusados Abel a la suma de 2.713.701,26 ? (ejercicios 1997, 1998 y 1999), más intereses legales correspondientes según lo antes expuesto; Carmelo a la de 996.024,91 ? (ejercicio 1997) más interés legal correspondiente desde el 1 de Febrero de 1998; Feliciano a la de 1.751.253,36 ? (ejercicios 1998 y 1999), más intereses legales correspondientes según lo antes indicado; y la del acusado Juan a la de 729.844,46 ? (ejercicio 1999) más interés legal correspondiente desde el 1 de Febrero de 2000."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

Único. El acusado Víctor , de origen indio y nacionalidad española en la actualidad, recabando al efecto el auxilio de los también acusados Abel (A.R. NUM000 ), Carmelo (A.R. NUM001 ), Juan (A.R. NUM002 ), los tres de nacionalidad india, y Feliciano , de nacionalidad francesa, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en los términos y concreta participación que a continuación se expone, ideó un plan al objeto de defraudar a la Hacienda Pública en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, consistente, en lo esencial, en, por un lado, la declaración de cifras de ventas de la sociedad principal inferiores a las reales, y, por otro, el establecimiento de sociedades interpuestas a aquella, las cuales aparentemente le facturaban mercancías adquiridas en el exterior expidiendo las correspondientes facturas en las que se hacía constar el IVA, de modo que la principal aparentaba satisfacerlo a las interpuestas y luego se lo deducía como pagado, lo que en realidad no se producía, toda vez que las interpuestas ni declaraban ni ingresaban esas cantidades supuestamente percibidas, permaneciendo ya inactivas cuando la Inspección de Tributos reparaba en dicho proceder.

Así por escritura pública de 4/11/94 resultó constituida la mercantil SI SURSAT INTERNACIONAL, S.A. (NIF A-60.683.513), siendo su objeto social "el comercio, tanto al mayor como al menor, la representación, la importación y exportación de toda clase de aparatos electrónicos, sonido e imagen, relojería, fotografía, artículos de fumador y objetos de regalo, herramientas y accesorios de los mismos, tanto nacionales como extranjeros", y su capital social de 10 millones de Ptas., cuyo 90 % fue suscrito por el acusado Víctor , quien resultó designado Administrador único, suscribiendo un 5 % del mismo su madre Mercedes y otro 5 % su esposa Ángeles . Su domicilio social se estableció en la c/ Camí del Mig n° 89 de Cornellá de Llobregat, hasta que por escritura de 4/6/99 fue trasladado a la c/ Nápoles, 120, entlo. 3° de Barcelona. Por escritura de 10/12/97 fue cesado el anterior acusado en el cargo de Administrador y sustituido por el también acusado Abel , quien lo ocupó hasta que por escritura de 25/3/99 fue sustituido por el también acusado Juan , siendo la indicada sociedad disuelta y liquidada por escritura de 15/12/99, designándose liquidador de la misma este último acusado, quien, por otra parte, asumió en inherente deber de conservar los libros de comercio y la documentación y justificantes del tráfico mercantil de la sociedad. En dicho momento se hizo constar que Ángeles era titular del 95 % de las acciones de la sociedad, manteniendo Mercedes su inicial 5 %. A pesar de tales formales cambios de Administrador, los cuales tuvieron como exclusiva finalidad el dificultar una eventual actuación de la Inspección de Tributos sobre dicha sociedad, la misma fue en todo momento dirigida y controlada por el acusado Víctor , teniendo los otros dos acusados plena consciencia sobre dicha circunstancia, y consintiendo los mismos a llevar a efecto todas cuantas actuaciones ideó el primero en perjuicio de la Hacienda Pública.

La mercantil SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. presentó declaraciones de IVA en los años 1996, 1997, 1998 y 1999. En los indicados Ejercicios fueron declaradas unas ventas (constitutivas de la Base Imponible de Impuesto) por importes respectivos de 489.075.908 Ptas.; 874.518.253 Ptas.; 874.518.253 Ptas. (según declaración complementaria presentada en 15/3/99 que coincide exactamente con la del Ejercicio anterior) y de 495.761.995 Ptas. Fueron además declaradas adquisiciones intracomunitarias por importes respectivos de 575.505.032 Ptas.; 507.432.863 Ptas.; 507.432.863 Ptas. y 348.122.939 Ptas., lo que determinó cuotas devengadas por importes de 170.612.259 Ptas.; 221.923.113 Ptas.; 221.923.113 Ptas. y 135.247.822 Ptas. Como quiera que por la referida sociedad fuesen declarados unos importes de IVA deducible, según Ejercicio, de 159.288.019 Ptas.; 218.128.814 Ptas.; 218.128.814 Ptas. y 132.033.354 Ptas. y además se declararon cuotas a compensar por ejercicios anteriores el resultado final fue de signo negativo para todos los Ejercicios que anteriormente se han señalado.

El primer mecanismo de fraude utilizado por los responsables de la indicada sociedad resultaba ser, como ya se ha dicho, la ocultación a la Administración Tributaria de una parte muy importante de las ventas efectuadas, no ingresando el IVA repercutido correspondiente a las mismas. Iniciada la actuación inspectora de la Hacienda los responsables de SI SURSAT no han aportado ni los libros registro de IVA, ni los libros de contabilidad, ni factura ni documento alguno a la misma, de forma que a través de los requerimientos que aquella se vio en la necesidad de practicar a los clientes de la sociedad investigada (los cuales eran conocidos por su constancia en la Base de Datos Nacional por la presentación de las declaraciones de operaciones con terceros, denominada "modelo 347"), pudo determinarse, tras recabar las correspondientes facturas de aquellos, que las ventas reales y efectivas por la misma realizada fueron, al menos, de 751.047.411 Ptas. para el Ejercicio de 1996; de 1.067.723.975 Ptas. para el Ejercicio de 1997; de 1.088.823.297 Ptas. para el Ejercicio de 1998 y de 805.895.164 Ptas. para el Ejercicio de 1999, sensiblemente superiores por tanto a las manifestadas en sus declaraciones tributarias.

El segundo mecanismo de fraude que se empleó por el acusado Víctor resultó ser la utilización de las denominadas sociedades pantalla, declarando Carmelo haber realizado compras interiores a sociedades que en realidad permanecían inactivas y carecían de la más mínima infraestructura para realizar cualquier tipo de actividad mercantil, pero que el citado controlaba a través de personas que daban una apariencia externa de trato comercial real y efectivo. Así Carmelo se permitía, en sus declaraciones, deducirse la cantidades que presuntamente había pagado a las otras, cuando lo cierto es que ni había satisfecho ningún IVA ni éste se ingresaba en la Hacienda Pública, toda vez que las sociedades constituidas por el referido acusado y por quienes con él colaboraban no efectuaban declaración tributaria alguna y, además, eran disueltas al poco de su constitución, al objeto de dificultar la actuación inspectora que pudiera desarrollarse sobre las mismas. Las mercantiles que fueron instrumental izadas por el indicado acusado, y por quienes con él colaboraban en la defraudación urdida, resultaron ser las siguientes:

1.- SUZUNAL, S.L., constituida por escritura pública 19/2/97, que estableció su domicilio en la c/ Riera Matamoros 44 de la localidad de Badalona, su capital social era de 500.000 Ptas., suscrito al 25 y 75% respectivamente por los acusados Abel y Carmelo , quien fue designado Administrador. Por escritura pública otorgada en 19/12/97 resultó disuelta y liquidada, siendo designado el acusado Carmelo para el cargo de Liquidador. Dicha sociedad fue, a su vez, sucesora de SULOXUR, S.L., que había sido constituida por escritura de 13/5/1996 y tuvo el mismo domicilio y capital social, si bien en el caso fue suscrito por los dos anteriores al 50 % ostentando ambos el cargo de Administrador Solidario, siendo disuelta por escritura pública de 19/2/97. SI SURSAT INTERNACIONAL declaró haber realizado compras a la indicada SUZUNAL, S.L. por importe de 237.110.000 Ptas. en el Ejercicio de 1997.

2.- SUILAMER, S.L., constituida por escritura de 21/10/97 estableció su domicilio en c/ Constitución n° 19 de Barcelona, siendo su capital social de 500.000 Ptas. fue suscrito en un 98 % por el acusado Feliciano y en el restante 2 % por el también acusado Abel , asumiendo el primero el cargo de Administrador, que mantuvo hasta que en 9/11/98 fue otorgada nueva escritura por la cual fue disuelta y liquidada, asumiendo en adelante el cargo de liquidador. SI SURSAT INTERNACIONAL declaró, para el Ejercicio de 1998, haber realizado compras a la misma por importe de 527.832.000 Ptas. así como ventas por importe de 42.362.000 Ptas.

3.- SUZKATUMS, S.L., constituida por escritura de 7/8/98 su domicilio se estableció en la c/ Constitución n° 19 de Barcelona, siendo su capital social de 500.000 Ptas., que fue íntegramente suscrito por el acusado Feliciano , quien formalmente asumió la administración hasta su disolución y liquidación, que tuvo lugar por escritura de 4/6/99, asumiendo en adelante el cargo de liquidador. SI SURSAT INTERNACIONAL declaró, para el Ejercicio de 1998, compras a la misma por importe de 136.428.000 Ptas. así como ventas por importe de 11.902.000 para dicho Ejercicio y de 21.816.000 Ptas. para el de 1999.

4.- SUPETARIN, S.L., constituida por escritura de 8/4/99 su domicilio se estableció en la c/ Nápoles 120, entlo. 3a de la ciudad de Barcelona, siendo su capital social de 500.000 Ptas. que, como en el caso anterior fue íntegramente suscrito por el acusado Feliciano , quién formalmente asumió la administración hasta su disolución y liquidación, por escritura de 15/12/99, asumiendo en adelante el cargo de liquidador. SI SURSAT INTERNACIONAL declaró, para el Ejercicio de 1999 ventas a la misma por un importe de 8.740.000 Ptas.

La Inspección de Tributos, tras la investigación realizada en el correspondiente expediente administrativo, llegó a la conclusión de que las operaciones realizadas por Si SURSAT INTERNACIONAL con las sociedades que se acaban de mencionar deben considerarse como directamente realizadas por aquella, habiendo sido utilizadas como sociedades interpuestas al único fin de evitar la tributación que por adquisiciones intracomunitarias e importaciones debería haber realizado Si SURSAT INTERNACIONAL, que ha ocultado a la Administración Tributaría una parte muy importante de sus ventas, no ingresando el IVA repercutido correspondiente a las ventas ocultas, así como la inmensa mayoría de las importaciones que realiza, no ingresando ni el IVA a la importación ni los impuestos aduaneros correspondientes, y declarando además un volumen de IVA soportado por adquisiciones interiores que excede notablemente el comprobado por la Administración, minorando así indebidamente la cantidad de IVA que debería ingresar en la Hacienda Pública. Se ha deducido así como IVA soportado en las declaraciones-liquidaciones presentadas las cuotas que le hablan repercutido las sociedades antes mencionadas, cuya deducibilidad no procedía, al tratarse de sociedades interpuestas o de testaferro para facilitar la actuación elusoria de SI SURSAT INTERNACIONAL y dificultar las comprobaciones de las Administraciones Aduanera y de Tributos.

De tal modo una vez excluida, por ficticia, la deducción de las cuotas soportadas de las sociedades instrumentales que antes se han indicado, y atendido por otra parte el volumen de ventas reales que ha quedado constatado por la Inspección de la Hacienda, procede hacer tributar correctamente las operaciones realizadas que deben atribuirse a SI SURSAT. Así en la propuesta de liquidación que la Inspección de Tributos efectúa, una vez reconstruida, ante la total ausencia de datos constatados o libros de contabilidad al no ser los mismos aportados por los acusados, se resume la actividad comercial desarrollada por SI SURSAT INTERNACIONAL a lo largo de 1995 en las siguientes cifras:

CONCEPTO 1996 1997 1998 1999

Base imponible 751,047,411 1,067,723,975 1,088,823,297 805,895,164

Cuota 120,136,863 170,837,241 174,168,694 128,899,301

Cuota Recargo Equiv. 119,726 191,201 739,99 70,559

Total Cuota Devengada 120,256,589 171,028,442 174,908,684 128,969,860

IVA Deducible 5,013,804 6,184,715 7,320,884 7,991,799

Diferencia 115,242,785 164,843,727 167,587,800 120,978,061

Cuota a compensar ejercicio anterior 0 0 0 0

Autoliquidado 0 0 0 0

Cuota defraudada 115,242,785 164,843,727 167,587,800 120,978,061

A lo largo de la instrucción de la causa, por los Servicios de Inspección de la Agencia Tributaria fue presentado nuevo informe en el que, teniendo en cuenta la facturación, realizada y no declarada, por parte de SI SURSAT INTERNACIONAL a la mercantil COMERCIANTES de ELECTRODOMÉSTICOS de ALMERÍA, S.A. (CEALSA) resultaba modificada la liquidación anterior en los siguientes particulares:

Ejercicio 1996 1997 1998 1999

Cifra ventas 3,789,820 5,505,455 14,752,115 2,861,500

IVA Devengado 606,371 880,873 2,360,341 457,84

Cuota Final Defraudada 115,848,156 165,724,600 169,948,141 121,435,901

Consiguientemente a lo expuesto los acusados, a través de los mecanismos de no declaración de la totalidad de operaciones reales y de interposición societaria por los mismos ideado, defraudaron a la Hacienda Pública, en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, Ejercicio de 1996 la cantidad de 696.261,44 ?; Ejercicio de 1997 la cantidad de 996.024,91 ?; Ejercicio de 1998 la cantidad de 1.021.408,90 ? y Ejercicio de 1999 la cantidad de 729.844,46 ?.

Con anterioridad a la celebración del acto de Juicio Oral por la representación Procesal del acusado Víctor , en su propio nombre y en el de los restantes acusados presentó al Juzgado un total de 12 cheques bancarios, librados por la entidad La Caixa, Oficina 4212, de fechas 8, 9 y 10/5/06, por un importe total de 692.623,90 ?, correspondiente a la cuota defraudada del Ejercicio de 1996 (si bien se ha omitido la cantidad de 3.637,54 ? que faltan para completar el importe final de 115.848.156 Ptas., equivalente a 696.261,44 ?). También se presenta compromiso de pago, en lo referido al resto de cuotas defraudadas e intereses legales desde el devengo de los respectivos tributos, a razón de 30.000 ? mensuales y hasta su completa liquidación, aportando en garantía del mismo aval bancario del Banco Santander Central Hispano hasta la suma total de 2.000.000 de ?, con carácter indefinido y hasta no sea expresamente autorizada su cancelación por la autoridad judicial."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de los acusados, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la desestimación de ambos recursos y la íntegra confirmación de la sentencia apelada. La representación procesal de los acusados mostró su oposición al recurso formulado por el Abogado del Estado. La representación procesal de la responsable civil subsidiaria SI SURSAT INTERNACIONAL, S.A. impugnó el recurso formulado por el Abogado del Estado y éste, a su vez, impugnó el recurso formulado por la citada responsable civil subsidiaria, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el Abogado del Estado se fundamenta en el motivo único de la infracción del ordenamiento jurídico referido a cuatro cuestiones: 1ª) la responsabilidad criminal, en concreto el título de participación de los acusados llamados "secundarios", Abel , Carmelo , Feliciano y Juan , que en la sentencia lo han sido en calidad de cómplices cuando el Abogado del Estado considera que deberían haber sido condenados en calidad de autores como cooperadores necesarios; 2ª) la pena impuesta a todos los acusados, resultado de haber apreciado el Juez de lo Penal la concurrencia en todos los acusados de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la atenuante de dilaciones indebidas, cuando el Abogado del Estado considera que la circunstancia de reparación del daño había de ser apreciada como atenuante simple y no como muy cualificada, sin que haya fundamento alguno para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas; 3ª) la responsabilidad civil, por no incluirse en ella los intereses moratorios previstos en la Ley General Tributaria; y, 4ª) por no incluirse en las costas procesales las de la acusación constituida por el Abogado del Estado.

El primer motivo se centra en el título de participación criminal de los acusados llamados "secundarios", Abel , Carmelo , Feliciano y Juan , pues el Abogado del Estado impugna la calidad de cómplices del artículo 29 del Código Penal que les ha atribuido el Juzgado de lo Penal pues considera que deben ser reputados autores por cooperación necesaria del artículo 28.b) del mismo Código , dada la condición de administradores de la sociedad defraudadora, como es el caso de los acusados Abel y Juan , o de administradores de las sociedades interpuestas o sociedades llamadas pantalla utilizadas por el acusado Víctor , como es el caso de los acusados Carmelo y Feliciano . Señala el Abogado del Estado que el problema no es de prueba sino de calificación jurídica de su participación pues, en todo caso, estos administradores no pueden ser calificados como meros cómplices sino como cooperadores necesarios porque sin su cooperación no se hubieran cometido los delitos. Ya se opte por la teoría de la conditio sine qua non, la de los bienes escasos o la de contribución eficaz, su intervención, concluye el Abogado del Estado, fue necesaria para la comisión de los delitos. Y a modo ilustrativo cita los casos en que, en el ámbito del delito fiscal, los acusados han sido considerados como cooperadores necesarios: el que proporciona facturas falsas al obligado tributario para desgravarse gastos inexistentes, el asesor fiscal del obligado tributario que diseña las actuaciones en que consiste el fraude, o el que actúa como mero testaferro, bien personalmente, bien como titular de sociedades interpuestas. Por todo ello, el Abogado del Estado solicita que Abel , Carmelo , Feliciano y Juan sean condenados como criminalmente responsables en concepto de cooperadores necesarios, por los delitos que a cada uno de ellos les imputa y a las penas solicitadas en sus conclusiones definitivas.

Sabido es que en los delitos contra la Hacienda Pública el sujeto activo es el obligado tributario, se trata por consiguiente de un delito especial o de propia manu, en el que solo puede ostentar la condición de sujeto activo quien se halla ligado por la obligación jurídico-tributaria (por todas la STS de 30 de abril de 2003 ). Pero en este delito, como en otros delitos especiales o de propia manu, como es el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos, cabe la participación de personas extrañas a la relación tributaria que une al sujeto activo con la Hacienda Pública, o a la relación funcionarial en el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos, según viene admitiendo de forma unánime la Jurisprudencia. Así, con relación al delito contra la Hacienda Pública, cualquier persona que no sea la obligada fiscalmente a satisfacer el tributo correspondiente deberá ser tenido por extraneus y, en consecuencia, como partícipe por otro título, sea como inductor, como cooperador necesario, lo que es más frecuente, o como cómplice.

El Código Penal, tras declarar en su artículo 27 que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices, en el artículo 28 , letra b) considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. Son los que la doctrina y la Jurisprudencia definen como cooperadores necesarios, para distinguirlos de los cómplices.

La STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , señala que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)". Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirve para diferenciar al autor (o mejor el coautor) de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación necesaria del cómplice señala "la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cual no se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo."

Y es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que lo propio de la complicidad es una participación meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario (SSTS núm. 1159/2004 de 28 de octubre, 4 de febrero de 1997, 8 de noviembre de 1996 ), y la más reciente STS núm. 418/2009, de 23 abril , que señala "como elemento diferenciador en el cooperador necesario su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que en el cómplice presta una colaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible".

En la sentencia se considera la intervención de los acusados Abel , Carmelo , Feliciano y Juan como cómplices a tenor de lo previsto en el artículo 29 del Código Penal , sin mayor motivación que "Todo ello resulta de la misma forma que se ha señalado en el fundamento anterior, pues deriva de la tipificación realizada en el fundamento segundo y de la participación descrita en los hechos declarados probados, y no se ha discutido por la defensa de los acusados, en clara consonancia con la conformidad manifestada por sus clientes" (Fundamento Jurídico Tercero).

Es obvio que la calificación de los cuatro citados acusados como cómplices, en lugar de cooperadores necesarios, no puede entenderse de otro modo que como consecuencia de la conformidad pactada con el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales acusaba a Abel , Carmelo , Feliciano y Juan como cooperadores necesarios, si bien en el trámite de alegaciones previas en el juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y presentó nuevo escrito de acusación en el que, sin modificar los hechos referidos a la participación de cada uno de ellos, le reputaba responsables criminalmente en concepto de cómplices a tenor del artículo 29 del Código Penal . El Abogado del Estado, que no se sumó a la conformidad pactada por los cuatro acusados con el Ministerio Fiscal, mantuvo la imputación de Abel , Carmelo , Feliciano y Juan como cooperadores necesarios.

Según se declara probado en la sentencia apelada, los mecanismos empleados por los acusados para el fraude del Impuesto sobre el valor añadido fueron dos: 1º) la declaración de cifras de ventas de la sociedad principal SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. inferiores a las reales, así se ocultaba a la Administración Tributaria una parte muy importante de las ventas efectuadas, no ingresando el IVA repercutido correspondiente a las mismas; 2º) el segundo mecanismo de fraude consistía en la utilización por SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. de las denominadas sociedades pantalla, declarando dicha sociedad haber realizado compras interiores a sociedades que en realidad permanecían inactivas y carecían de la más mínima infraestructura para realizar cualquier tipo de actividad mercantil, sociedades que controlaba el acusado Víctor a través de personas que daban una apariencia externa de trato comercial real y efectivo. De este modo, SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. se permitía, en sus declaraciones, deducirse la cantidades que presuntamente había pagado a las otras sociedades, cuando lo cierto es que ni había satisfecho ningún IVA ni éste se ingresaba en la Hacienda Pública, toda vez que las sociedades utilizadas como pantalla no efectuaban declaración tributaria alguna y, además, eran disueltas al poco de su constitución, al objeto de dificultar la actuación inspectora que pudiera desarrollarse sobre las mismas.

En el caso del primer mecanismo de fraude, la ocultación por SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. a la Administración Tributaria de una parte muy importante de las ventas efectuadas, no ingresando el IVA repercutido correspondiente a las mismas, conforme al artículo 31.1 del Código Penal es obvio que responsable criminalmente es quien era administrador de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. en los ejercicios en que se cometió el fraude tributario, 1996, 1997, 1998 y 1999.

Declara la sentencia probado que el acusado Víctor fue designado Administrador único de dicha sociedad, desde su constitución en fecha 4 de noviembre de 1994 hasta su cese en fecha 10 de diciembre de 1997 en que fue sustituido en el cargo de Administrador por el acusado Abel , quien ostentó dicho cargo hasta la fecha de 25 de marzo de 1999 en que fue sustituido por el acusado Juan , quien en fecha 15 de diciembre de 1999, a raíz de la disolución de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., fue designado liquidador de la sociedad.

Es decir, que en el período que comprende los ejercicios fiscales en que se produce la defraudación (1996, 1997, 1998 y 1999) fueron administradores de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., de modo sucesivo, los acusados Víctor , Abel y Juan . La consecuencia lógica de ello es que los tres deberían haber sido declarados responsables criminales en concepto de autores directos, en los términos del artículo 31.1 del Código Penal , el acusado Víctor por los ejercicios de 1996 y 1997, el acusado Abel por los ejercicios de 1997, 1998 y 1999, y el acusado Juan por el ejercicio de 1999, pero en cambio solo se condena como autor directo al acusado Víctor y por los cuatro ejercicios (1996, 1997, 1998 y 1999) mientras que al acusado Abel se le condena como cómplice por los ejercicios de 1997, 1998 y 1999 y al acusado Carmelo también como cómplice por el ejercicio de 1999. La explicación la hallamos en el relato de hechos probados de la sentencia cuando declara probado que "A pesar de tales formales cambios de Administrador, los cuales tuvieron como exclusiva finalidad el dificultar una eventual actuación de la Inspección de Tributos sobre dicha sociedad, la misma fue en todo momento dirigida y controlada por el acusado Víctor , teniendo los otros dos acusados plena consciencia sobre dicha circunstancia, y consintiendo los mismos a llevar a efecto todas cuantas actuaciones ideó el primero en perjuicio de la Hacienda Pública".

De acuerdo con tal declaración de hechos probados, la condena del acusado Víctor como autor directo y por los cuatro ejercicios (1996, 1997, 1998 y 1999) pese a que en los ejercicios de 1998 y 1999 ya no ostentaba el cargo de administrador único de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., también es conforme a derecho por ser quien ejercía el verdadero poder de dirección sobre dicha sociedad, por lo que asimismo le es de aplicación el artículo 31.1 del Código Penal . Víctor era el autor intelectual de todas las defraudaciones en los cuatro períodos impositivos, en los ejercicios de 1996y 1997 como administrador de derecho y de hecho, y en los ejercicios 1998 y 1999 como administrador de hecho, actuando quien era en cada momento administrador formal de la sociedad, primero el Abel y luego el acusado Juan , como meros mandatarios de Víctor que desde la constitución de la sociedad y hasta su cese en 10 de diciembre de 1997 fue administrador de derecho y de hecho de la sociedad que era sujeto pasivo del Impuesto sobre el valor añadido (en este sentido las SSTS núm. 737/2006, de 20 de junio, núm. 13/2006, de 20 de enero y núm. 747/2005, de 2 de junio, y la núm. 336/2004, de 15 de julio que, citando la STS de 14 de julio de 2003 , señala que "no cabe olvidar que la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa".

Pero, dados los hechos declarados probados, no es conforme a derecho la condena de los acusados Abel y Juan como cómplices sino que, conforme a la Jurisprudencia antes relacionada, su intervención fue la propia cuando menos del cooperador necesario, y decimos cuando menos porque siendo administradores de derecho de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., aunque lo fueran meramente de manera formal y a los solos efectos de firmar las correspondientes declaraciones tributarias, siguiendo las instrucciones de quien en realidad ejercía el poder de dirección de la sociedad, el acusado Víctor , los acusados Abel y Juan pudieran ser también considerados autores directos conforme al artículo 31.1 del Código Penal "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica......". Decimos y repetimos que, cuando menos, habrían de ser reputados cooperadores necesarios porque siendo administradores de derecho de la sociedad SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. sin su concurso no se hubieran presentado las declaraciones tributarias en las que se ocultaba a la Administración Tributaria una parte muy importante de las ventas efectuadas por dicha sociedad, no ingresando el IVA repercutido correspondiente a dichas ventas. Del relato de hechos probados de la sentencia apelada resulta que los acusados Abel y Juan tenían plena consciencia del plan ideado por Víctor para defraudar a la Hacienda Pública y consintieron llevar a efecto todas y cuantas actuaciones había éste ideado para la ejecución de dicho plan.

Por lo expuesto, los acusados Abel y Juan , en su condición de administradores de derecho de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., deben ser considerados cooperadores necesarios, y no meros cómplices, de los delitos contra la Hacienda Pública imputados a Víctor , el acusado Abel de tres delitos por los ejercicios fiscales de 1997, 1998 y 1999, y el acusado Juan de un delito por el ejercicio fiscal de 1999.

Con relación al segundo mecanismo de fraude que se empleó por el acusado Víctor , la utilización de las denominadas sociedades pantalla, se declara probado en la sentencia que estas sociedades pantalla fueron:

1. SUZUNAL, S.L., constituida en fecha 19 de febrero de 1997 y disuelta en fecha 19 de diciembre de 1997, de la que en todo este tiempo fue Administrador el acusado Carmelo . La sociedad SI SURSAT INTERNACIONAL declaró haber realizado en el año 1997 compras a dicha sociedad por importe de 237.110.000 pesetas.

2. SUILAMER, S.L., constituida en fecha 21 de enero de 1997 y disuelta en fecha 9 de noviembre de 1998, y de la que durante todo este tiempo fue Administrador el acusado Feliciano . La sociedad SI SURSAT INTERNACIONAL declaró haber realizado en el año 1998 compras a dicha sociedad por importe de 527.832.000 pesetas.

3. SUZKATUMS, S.L., constituida en fecha 7 de agosto de 1998 y disuelta en fecha 4 de junio de 1999, de la que durante todo el tiempo fue Administrador el acusado Feliciano . La sociedad

SI SURSAT INTERNACIONAL declaró haber realizado compras a dicha sociedad en el año 1998 por importe de 136.428.000 pesetas y ventas por importe de 11.902.000 pesetas, y ventas por importe de 21.816.000 pesetas en el año 1999.

4. SUPETARIN, S.L., constituida en fecha 8 de abril de 1999 y disuelta en fecha 15 de diciembre de 1999, de la que durante todo este tiempo fue Administrador el acusado Feliciano . La sociedad SI SURSAT INTERNACIONAL declaró que en el año 1999 ventas a dicha sociedad por importe de 8.740.000 Ptas.

Los acusados Carmelo y Feliciano , en su condición de administradores de las sociedades denominadas pantalla, deben ser considerados cooperadores necesarios, y no meros cómplices, de los delitos contra la Hacienda Pública imputados a Víctor , el acusado Carmelo de un delito por el ejercicio fiscal de 1997, y el acusado Feliciano de tres delitos por los ejercicios fiscales de 1998 y 1999. Resulta plenamente de aplicación al caso de autos la STS núm. 1336/2002, de 15 julio , que consideró cooperadores necesarios a quienes crearon y aportaron una sociedad inactiva a sabiendas de que iba a ser utilizada como empresa interpuesta para defraudar a la Hacienda Pública, por considerar decisiva su actuación. Y en igual sentido la STS núm. 249/2003, de 30 marzo , que considera cooperador necesario a quien crea y suministra facturas falsas, por servicios no prestados. En el supuesto de esta última sentencia las facturas falsas se utilizaron para justificar gastos en el impuesto de sociedades. En el presente caso, la facturación falsa de SUZUNAL, S.L., SUILAMER, S.L., SUZKATUMS, S.L. y SUPETARIN, S.L. fue para una fraudulenta desgravación en el Impuesto sobre el valor añadido.

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso formulado por el Abogado del Estado y revocar la sentencia apelada en el sentido de condenar al acusado Abel como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública (ejercicios fiscales de 1997, 1998 y 1999), al acusado Juan como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública (ejercicio fiscal de 1999), al acusado Carmelo como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública (ejercicio fiscal de 1997) y al acusado Feliciano como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública (ejercicios fiscales de 1998 y 1999).

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso que formula el Abogado del Estado, también fundado en la infracción de ley, viene referido a la apreciación por el Juzgado de lo Penal, en todos los acusados, de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la atenuante de dilaciones indebidas, pues considera el apelante que debería haberse apreciado la circunstancia atenuante de disminución de los efectos del delito, que no de reparación del daño, y que en todo caso había de ser apreciada como atenuante simple y no como muy cualificada, sin que haya fundamento alguno para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. Solicita, por ello, la imposición a los acusados de una pena que no exceda de la mitad inferior a la señalada al delito. Concretamente, reiterando sus conclusiones definitivas, solicita las siguientes penas: a) para el acusado Víctor , por cada uno de los cuatro delitos contra la Hacienda Pública, la pena de prisión de dos años y cinco meses y multa del duplo de las cuotas defraudadas y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, créditos oficiales y derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un periodo de tres años; b) para el acusado Abel , por cada uno de los tres delitos, la pena de prisión de dos años y multa del tanto de las cuotas tributarias defraudadas y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, créditos oficiales y derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante dos años y seis meses; c) para el acusado Feliciano , por cada uno de los dos delitos, la pena de prisión de dos años y multa del tanto de las cuotas tributarias defraudadas y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, créditos oficiales y derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante dos años y seis meses; d) para el acusado Carmelo la pena de prisión de dos años y multa del tanto de las cuotas tributarias defraudadas y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, créditos oficiales y derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante dos años y seis meses; y, e) para el acusado Juan la pena de prisión de dos años y multa del tanto de las cuotas tributarias defraudadas y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, créditos oficiales y derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante dos años y seis meses.

Debe decirse que, en principio, la aplicación de la atenuante de reparación, o de disminución de los efectos del delito, del artículo 21.5 del Código Penal , como atenuante simple viene obligada por imperativo del principio acusatorio pues fue solicitada su aplicación por todas las partes acusadoras en sus respectivas conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal como atenuante muy cualificada y el Abogado del Estado como atenuante simple. Es Jurisprudencia reiterada (SSTS 4 de julio y 22 de junio de 2001, 4 de noviembre de 1996, 26 de febrero y 17 de junio de 1994 ) que "el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora".

La cuestión es si la atenuante de reparación del daño ha de apreciarse como muy cualificada, como ha hecho el Juzgado de lo Penal asumiendo la solicitud del Ministerio Fiscal, o como atenuante simple, como solicitó el Abogado del Estado.

Los hechos probados que constituyen el fundamento fáctico de la atenuante de reparación son del siguiente tenor literal: "Con anterioridad a la celebración del acto de Juicio Oral por la representación Procesal del acusado Víctor , en su propio nombre y en el de los restantes acusados presentó al Juzgado un total de 12 cheques bancarios, librados por la entidad La Caixa, Oficina 4212, de fechas 8, 9 y 10/5/06, por un importe total de 692.623,90 ?, correspondiente a la cuota defraudada del Ejercicio de 1996 (si bien se ha omitido la cantidad de 3.637,54 ? que faltan para completar el importe final de 115.848.156 Ptas., equivalente a 696.261,44 ?). También se presenta compromiso de pago, en lo referido al resto de cuotas defraudadas e intereses legales desde el devengo de los respectivos tributos, a razón de 30.000 ? mensuales y hasta su completa liquidación, aportando en garantía del mismo aval bancario del Banco Santander Central Hispano hasta la suma total de 2.000.000 de ?, con carácter indefinido y hasta no sea expresamente autorizada su cancelación por la autoridad judicial."

Son también hechos probados que la defraudación a la Hacienda Pública, en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ascendió en el ejercicio de 1996 a la cantidad de 696.261,44 euros, en el ejercicio de 1997 a la cantidad de 996.024,91 euros, en el ejercicio de 1998 a la cantidad de 1.021.408,90 euros y en el ejercicio de 1999 a la cantidad de 729.844,46 euros, lo que totaliza 3.443.539,71 euros.

El Juzgado de lo Penal ha estimado la atenuante de reparación como muy cualificada con fundamento en una sentencia de esta Sección 10ª de fecha 3 de enero de 2006 (Rollo de Apelación núm. 122/2005 ), pero el supuesto de hecho de dicha sentencia es muy distinto del de autos pues en aquélla la reparación fue total, de la integridad de la responsabilidad civil, y en tiempo muy anterior al juicio oral (casi un año antes).

Este Tribunal tiene declarado, conforme a la Jurisprudencia, que para la apreciación de la atenuante de reparación del núm. 5 del artículo 21 del Código Penal han de valorar, caso por caso, las circunstancias que concurren en cada caso atendiendo: 1º) a la objetivización de la atenuante de reparación en su nueva configuración en el Código Penal de 1995 , señalada por la STS de 30 de junio de 2003 pues ya no se exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo, bastando con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore; 2º) al criterio, sentado en la misma STS antes citada, de que "deben quedar, por tanto, fuera del alcance de la atenuación, en su proyección a los delitos patrimoniales, las reparaciones simbólicas, o la entrega de cantidades mínimas o ridículas" (en igual sentido las SSTS 14 de mayo de 1998, 28 de abril de 1999, 18 de octubre de 1999 ); 3º) a la concurrencia del elemento cronológico de que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento pero siempre antes de la fecha de celebración del juicio; y, 4º) que también es criterio jurisprudencial que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante (SSTS de 18 de noviembre de 2003, 20 de febrero de 2002 y 21 de diciembre de 1998 ).

Y también tenemos declarado con relación a su apreciación como muy cualificada que, aunque en algunas SSTS se ha apreciado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada cuando la reparación ha sido íntegra, de la totalidad del dado o perjuicio producido (SSTS 8 de noviembre de 1995, 28 de enero de 2005 ), ello no supone que siempre que la reparación sea íntegra deba apreciarse la atenuante como muy cualificada. En este sentido, la STS de 9 de julio de 2003, en un caso en que la Audiencia denegó la especial cualificación de la atenuante porque la reposición de las cantidades se llevó a cabo en abril de 2001 cuando los hechos ocurrieron en noviembre de 1999, el Tribunal Supremo declaró que "la Jurisprudencia de esta Sala ha sentado el criterio de que la cualificación de una atenuante debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados" con cita de la STS de14 de junio de 2000 . Y añade la citada STS de 9 de julio de 2003 que "reintegrar a la perjudicada no solo el importe total de la indemnización sino también los gastos y costas ocasionadas a la misma como consecuencia del procedimiento penal, constituía también una obligación de la acusada derivada de la imposición de las costas, luego no se revela como suficiente para entender que su conducta a estos efectos fue merecedora de una mayor cualificación que la estimada por la Sala". Y la STS de 5 de abril de 2004 supedita la apreciación como muy cualificada, además de que la reparación sea íntegra, a un requisito cronológico pues dice que "la atenuante debe ser apreciada con el carácter de cualificada, toda vez que la devolución se produce no durante el procedimiento judicial y antes del acto del Juicio oral, sino, incluso muchos meses antes de incoadas las actuaciones". Y la STS de 26 de junio de 2002 rechazó la cualificación porque "la conducta del recurrente no presenta aspectos de tal relevancia que permitan estimarla como muy cualificada pues se ha limitado a anticipar el pago de las responsabilidades civiles que por las acusaciones se le exigían".

En el presente caso tenemos, de un lado, que la reparación en absoluto ha sido total pues la cantidad consignada en el Juzgado de lo Penal corresponde únicamente con el principal adeudado a la Hacienda pública, no los intereses, y por uno solo de los ejercicios fiscales, el de 1996 que, por cierto, es el de inferior defraudado pues fue de 696.261,44 euros cuando en el ejercicio de 1997 la cantidad defraudada fue de 996.024,91 euros, en el ejercicio de 1998 de 1.021.408,90 euros y en el ejercicio de 1999 de 729.844,46 euros. Es cierto que se ha presentado aval bancario hasta la suma total de 2.000.000 euros, con carácter indefinido y hasta no sea expresamente autorizada su cancelación por la autoridad judicial. Aún sin olvidar que el afianzamiento no equivale al pago, tampoco el aval cubre la totalidad de las cuotas defraudadas en los ejercicios de 1997, 1998 y 1999, que suman 2.747.278,27 euros, sin tener en cuenta los intereses de demora. Ello, por sí solo, ya no justifica la cualificación de la atenuante por no ser la reparación en absoluto total sino parcial.

Pero además, existe una segunda razón para negar la cualificación a la atenuante de reparación. Aunque el artículo 21.5º del Código Penal permita aplicar la atenuante siempre que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral", y así ha sido en el presente caso, la Jurisprudencia vienen reservando la calificación de muy cualificada para aquellos casos en los que la reparación del daño se produzca de forma rápida, espontánea o desinteresada (SSTS 19 septiembre 2002 y 9 de junio de 2003 ).

En el caso de autos, la consignación judicial tiene lugar no sólo mucho después de que el sujeto haya tenido conocimiento de la persecución de los hechos por parte de la Administración tributaria, incluso mucho después de incoarse las Diligencias Previas, que lo fueron en el año 2002. Los hechos son de los años 1996 a 1999, y la consignación se hace en fecha 9 de junio de 2006 (folio 1372) y el aval bancario se acompaña con escrito presentado en el Juzgado de lo Penal en fecha 8 de junio de 2006 (folios 1368 y 1371 ), es decir, la reparación, parcial, se produce pocos días antes de la celebración del juicio oral, que fue el 12 de junio de 2006 (folio 1363).

Procede, en consecuencia, estimar este motivo del recurso formulado por el Abogado del Estado y revocar parcialmente la apelada en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como atenuante simple y no como atenuante muy cualificada.

Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, el Abogado del Estado alega en primer lugar que llama la atención la apreciación de dicha circunstancia ex officio por el Juez de lo Penal sin que ninguna de las partes la hubiera postulado.

Primeramente recordaremos que, conforme a la Jurisprudencia, le es permitido al Juez o Tribunal apreciar de oficio una circunstancia atenuante o cualquier otro elemento que pudiera resultar favorable al acusado, siempre que la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de la circunstancia determinada (STS núm. 737/2004, de 2 de junio, y en similar sentido las SSTS núm. 1099/2003, de 21 de julio, 15 de diciembre de 2000, 12 de enero de 2001 ). Esta doctrina resulta también de aplicación a la apreciación por el Juez o Tribunal de las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en su STS 9 de mayo de 2007 a propósito de las dilaciones indebidas, dice que "siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta con los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles".

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Y, conforme al criterio adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en pleno de la misma de 21 de mayo de 1999 , la reparación de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas debe operar en la facultad individualizadora de la pena que tiene el Tribunal de instancia, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena, para reparar la aflicción que ha tenido que soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento (sentencias de 8 y 25 junio y 11 octubre de 1999 ), ello por la vía de la atenuante por analogía del artículo 21.6º del Código Penal . Más recientemente insiste la STS de 19 de septiembre de 2008 en que "la "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable".

En el caso de autos, aunque bien pudiera decirse que en la primera instancia no se incurrió en una excesiva dilación imputable al órgano judicial, no puede pasar inadvertido al Tribunal que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en fecha 21 de julio de 2006 fue anulada por otra dictada en fecha 8 de mayo de 2007 por este Tribunal resolviendo un primer recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la responsable civil SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., obligando al Juzgado de lo Penal a dictar una nueva sentencia que, a su vez, fue recurrida por el Abogado del Estado y la representación procesal de la responsable civil SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., lo que ha motivado una dilación en la resolución de los recursos con el efecto de haberse invertido en el enjuiciamiento final de los hechos un tiempo que ha excedido del plazo razonable que ha de tener el proceso.

Procede, por ello, apreciar la circunstancia atenuante analógica por causa de dilaciones indebidas y, concurriendo pues en los acusados dos circunstancias atenuantes, de conformidad con lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal , el Tribunal impone a los acusados las penas inferiores en un grado a las señaladas en el artículo 305 del Código Penal , en su tipo básico cuya aplicación entendemos es la que el Abogado del Estado reclama, vistas las penas de prisión y multa solicitadas en su escrito del recurso, pues la pena mínima de prisión que resultaría imponible en el caso de apreciarse los subtipos agravados por las circunstancias a) y b) del apartado 1 del artículo 305 del Código Penal , aún en el caso de concurrir la circunstancia atenuante de reparación que sí solicita el Abogado del Estado, es la de dos años y seis meses, cuando el Abogado del Estado reclama para un acusado la pena de dos años y cinco meses y para los cuatro restantes acusados pena de prisión de dos años.

Las penas que resultan imponibles a los acusados conforme a la regla 2º del artículo 66 del Código Penal , por ser las inferiores en un grado a las señaladas en el artículo 305 del Código Penal , son las de prisión de seis meses a un año menos un día, la multa de la mitad al tanto de la cuantía de la cuota defraudada, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de un año y seis meses a tres años. Dentro de estas penas se impone al acusado Víctor la pena de prisión en extensión de nueve meses y a los demás acusados la pena de prisión en la extensión de seis meses, y a todos ellos la multa en la mitad de la cuantía de la cuota defraudada y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de dos años.

Por ello, y en virtud de lo expuesto en este Fundamento de Derecho y en el Fundamento de Derecho Primero, procede estimar los dos primeros motivos del recurso formulado por el Abogado del Estado y revocar la sentencia apelada en el sentido de:

1º. Condenar al acusado Víctor como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 348.130,72 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1996), 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Condenar al acusado Abel como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. Condenar al acusado Carmelo como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, a la pena de multa 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º. Condenar al acusado Feliciano como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º. Condenar al acusado Juan como cooperador necesario autor de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de 364.922,23 euros (ejercicio 1999), con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso viene referido a la responsabilidad civil, estimando el Abogado del Estado que el Juez de lo Penal ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico al no incluirse en la responsabilidad civil los intereses moratorios previstos en el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria .

En la sentencia el Juez de lo Penal excluye los intereses moratorios de la Ley General Tributaria con el argumento de que la cuestión ya ha sido considerando que al hallarse la reclamación en la vía penal no han de entrar en juego tales intereses de mora tributarios sino siendo de aplicación la normativa procesal, en consonancia a lo solicitado por el Ministerio Fiscal".

Sobre los intereses de demora la Jurisprudencia ciertamente no ha sido pacífica. Este mismo Tribunal en alguna ocasión no los ha reconocido (sentencia de 26 de febrero del 2009, Rollo de Apelación núm. 90/2008 ) con base a la Jurisprudencia que les atribuía un inequívoco carácter sancionador (SSTS núm. 539/2003 de 30 de abril y núm. 1268/2003 de 4 de diciembre ) y "por exigencia del principio de rango constitucional non bis in idem, por el que una sanción administrativa no puede superponerse, por el mismo hecho, a la sanción penal impuesta por el orden jurisdiccional competente, lo que resulta aún más evidente en el castigo del delito fiscal puesto que la sanción con que se le conmina en la Ley penal incluye una pena pecuniaria proporcional a la cuantía de la cuota defraudada" (STS núm. 539/2003 ). Pero las citadas SSTS son anteriores a la entrada en vigor de la actual Ley General Tributaria, en fecha 1 de enero de 2004 . La STS núm. 827/2006 de 10 de julio "establece que la responsabilidad civil ha de comprender "ahora por mandato legal los intereses de demora" y entiende que "Ello estaría de acuerdo con un sector doctrinal, que considera anómala la transposición del concepto "non bis in idem" a un instituto de naturaleza jurídico privada como es la responsabilidad civil sobre la que también se pronuncia el juez penal, y partiendo de la falta de reconocimiento de carácter sancionador a los intereses de demora, entiende que la responsabilidad civil comprenderá tales intereses, tanto porque resulta del mandato legal contenido en la nueva LGT, como por su comprensibilidad dentro del concepto resarcitorio de los perjuicios materiales del art. 110.3 CP ".

Por lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso formulado por el Abogado del Estado y revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal a fin de establecer que los intereses de las indemnizaciones serán los previstos en la Ley General Tributaria.

CUARTO.- Constituye el último motivo del recurso formulado por el Abogado del Estado la no inclusión en las costas procesales las de la acusación constituida por el Abogado del Estado, que ha actuado en el proceso como parte ofendida por el delito constituyéndose en Acusación particular.

El Juez de lo Penal rechaza la solicitud del Abogado del Estado de que se incluyan en las costas procesales las de la propia Abogacía del Estado, por los diversos motivos que expresa en la sentencia (Fundamento Jurídico Sexto).

Este motivo del recurso debe ser estimado, remitiéndonos a nuestra anterior sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006 (Rollo de Apelación núm. 132/2006 ) "No debe perderse de vista que si bien sobre el concepto de costas procesales no existe definición legal en su incompleta regulación y el parecer de la doctrina científica no es unívoco, puede y debe deslindarse (como se hace frecuentemente) de la noción de gastos procesales (que la doctrina mayoritaria asimila a los desembolsos extraprocesales), las costas poseen su razón de ser en función de los desembolsos necesarios y útiles dentro del proceso para hacer valer el derecho de la parte. La incongruencia de que habla el Sr. Juez de lo Penal no se concilia ni con la norma jurídica que invoca la parte recurrente (Ley 52/1997, de 27 noviembre que regula el régimen de la asistencia jurídica al Estado e Instituciones públicas) ni con la doctrina legal que ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Así, establece el art. 13 1 y 2 de dicha Ley que "la tasación de las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso en contra del Estado, sus Organismos públicos, los órganos constitucionales o personas defendidas por el Abogado del Estado se regirá, en cuanto a sus conceptos e importe, por las normas generales. Firme la tasación, su importe se ingresará en la forma legalmente prevista, dándosele el destino establecido presupuestariamente" y que "las costas en que fuere condenada la parte que actúe en el proceso contra el Estado, Organismos públicos y órganos constitucionales se aplicarán al presupuesto de ingresos del Estado, salvo en los supuestos de los artículos 1.3 y 1.4 de esta Ley , que se regirán por lo establecido en el correspondiente convenio" (excepciones éstas que afectan la primera a Comunidades Autónomas y la segunda a entidades públicas empresariales).

La doctrina de casación establece la procedencia de la inclusión en la partida de costas procesales en cuanto parte acusadora. Tal fue el criterio seguido por la STS de 9 de diciembre de 1999 (referente a un delito de contrabando) y mucho más recientemente la STS de 20 de junio de 2006 (sobre delito fiscal) vuelve sobre ello y tras efectuar referencia normativa ("el hecho de que el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado entrase en vigor cuando este proceso ya se había iniciado, ello no afecta a la presente cuestión, en cuanto la normativa que estaba en vigor con anterioridad a dicho Real Decreto, sustancialmente integrada por el Decreto de 27 de julio de 1943 por el que se aprueba el Reglamento de la Dirección General de lo Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado, así como el Real Decreto 850/1985, de 5 de junio , de Organización de los Servicios Jurídicos del Estado, permitía la extensión de la condena en costas a las causadas por el Abogado del Estado cuando interviene como acusación particular") establece con cita de resolución anterior (ATS de 19 de febrero de 2000 ) que la norma transcrita "ut supra" (Ley 52/1997 ) es el imperativo legal de su inclusión.

Como queda anticipado, el razonamiento correspondiente de la Sentencia apelada no refleja únicamente esa razón para la exclusión sino que añade a ella lo que parece apuntar como intervención superflua.

La jurisprudencia más reciente viene desglosada en la reciente STS de 25 de enero de 2001 cuando sienta que "la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre , que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre la que se pueden citar las sentencias de 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997 , las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia".

Y en el presente caso es evidente que en absoluto podemos considerar superflua la intervención del Abogado del Estado cuando ha venido manteniendo su acusación en los términos de sus conclusiones provisionales, no adhiriéndose a la pactada conformidad entre el Ministerio Fiscal y la Defensa de los acusados. Y es más, los motivos del recurso del Abogado del Estado en lo referente a participación criminal y a la no cualificación de la atenuante de reparación del daño, con el efecto en orden a incrementar las penas de prisión impuestas por el Juzgado de lo Penal, y a la inclusión en la responsabilidad civil de los interese de demora del artículo 58.2 de la Ley General Tributaria , han sido todos ellos estimados por este Tribunal. Que no haya una absoluta paridad entre las penas solicitadas por el Abogado del Estado y las finalmente impuestas en absoluto permite estimar superflua, por irrelevante, la intervención del Abogado del Estado. La STS de 4 de marzo de 2002 añade un requisito a esa irrelevancia: la notoriedad ("la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, doctrina jurisprudencial citada"). Notorio es, conforme a su acepción semántica, lo "público y sabido por todos", lo "claro y evidente".

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de incluir en las costas procesales de la primera instancia las ocasionadas por la Acusación particular constituida por el Abogado del Estado.

QUINTO.- El recurso formulado por la representación procesal de la responsable civil subsidiaria SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. se fundamenta en un solo motivo referido a la infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 13.3 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. El argumento es que, a pesar de que la sentencia recurrida considera que la actuación de la Hacienda Pública, de la Abogacía del Estado, es temeraria, no por ello se le condena en costas en contra de lo previsto en la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose el Juzgado de lo Penal en una interpretación del artículo 240 de la citada Ley y del artículo 13.3 de la Ley 52/1997 , interpretación que esta parte apelante entiende que no es ajustada a derecho y es por ello que solicita al Tribunal que revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y se condene a la Hacienda Pública al pago de las costas por la acusación mantenida contra SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A.

El Abogado del Estado ha impugnado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la responsable civil SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. con fundamento en una falta de legitimación de dicha sociedad para recurrir por la misma razón expresada en la sentencia apelada para su absolución, su inexistente personalidad jurídica, como de expresa en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

En sus conclusiones provisionales la Defensa de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. alegó que dicha sociedad había sido disuelta y liquidada por lo que la misma no existía actualmente en el mundo del derecho y no podía ser declarada responsable civil subsidiaria, y el Juez de lo Penal le da la razón en el Fundamento Jurídico Quinto razonando que "Por la defensa de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. se ha alegado que esta sociedad se halla liquidada y por tanto desaparecida del mundo jurídico, lo que equivale a su muerte jurídica. No puede estarse más de acuerdo con tal alegación realizada por la defensa, y que se ha recogido en los hechos declarados probados. No existiendo ya en el negocio jurídico dicha sociedad no puede aceptarse la petición formulada en este sentido por la Abogacía del Estado".

La Defensa de la sociedad SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. utilizó en la primera instancia, como argumento para lograr la absolución de dicha sociedad como responsable civil subsidiaria, que carearía de personalidad jurídica, luego es absolutamente contrario a la buena fe que ahora en la segunda instancia se pretenda aprovechar tal absolución para reclamar la condena en costas del Abogado del Estado por temeridad.

El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial manda que en todo tipo de procedimiento deberán respetarse las reglas de la buena fe. El Tribunal entiende que la actuación de SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. en esta segunda instancia es contraria a las reglas de la buena fe por lo que, además de desestimarse su recurso de apelación por carecer de legitimidad, deben serle impuestas la mitad de las costas procesales del recurso.

SEXTO.- La mitad de las costas de la apelación, correspondientes al recurso formulado por el Abogado del Estado, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la responsable civil subsidiaria SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A., imponiéndole el pago de la mitad de las costas del recurso.

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil siete dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 72/2005 , y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el siguiente sentido:

Primero. Condenar:

1º. Al acusado Víctor como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 348.130,72 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1996), 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Al acusado Abel como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. Al acusado Carmelo como cooperador necesario de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, a la pena de multa 498.012,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1997), y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º. Al acusado Feliciano como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión por cada delito, a las penas de multa de 510.704,45 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1998) y 364.922,23 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (ejercicio 1999), y por también por cada delito a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º. Al acusado Juan como cooperador necesario autor de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de 364.922,23 euros (ejercicio 1999), con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo. Todas las cantidades que, en concepto de responsabilidad civil, deberán abonar los acusados a la Hacienda Pública devengarán los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria.

Tercero.- Incluir en las costas procesales de la primera instancia las ocasionadas por la Acusación particular constituida por el Abogado del Estado.

Se confirma en los demás extremos la sentencia apelada, declarando de oficio la mitad de las costas de la apelación correspondientes al recurso formulado por el Abogado del Estado, y se condena a la apelante SI SURSAT INTERNACIONAL, S. A. al apgo de la otra mitad de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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