Sentencia Penal Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 6/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 142/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 4 de octubre de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 6/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 139/2008, sobre delito lesiones; siendo apelante, D. Borja , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y defendido por el Letrado D. Eduardo Santos Itoiz; y apelado, el MINISTERIO FISCAL asi como D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª. María Belén Goñi y defendido por el Letrado D. José Manuel Pita Aguinaga.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2009, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que debo condenar y condeno a Borja , en concepto de autor de un delito de LESIONES del art. 147-2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez del art.21-6 en relación con el art. 21-2 del C. Penal , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asi mismo, el acusado inmenizar a Inocencio en la cantidad de 9.339,66 € por las lesiones y perjuicios sufridos; cantidad esta que genera los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha "ut supra"".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Borja .

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y D. Inocencio , solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: "Sobre las 16h del 21 de julio de 2007, el acusado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales y que se encontraba levemente influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, inició una discusión con Inocencio que se encontraba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas en la c/ Ruiz de Alda de Pamplona, junto al nº 2, al final de la misma con ánimo de menoscabar la integridad física de éste, le propinó un golpe en la frente, haciendo que cayera al suelo, golpeándose Inocencio la nuca contra el suelo y perdiendo el conocimiento.

A consecuencia de la agresión, Inocencio sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneal grave, otorragia bilateral, pequeño hematoma subdural temporal izquierdo, foco hemorrágico puntiforme frontal izquierdo y línea de fractura en mastoides derecha. Dichas lesiones requirieron para su curación tratamiento médico permaneciendo 178 días incapacitado, de los cuales permaneció 7 ingresado en el hospital. El perjudicado sufrió pérdida de memoria pero no secuelas cognitivas".

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el acusado la sentencia que le condenó, como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.2 CP , concurriendo la atenuante de embriaguez del art. 21.6 , en relación con el art. 21.2 del mismo Texto legal, a la pena de tres meses de prisión, accesorias y a indemnizar a Inocencio en la cantidad de 9.339,66 euros por las lesiones y perjuicios sufridos.

Declara probado la juez de lo penal que el acusado "inició una discusión" con Inocencio y "al final de la misma con ánimo de menoscabar la integridad física de éste, le propinó un golpe en la frente, haciendo que cayera al suelo" y se golpeara la nuca contra el suelo, sufriendo lesiones "consistentes en traumatismo craneal grave, otorragia bilateral, pequeño hematoma subdural temporal izquierdo, foco hemorrágico puntiforme frontal izquierdo y línea de fractura en mastoides derecha", que requirieron para su sanidad "tratamiento médico permaneciendo 178 días incapacitado, de los cuales permaneció 7 ingresado en el hospital".

En el fundamento de derecho 2º se refiere al testimonio de Zulima "claro y contundente" en cuanto manifestó "con claridad" en el acto del juicio que si bien en un primer momento el acusado y Giovanni "estaban de broma y estaban bebiendo cerveza después ya no estaban bromeando, que empezaron a darse puñetazos y empezaron una pelea de verdad que intentó separarlos y no pudo por lo que pidió ayuda y que incluso unos señores intentaron separarlos y no pudieron,... en un momento pararon y fue entonces cuando tras parar la pelea se giró Inocencio , poniéndose de frente (según se desprende de la declaración de la testigo) cuando el acusado le dio un golpe fuerte con la mano en la frente y éste cayo al suelo (con un golpe seco y fuerte)".

También considera la juez de lo penal que existe una clara relación de causalidad entre el hecho de golpear con fuerza con la cara palmar de la región carpeana de la mano en la zona frontal, la caída y las lesiones, ya que sin ese comportamiento violento por parte del acusado no se hubieran producido.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se intitula "infracción del Art. 147 del C.P . y posible aplicación del art. 617 o 152.1 del Código penal . Error en la valoración de la prueba".

En apoyo del motivo se realizan una serie de alegaciones heterogéneas que se pasan a examinar, siguiendo este Tribunal un orden diferente al propuesto en el recurso para dar cumplida respuesta a las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en el mismo.

a) Comienza el apelante alegando que existe una contradicción en los hechos que declara probados la juez de lo penal y los que luego utiliza para argumentar la aplicación del art. 147.2 CP a título de dolo eventual, contradicción que es "únicamente salvable atendiendo a lo que los participes han relatado", cual es que ambas partes iban bebidas, se pelearon, no simplemente discutieron y en la fase final de la pelea, en un momento en que "ambas personas se han desenganchado", el acusado dio un golpe con la palma de la mano en la frente a la víctima, lo que provocó que cayera hacia atrás y se causara las lesionas "fortuitamente" al golpearse contra el bordillo de la acera.

a1 No pueden acogerse estas alegaciones porque lo que la parte recurrente pretende es que se valore la declaración de los testigos de manera diferente a como se hace en la sentencia apelada y, por tanto, se declare probado que el golpe con la mano no se produjo cuando se había parado la pelea sino en su fase final, sin aludir a que se trató de un golpe fuerte, lo que no es posible ya que corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano "a quo" para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Como se desprende del fundamento de derecho 2º de su sentencia, la juez de lo penal, en atención a la declaración de una de las testigos, considera acreditado, por un lado, que el acusado propinó un golpe fuerte, por otro, que lo hizo cuando ya se había "parado" la pelea.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio ( SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [ RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990 , 51]; 161/1990 [RTC 1990 , 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4 ; 51/1995 , [ RTC 1995, 51]; 182/1995 , 182/1995 [RTC 1995 , 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153 ]; y 49/1998 [RTC 1998 , 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7 ; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7 ; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6 , y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3).

a2 La jurisprudencia ha aceptado, aunque siempre de modo excepcional, que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado [ SSTS 12 febrero 2002 (RJ 2002, 2353), 25 febrero (RJ 2003, 2520)], aunque advirtiendo de que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo no es posible completar lo que no consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, careciendo por ello de validez la sentencia si no es posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva estimó probados el tribunal sentenciador [ SSTS 22 octubre 2003 ( RJ 2003, 7501), 23 julio 2004 (RJ 2004, 4135)].

Pero, como se ha indicado, la parte recurrente no solicita se declare la nulidad de la sentencia.

Y este Tribunal no puede hacerlo de oficio, ex art. 240 LOPJ .

Conforme a este precepto "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso".

b) Continúa el apelante su recurso alegando que las lesiones no fueron causadas directamente por la acción del acusado sino "fortuitamente" al caerse Inocencio hacia atrás y golpearse contra el bordillo de la acera, y por ello sostiene que sólo puede ser condenado como autor de una falta de maltrato de obra del art. 617 CP o, subsidiarimente, como autor de un delito de lesiones por imprudencia de los arts. 152 1 y 147 CP .

En apoyo de esta tesis impugnativa se remite a la teoría de la imputación objetiva, utilizada para resolver los problemas derivados de la causalidad entre la acción y el resultado producido, esgrimiendo una serie de argumentos:

-Se requiere que la acción realizada pueda aparecer "ex ante" como productora de un riesgo típicamente relevante, lo cual no sucede en los casos de disminución del riesgo, en los de ausencia de un riesgo suficiente y en aquellos en que se origine un riesgo socialmente adecuado.

-El golpe en la frente con la palma de la mano no es adecuado para la producción del resultado de un traumatismo craneoencefálico con ingreso hospitalario, ya que no crea un riesgo suficiente previsible para el acusado, teniendo en cuenta el contexto en que se produce.

-Tampoco desde el punto de vista de la experiencia se puede concluir que un manotazo en la frente sea un procedimiento adecuado para lograr ese resultado.

-Por otra parte existe una interrupción en el nexo causal, dado que es la caída hacia atrás y el golpeo de la base del cráneo contra el bordillo, imprevisibles para el autor, lo que genera lesiones graves.

-La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente radica en que en el primer caso el riesgo es alto y claramente apreciable y en el segundo no existe una representación concreta del resultado que se puede producir.

-Para ninguna "persona prudente y con cierto grado de experiencia" es "claro y evidente" que pegar un palmetazo en la frente, por intenso que sea, provoca o puede provocar la rotura de la base del cráneo salvo que existan una serie de circunstancias imprevistas, caída hacia atrás, golpeo con el borde de la acera, que no son accesibles al conocimiento de una forma determinada y clara.

b1 Tampoco pueden acogerse estas alegaciones.

El delito de lesiones requiere de la concurrencia de un elemento objetivo y otro subjetivo, y ambas cuestiones, tipicidad objetiva y subjetiva, merecen una respuesta diferenciada.

b1.1 Tipicidad objetiva.

La jurisprudencia viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción ( SSTS de 12 junio 1989 [ RJ 1989, 5091], 17 julio 1990 [RJ 1990 , 7312]; 2 diciembre 1991 [RJ 1991 , 8939]; 17 octubre 1992 [RJ 1992 , 8334]; 21 diciembre 1993 [RJ 1993 , 9598]; 26 junio 1995 [RJ 1995 , 5152]; 19 octubre 2000 [RJ 2000 , 9263]; 4 junio 2003 [RJ 2003 , 544]; 7 marzo 2006 [RJ 2006, 2305]).

Desde esta perspectiva se afirma como regla general que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, ya que sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

En el caso enjuiciado, al estar probado que el acusado propinó un golpe fuerte en la frente a Inocencio , lo que provocó su caída al suelo, golpeándose con el pavimento, la cuestión de la causalidad natural entre acción y resultado no ofrece duda alguna de acuerdo con la teoría de la condición ("conditio sine qua non"), ya que si el acusado no hubiera desplegado su comportamiento violento no se habría producido el "traumatismo craneal grave, otorragia bilateral, pequeño hematoma subdural temporal izquierdo, foco hemorrágico puntiforme frontal izquierdo y línea de fractura en mastoides derecha".

La misma conclusión se obtiene analizando la causalidad desde la imputación objetiva, al ser la acción realizada idónea para provocar ese resultado, no constando que hubiera ocurrido algo extraño al mismo, es decir, que el resultado producido es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del acusado.

Es cierto que la creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial, pero ninguna de esas situaciones mencionadas en el recurso concurren en el caso enjuiciado: no es un riesgo socialmente adecuado o permitido el que surge cuando se da un golpe fuerte en la frente. ni con ello se evita un riesgo más perjudicial.

b1.2 Tipicidad subjetiva.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente; ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual; combinando ambas posturas se llega a una posición ecléctica que es la que mayoritariamente se acepta por la jurisprudencia, al establecer la conclusión de que existe el dolo eventual cuando el autor, conociendo la peligrosidad de su acción, prefiere la realización de la misma a la evitación de sus posibles consecuencias; en definitiva, las posibilidades de que el resultado se produzca alcanzan un nivel muy importante ( SSTS 27 diciembre 1982 [RJ 1982 , 7869]; 24 octubre 1989 [RJ 1989 , 7744]; 23 abril 1992 [RJ 1992 , 6783]; 6 junio [RJ 2000 , 4159]; 30 junio [RJ 2000, 5653 ] y 26 julio 2000 [RJ 2000 , 7921]; 19 octubre 2001 [RJ 2001, 9379]).

Como se sostiene en el recurso la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente radica en que en el primer caso el riesgo es alto y claramente apreciable y en el segundo no existe una representación concreta del resultado que se puede producir.

En el caso enjuiciado, el acusado, al dar un golpe fuerte en la frente a Inocencio , era plenamente consciente del riesgo de causar lesiones cuya sanidad requeriría tratamiento médico, lo que implicó al menos la aceptación de dicho resultado por dolo eventual.

En contra de lo que se afirma en el recurso puede sostenerse que cualquier persona normal que propina un golpe fuerte en la frente a otra persona puede prever el riesgo de que el agredido, al caer hacia atrás y golpearse la cabeza contra el pavimento, sufra lesiones cuya sanidad requerirá tratamiento médico, lo que es constitutivo de un delito de lesiones.

b1.3 El apartado 2º del artículo 147 CP , en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en razón de la menor gravedad, concretada en el medio empleado o en el resultado producido, vista la utilización de la conjunción disyuntiva "o" [ SSTS 2 octubre 2000 (RJ 2000, 8116 ) y 21 diciembre 2004 (RJ 2005, 493)].

En el caso enjuiciado, como hizo la juez de lo penal, cabe apreciar esa "menor gravedad" respecto al "medio empleado" ya que el acusado se limitó a propinar una palmada a la altura de la frente.

Por ello, los hechos declaradas probados no pueden subsumirse ni en la falta de maltrato de obra del art. 617 CO , ni en el delito de lesiones por imprudencia de los arts. 152 1 y 147 CP .

En el delito preterintencional se da un "hecho base" de contornos intencionales y otro "hecho consecuencia" que escapando a las previsiones del agente, aunque sea previsible (culpa inconsciente), o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse.

El "ultra propositum" o "plus in effectu", al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al acusado autor de una infracción dolosa "en cuanto a lo que quiso ejecutar y ejecutó", y como agente de otra culposa "en cuanto a lo que no quiso ejecutar y sin embargo produjo".

Esta solución es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no sólo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible [ SSTS 9 febrero ( RJ 1984, 741), 28 marzo ( RJ 1984, 2299), 12 julio (RJ 1984, 4042 ) y 25 septiembre 1984 (RJ 1984 , 4283); 21 enero ( RJ 1985, 333), 23 abril (RJ 1985, 2125 ) y 19 diciembre 1985 (RJ 1985 , 6345); 12 marzo ( RJ 1986, 1461), 25 junio (RJ 1986,3193 ) y 25 octubre 1986 (RJ 1986 , 5733); 16 junio ( RJ 1987,4955), 24 julio (RJ 1987, 5623 ) y 27 noviembre 1987 (RJ 1987 , 8617); 22 marzo 1988 (RJ 1988 , 2069); 19 febrero (RJ 1990, 1573 ) y 20 julio 1990 (RJ 1990 , 6794); 11 mayo 1992 (RJ 1992 , 3853); 22 mayo 1993 (RJ 1993 , 4251); 8 febrero 1995 (RJ 1995 , 832); 26 octubre 2006 (RJ 2006,1543)].

En el caso enjuiciado el delito de lesiones del art. 147 2 CP se comete por haber precisado las lesiones tratamiento médico, resultado imputable al acusado a título de dolo eventual.

De haber algún exceso imputable a titulo de culpa radicaría en la gravedad de las lesiones, "traumatismo craneal grave, otorragia bilateral, pequeño hematoma subdural temporal izquierdo, foco hemorrágico puntiforme frontal izquierdo y línea de fractura en mastoides derecha", pero no afecta a la tipicidad de la conducta en cuanto sólo requiere que las lesiones precisen para su sanidad tratamiento médico.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso se alega la "infracción del art. 21.1 CP por no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez".

Argumenta la juez de lo penal que "las testificales" acreditan que el acusado había bebido, "si bien, no queda acreditado que dicha embriaguez alcanzara la entidad suficiente para constituir ni eximente completa ni incompleta, ni aun como atenuante cualificada".

Se alega en el recurso que la totalidad de los testigos presentes en el acto del juicio declararon que ambos intervinientes, agresor y víctima, se encontraban bebidos.

El motivo se desestima.

-Así como sobre la acusación recae la carga de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, no siendo suficiente invocarlos al no estar cubiertos por la presunción de inocencia [ STS 9 octubre 1999 (RJ 1999, 8120)].

Por ello para apreciar cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo ( SSTS 18 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8537), 29 febrero 1988 (RJ 1988 , 1347)2 febrero 1993 [RJ 633 ], 15 septiembre [RJ 1998, 6966 ] y 28 diciembre 1998 [ RJ 1999, 229],; 2 julio [RJ 2002, 7227 ] y 4 noviembre 2002 [RJ 2002 , 10854]; 20 mayo 2003 [RJ 2003, 5485], sin que pueda fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12 abril 1995 [RJ 1995, 3378 ] y 23 octubre 1996 [RJ 1996, 7420]), no siendo aplicable el principio "in dubio pro reo".

En concreto, respecto a la embriaguez no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, sino que es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión [ STS 5 diciembre 2005 (RJ 2006, 1927)].

-En el caso enjuiciado la juez de lo penal consideró, tras oír a los testigos en el acto del juicio oral, que existían datos suficientes para tener por acreditado que el acusado tenía afectadas sus facultades, y, como se indicó en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia, la parte apelante no puede valorar la prueba testifical de manera diferente, por lo que no se ha probado que la afectación por el consumo de alcohol fuera de la suficiente entidad para aplicar una eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

CUARTO: 1. En el tercer motivo del recurso se alega la "vulneración del art. 114 del Código Penal por no aplicación de la concurrencia de culpas, Riña mutuamente aceptada. Embriaguez de la víctima".

Argumenta la juez de lo penal que no es posible disminuir el importe de la indemnización en base al art. 114 CP ya que el acusado dio el golpe causante de las lesiones tras haber parado la pelea, "aun cuando inicialmente se había producido una riña que pudiera considerarse como mutuamente aceptada".

En apoyo del motivo sostiene el apelante que lo sucedido fue una riña mutuamente aceptada y "desenvuelta en un estado de embriaguez absoluta" entre dos personas que hasta entonces tenían una relación de amistad, se conocían, se trataban y habían comido y bebido juntos, siendo indiscutible que existe un grado de participación de la víctima en la "producción de los acontecimientos" que desembocan en el hecho dañoso, no pudiéndose "fragmentar" la acción en dos momentos diferentes, porque es evidente que "en el segundo momento, el manotazo, no se produce sin el primero y en el contexto del primero, de tal manera que sin éste no es entendible", habiendo sido admitida la posibilidad de aplicar el art. 114 CP por la Audiencia Provincial de Navarra en las sentencias de 25 de octubre de 2007 y 11 de febrero de 2005 .

2. Se desestima el motivo.

Las sentencias de esta Sección citadas en el recurso recayeron en supuestos diferentes.

Así en la sentencia de 11 de febrero de 2005 (JUR 2005, 240345) la declaración de hechos probados describía "una situación de riña mutuamente aceptada, en la que no consta que Mariela actuara con mayor violencia que Mª Pilar, condenada por una falta de lesiones", por lo que se aplicó el art. 114 CP , precepto que establece la posibilidad de moderar el importe de la reparación o indemnización de los daños o perjuicios sufridos por la víctima cuando ésta hubiere contribuido con su conducta a la producción de los mismos [ STS 2 de octubre de 2002 (RJ 8686)], reduciendo en un 30% el importe de la indemnización fijada en la sentencia recurrida".

Y en la sentencia de 25 de octubre de 2007 (JUR 2008, 184929) la declaración de hechos probados describía "una actuación provocadora del denunciante, consistente en increpar al acusado", y el cuadro clínico que padeció el denunciante derivaba del "síndrome subacromial", habiendo actuado la agresión del acusado "como mero desencadenante del mismo".

QUINTO: Las costas procesales de esta alzada se imponen al apelante, ex art. 901 LECrim .

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona, procedimiento Abreviado núm. 139/2008 .

Se imponen al apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.