Sentencia Penal Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 30/2006 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0005744

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000030/2006

Dimana del Sumario Nº 000003/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 142/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Veintiocho de febrero de 2011.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000003/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE, por delito de Homicidio, contra Matías , con D.N.I. NUM000 , vecino de SANTA POLA (ALICANTE), CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003 , nacido en BONILLO (MURCIA), el 01/07/63, hijo de MANUEL y de RITA, Tomás , con D.N.I. NUM004 , vecino de SANTA POLA , CALLE000 , NUM005 NUM006 , nacido en SANTA POLA, el 09/12/71, hijo de MANUEL y de MANUELA, Luis Pedro , con D.N.I. NUM007 , vecino de ALICANTE, CALLE001 , NUM008 PTA NUM009 - NUM002 NUM010 , nacido en MADRID, el 30/08/79, hijo de JUAN LUISA y de LUISA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. PALOMA GIMENEZ ARTES, JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. CAYETANO JOSE SERNA SERNA, FLORA IBAÑEZ MARTIN ; en libertad los tres por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª LA ILTMA. SRA. FISCAL DÑA. ISABEL BORONAD , y como acusación particular, Encarna y Benito , representado/s por el/la Procurador/a DANIEL J. DABROWSKI PERNAS y asistido/s por el/la letrado/a JOSE MANUEL GARCIA MARTINEZ , Como Responsable Civil Directo actúan MAPFRE, WICONTROL SEGURIDAD S.L y SABADELL ASEGURADORA S.A , representadas por los procuradores QUIÑONERO JIMÉNEZ ARTES Y BELTRÁN GAMIZ y asistidas por los Letrados MONLLOR CARBONELL, J.M GRAU DELGADO y ALBERTO DE MIGUEL, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7,8, 9 y 10 -2- 2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000003/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 2 y art. 74. 2, todos ellos del C. Penal .

Un delito de robo con violencia con utilización de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, del art. 242. 1 y 2 y art. 16 y 62, todos ellos del C.P .

Un delito de homicidio del art. 138 del C.P .

Tres faltas de lesiones del art. 617. 1º del C.P .

Considerando a Luis Pedro responsable en concepto de autor del delito de robo de uso; del delito de robo con violencia y de dos faltas de lesiones. Matías y Tomás los consideraba autores del delito de homicidio y de una falta de lesiones (art. 27 y 28 del C. Penal ). De acuerdo con dicha calificación no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para Tomás y Matías . Concurren para Luis Pedro , para el delito de robo con violencia la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22 nº 8 del C.P ., solicitando la imposición para Luis Pedro :

Por el delito de robo de uso, la pena de MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 9 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C.P .

Por el delito de robo con violencia, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena.

Por cada una de las faltas de lesiones la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de 9 €, y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C.P .

Procede imponer a cada uno de los procesados Tomás y Matías :

Por el delito de homicidio, la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta de los honores, empleos y cargos públicos, conforme establece el art. 41 , por igual periodo.

Por la falta de lesiones la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de 9 €, y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C.P .

Y costas en la parte proporcional que le corresponda.

Decomiso de lo intervenido.

El procesado , Luis Pedro , deberá de indemnizar a:

A Socorro en 480 euros, por el valor venal de su vehículo, incrementado en un 30 % del valor de afección.

A Maximino en 183 euros, por el dinero sustraído; y en 1.202,32 euros, por los daños.

A Benito en 1.010, 42 euros.

A Roque en 812 euros.

Al legal representante de la mercantil "Win Control Seguridad, S.L. "en 480 euros del valor venal del vehículo incrementado en un 30% del valor de afección; y en 938 euros por los daños en el equipo de transmisión.

A Matías y Tomás , a cada uno de ellos en 30 euros por las lesiones.

Los procesados Matías y Tomás deberán de indemnizar conjunta y solidariamente con la compañía Aseguradora "Sabadell Aseguradora, S.A", como responsable civil directo:

A la viuda del finado, Encarna en 96.614,12.

A cada uno de los hijos del finado menores de edad en 40.255,89 euros.

A Carlota , madre del finado y viuda, en 8.051,18 euros.

A Luis Pedro en 360 euros por las lesiones.

De estas cantidades responderá con carácter subsidiario "wincontrol seguridad. S.L.".

Todos las cantidades se incrementarán con los intereses legales que establece la L.E.C.

TERCERO.- La acusación Particular personada por la esposa del fallecido, Dña. Encarna dirigió su acusación contra Matías y Tomás , considerándoles autores de un delito de Homicidio del art. 138 del código Penal , solicitando la pena de 15 años de prisión pago de costas y que indemnice solidariamente con la compañía aseguradora Sabadell S.A como responsable civil directa y con la responsabilidad civil subsidiaria de "Wincontrol Seguridad S.L", a la viuda dña. Encarna en 108.846,51 €; a cada uno de los hijos del finado, menores de edad en las suma de 45.352,71 € , cantidades a las que se sumaria el 10%, de factor corrector previsto en la tabla segunda de dicho baremo 2.011 € y los intereses moratorios para la compañía de seguros del art. 20 de la ley de contrato de seguros.

CUARTO.- El actor civil personado (D. Benito ) solicitó la suma de 1.01042 €, por los daños de su vehículo con la responsabilidad civil directa de la Cía de Seguros Mapfre.

QUINTO.- La Defensa de Luis Pedro , en sus conclusiones definitivas no admitía la comisión de delito por parte de su patrocinado, efectuando peticiones de condena para Matías y Tomás ajenas al escrito de defensa . La Defensa de Matías y Tomás solicitaba en primer lugar su absolución por no ser autores de ninguna infracción penal. En su defecto calificaba los hechos en lo relativo a su conducta como falta de imprudencia leve o de forma subsidiaria como delito de imprudencia grave y alternativamente la concurrencia de la eximente de legitima defensa. Efectuando peticiones de condena respecto del procesado Luis Pedro ajenas y no validas en el escrito de defensa.

La defensa de la Cía Sabadell Aseguradora S.A Interesó su absolución y en su defecto respondería en los términos de la póliza nº 3110882, con el limite de 9151,82 € (limite por víctima) siendo aplicable una franquicia de 300, 51 €.

La defensa de la Mercantil Wincontrol Seguridad S.L solicitaba su absolución, efectuando peticiones de condena para Luis Pedro ajenas al responsable Civil Subsidiario, posición que ocupa en el proceso, y ajenas yi no validas en el escrito de defensa.

La defensa de Cía de Seguros Mapfre Familiar estimaba que el único responsable civil por los daños ocasionados por el vehículo Nissan Patrol debía ser el consorcio de compensación de Seguros, de acuerdo con la normativa que citaba, y dado los delitos objeto de acusación.

Hechos

Entre las 21:00 horas del día 21 de junio de 2006 y antes de las 4,50 horas del día siguiente, el procesado, Luis Pedro , (mayor de edad, nacido el 30 de agosto de 1.979; y ejecutoriamente condenado por sentencia judicial firme de fecha 12 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche por la comisión de un delito de robo a la pena de 30 meses de prisión, iniciando su cumplimiento el 30 de mayo de 2005, y quedando extinguida el 16 de octubre de 2007), puesto de común acuerdo con su hermano Agustín , (mayor de edad, nacido el 10 de mayo de 1.977), se dirigieron a la calle Gadea de la localidad de Alicante, donde se encontraba estacionado el vehículo turismo de la marca Opel modelo Astra matrícula U-....-YM con un valor de 480 euros, propiedad de Socorro , y que su usuario habitual había dejado debidamente cerrado, y con ánimo de usarlo transitoriamente, tras manipular la cerradura de la puerta del conductor, accedieron al interior, donde arrancaron los cables de la cerradura de arranque, lo pusieron en funcionamiento, y se alejaron del lugar.

Sobre las 4,50 horas del 22 de junio de 2006, el procesado, en compañía de su hermano, se dirigieron con el mencionado vehículo al polígono de las Atalayas de la localidad de Alicante, donde puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron al bar restaurante "SARAY" sito en la parcela 135, de la avda. del Escudo, y regentado por Maximino , y de forma intencionada dirigieron la parte trasera del turismo sustraído contra el cristal de la puerta de entrada, que se rompió, y tras apearse ambos del turismo, accedieron el interior del local por el hueco del cristal fracturado. El procesado y su acompañante violentaron con una maza que portaban la caja registradora y tres máquinas tragaperras, y se apoderaron de la recaudación de la caja y de un cajetín con dinero, saliendo al exterior del local con el botín y la maza, momento en el que se encontraron con el vigilante de seguridad de la empresa "WINCONTROL SEGURIDAD, S.L", con nº de placa identificación 14.453 y también procesado, Tomás , (mayor de edad, nacido el 9 de diciembre de 1.979, y sin antecedentes penales), que había acudido con un vehículo de dicha empresa al exterior del establecimiento al haberse activado el sistema de alarma.

Ambos hermanos desoyeron las advertencias del vigilante que portaba su arma reglamentaria en la mano en posición defensiva, apuntando al suelo, revolver marca "Astra" modelo 960, calibre 38 SLP-4-nº de serie NUM011 , desobedeciendo las ordenes de "Alto" y que se tiraran al suelo, por el contrario, tras efectuar un gesto amenazante con la maza que portaba Agustín , el referido y su hermano se introdujeron de nuevo en el Opel Astra que se encontraba con el sistema de arranque encendido, y emprendieron a toda velocidad la huida. Mientras Agustín conducía el vehículo, su hermano, que ocupaba el asiento del copiloto, y que portaba un extintor, al pasar a la altura del vigilante de seguridad, roció su cuerpo con parte de su contenido. El exterior e interior del turismo quedaron envueltos de un espeso polvo blanco, lo que provocó que su conductor perdiera el control, y se detuviera tras impactar la rueda delantera derecha contra una isleta, quedando el vehículo inmovilizado.

El otro procesado, Matías , (mayor de edad, nacido el 1 de julio de 1.963, y sin antecedentes penales), vigilante de seguridad de la misma empresa, con nº de placa de identificación 2393, al haber sido requerido por su compañero, acudió al lugar con un Nissan Patrol matrícula V-9866 BU de la empresa de seguridad, y tras detenerlo frente al turismo que ocupaba el procesado y su hermano, se apeó del mismo, dejando las ventanillas bajadas y las llaves puestas. Matías portaba en la mano el arma reglamentaria revolver marca "Astra" modelo 960 calibre 38 SLP-4 nº de serie NUM012 , que se encontraba cargada con 6 balas, y efectuó un disparo intimidatorio, mientras se aproximaba a la ventanilla del conductor.

Al mismo tiempo, Tomás efectuó dos disparos con el arma reglamentaria "Astra" modelo 960, calibre 38 SPL-4, nº de serie NUM011 , y cargada con seis balas, al tiempo que ordenaba al copiloto que se apeara del vehículo, mientras que éste le lanzaba al cuerpo del vigilante, pero sin impactarle, el extintor, tras vaciar Luis Pedro el resto de su contenido, sobre la cara y cuerpo de los dos vigilantes, emprendiendo la huída. El otro vigilante de seguridad también ordenaba a Agustín que se apeara del turismo mientras le apuntaba con el arma, pero Agustín le apunto con un destornillador, iniciándose entre ambos un forcejeo, durante el cual este vigilante tras golpearle con la culata del arma en la cabeza, efectuó de nuevo un disparo, hasta que Agustín logró emprender la huida, mientras Agustín le apuntaba con el destornillador al vigilante, le dijo "te has cagao".

Cuando Agustín emprendía la huida y se introducía junto con su hermano en el todo terreno que había conducido Matías , este vigilante efectuó con su arma tres disparos más. Dicho vehículo emprendió la huida a toda velocidad. Al rebasar al vigilante de seguridad Tomás , éste efectuó un último disparo. Durante la huida Agustín quedó inconsciente sobre el volante, por lo que su hermano tuvo que asumir el control del todoterreno, que a gran velocidad, impactó a un Seat Toledo matrícula G-....- IF , propiedad de Benito y un camión Iveco matrícula ....-DLH , propiedad de Roque , y que se encontraban debidamente estacionados. Luis Pedro perdió el control del todoterreno cuando alcanzaba la Avda del Franco y se dirigida a toda velocidad hacía al acceso de la autovía dirección a Madrid, lo que provocó que el vehículo volcara sobre el techo y quedará inmovilizado sobre el arcén.

Agustín quedó boca abajo, sobresaliéndole medio cuerpo por la ventanilla izquierda. Presentaba una herida por arma de fuego en zona ciliar superior derecha, en extremo externo de ceja derecha con destrucción del globo ocular derecho, con tumefacción y fractura nasal, producida por una bala que había penetrado en zona de ceja derecha, con dirección lateral derecha-izda, ligeramente descendente, atravesando el hueso frontal derecho, el globo ocular derecho, destruyéndolo, zona de pirámide nasal, produciendo la fractura, y quedando el proyectil alojado a nivel de pirámide nasal, en su ala izquierda a nivel subcutáneo. Esta herida, pese a producir lesiones graves, no fueron mortales de forma inmediata ya que no afectaban ni al encéfalo ni a la base del cráneo. Probablemente fue producto de un rebote. También presentaba una herida por arma de fuego en zona escapular derecha, posterior ocasionada por uno de los disparos efectuados por Matías en línea axilar posterior externa derecha con orificio de entrada. La bala entró por la zona escapular posterior derecha a nivel de línea axilar con dirección ligeramente descendente y de derecha a izquierda, perforando costillas, pulmón derecho, aorta y lóbulo superior del pulmón izquierdo, quedando alojado el proyectil, tras contusionar la zona inferior de la quinta costilla, produciéndole un hemotórax bilateral que habría dado lugar al fallecimiento por parada cardiorrespiratoria instantáneo, cuya data aproximada fue a las 5.00 horas. Dichos disparo mortal efectuado por Matías , lo fue a distancia superior a 1,5 m, de forma lateral sobre la víctima que no consta portase en dicho instante ningún instrumento peligroso (maza o destornillador).

Se le ocuparon en el bolsillo 18,50 euros.

Agustín , estaba casado con Encarna , con la que había tenido dos hijos: Pedro Jesús y Ángel Jesús , de 9 y 5 años de edad. Esta junto a la madre del finado y viuda, Carlota , interpusieron denuncia, reclamando ambas la indemnización que pudiera corresponderles.

Luis Pedro se arrastró al exterior del turismo, y quedó tumbado sobre el suelo. Presentaba una herida contusa en zona parietal derecha, que no requiere sutura; dos erosiones cutáneas en zona anterior del muslo izquierdo con halo pigmentado en ambos en línea derecha izquierda y ligeramente oblicua ascendente; herida producida por roce posiblemente de bala, cuya proyectil no fue hallado. De dichas lesiones tardó en curar 10 días, de los que permaneció 2 días incapacitado para sus ocupaciones habituales; requiriendo la primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico; quedándole como secuelas 2 pequeñas cicatrices con "escasa repercusión estética".

Tras unos minutos, personados en el lugar los primeros agentes, funcionarios del Cuerpo de Policía Local de Alicante, adscritos a la Unidad Operativa de Servicio Nocturno, indicativo NUM013 y NUM014 , cuando se dirigieron a los vigilantes de seguridad procesados, pudieron observar como estos se hallaban completamente rociados con lo que luego averiguaron que era el contenido de un extintor, además de tener los ojos completamente rojos y llorosos, lagrimando en abundancia, desprendiendo todavía "humo" del polvo del extintor sus ropas y vomitando.

La fuerza actuante que se personó en el lugar halló en el interior del todoterreno una vaina percutida sin aparente relación con el hecho enjuiciado. El todoterreno, que había sido tasado en 480 euros, presentaba daños cuyo valor de reparación fue presupuestados en 1.500 euros; también había resultado dañado el equipo de transmisiones en el interior cuya reparación fue presupuestada en 938 euros, que se reclaman.

El Seat Toledo, sufrió daños que fueron presupuestados en 1.010, 42 euros; y el camión Iveco sufrió daños cuyo valor de reparación fue tasado en 812 euros. Ambos propietarios reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.

Esparcidos en el interior del Opel Astra se encontró 164,5 euros; sobre el asiento delantero una maza y en el trasero un destornillador y un bate de béisbol. En el exterior, junto al vehículo, se encontró el cajetín de monedas. Este vehículo presentaba daños que fueron tasados en 1.673,22 euros; fue declarado siniestro total, y su propietaria reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

A unos metros de este turismo, y sobre la calzada, se ocupó el extintor.

El establecimiento Sarai sufrió daños que fueron tasados en 1.201,32 euros, que su propietario reclamaba; también los 183 euros que se ocuparon, procedentes de la sustracción.

Cada uno de los vigilantes de seguridad sufrió irritación faringea y conjuntival; de cuyas lesiones tardaron en curar 1 día sin incapacidad; requiriendo la primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico, no quedándole secuelas ni deformidad, y por las que reclaman.

Al procesado Matías se le ocupó su arma reglamentaria con cinco cartuchos percutidos y uno sin percutir; al otro vigilante de seguridad se le ocupó el arma reglamentaria con 3 cartuchos percutidos y otro sin percutir.

Ambas armas presentaban un normal estado de conservación y correcto funcionamiento. Los vigilantes de Seguridad poseían licencia de armas de la clase C.

Los vigilantes de seguridad ejercían las funciones de vigilancia en el Polígono de las Atalayas, siendo la empresa para la que trabajaban "WINCONTROL SEGURIDAD, S.L.". Esta mercantil tenía suscrita póliza de responsabilidad civil en vigor con la compañía aseguradora "SABADELL ASEGURADORA, S.A" (nº de póliza 3110882).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos son constitutivos de:

Un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 2 y art. 74. 2, todos ellos del C. Penal .

Un delito de robo con violencia con utilización de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, del art. 242. 1 y 2 y art. 16 y 62, todos ellos del C.P .

Un delito de homicidio del art. 138 del C.P .

Dos faltas de lesiones del art. 617. 1º del C.P .

Es elemental que en cualquier procedimiento y evidentemente también en el sumario ordinario, en el escrito de defensa, no puede, al mismo tiempo, acusarse a otra persona, para ello debería haberse formulado en su momento, previos los tramites necesarios, escrito de acusación. Ni el escrito de acusación puede contener excepciones y argumentaciones de defensa, ni el escrito de defensa puede utilizarse para acusar, debiendo contraerse correlativamente a los extremos contenidos en los escritos de acusación, en consecuencia no son validas por nulidad radical, las acusaciones contenidas en los escritos de defensa, siendo las únicas partes acusadoras formales, desde el punto de vista procesal, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Viuda e hijos del fallecido, y exclusivamente para ejercitar la acción civil D. Benito , personado como actor civil.

Luis Pedro es responsable en concepto de autor del delito de robo de uso; del delito de robo con violencia y de dos faltas de lesiones.

El acusado ha reconocido en el plenario la ejecución de los hechos por los que se le acusa lo que nos libera en gran medida de la necesidad de argumentación al respecto.

Sube en compañía de su hermano fallecido al vehículo Opel Astra forzando para ello la cerradura, según el titular tenía puesto en antirrobo, le efectúa el puente eléctrico y con dicho vehículo se desplazan al Polígono de las Atalayas, en lo que ahora interesa y cuando este vehículo queda inservible, decide huir con el vehículo utilizado por el 2º vigilante Matías . En este punto existe divergencia entre las acusaciones, el actor civil y por otro lado la defensa de la Cía. Aseguradora de dicho vehículo patrulla, con el que se ocasionan en la huida daños a un vehículo Seat Toledo y a un camión marca Iveco, debidamente estacionados en el polígono, sobre si dicho apoderamiento integra un delito de hurto de uso o robo de uso de vehículo de motor, lo que tiene trascendencia e efectos de declarar responsable civil de la indemnización por daños la compañía aseguradora contra lo que se ha dirigido la acción civil, la Cía. Mapfre, o por el contrario el Consorcio de Compañía de Seguros. Contra este último los legitimados para ello, las acusaciones y el Actor Civil, no han dirigido esa reclamación. La solicitud al respecto de la Defensa de la Aseguradora, para que sea llamado a juicio el Consorcio, carece de eficacia a estos efectos, al no ser la perjudicada y no estar en consecuencia legitimada para ello.

Se trata de un delito de robo de uso, por la violencia sobrevenida, el vehículo patrulla situado en medio del escenario donde se cometen los delitos violentos sin solución de continuidad no puede quedar aislado o disociado de ese contexto por el hecho únicamente de que el vehículo tuviese las llaves puestas y las ventanillas bajadas.

De igual manera la sustracción en el bar Sarai inicialmente adopta la configuración de un delito de Robo con fuerza al empotrar el vehículo Opel Astra contra el cristal de la puerta de entrada y posteriormente se trasforma en Robo violento con utilización de instrumento peligroso (intimidación con la maza, ataque con el extintor a los vigilantes y con un destornillador).

Al respecto hemos de hacer dos precisiones. Como establece la jurisprudencia todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito.

En consecuencia cae por su base la alegación de la defensa de Luis Pedro en su informe oral sobre la posibilidad de ser considerado cómplice y no autor del robo de uso de vehículo; con independencia de quien de los dos hermanos llevara a efecto la fractura o el forzamiento de la cerradura del vehículo Opel.

La violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso enjuiciado, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado y su hermano no habían tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, son sorprendidos y para emprender la huida, además de intimidarle con la maza y el citado destornillador, el acusado les arremete con el extintor, rociándoles, originándoles lesiones que solo precisaron una primera asistencia. En consecuencia de violencia ejercida trasmutó dicho apoderamiento en robo con violencia en las personas, además de incurrir en las faltas de lesiones por los que se le acusa, doctrina plasmada, entre otras en los S.T.S marzo 1984, 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 y 9 de marzo y 2 de octubre de 2001 .

Consecuentemente con lo anterior Luis Pedro responderá civilmente de los daños al turismo Opel, establecimiento Sarai, Nissan Patrol y emisora, así como los daños ocasionados durante la huida al turismo Seat Toledo y Camión Iveco.

Dado que no se ha dirigido por el legitimado para ello la acción civil contra el Consorcio, no cabe en este procedimiento su condena. Coincide en este aspecto la Sala con el parecer del M. Fiscal y de la Defensa de la Cía. de Seguros Mapfre en su informe en la Vista.

En efecto, el Real Decreto 7/2001, de 12 de enero , por el que se aprueba el Reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que es el que estaba vigente al momento de suceder los hechos, incluía en el art. 10 una serie de exclusiones de la cobertura del seguro obligatorio, entre las que se encontraban "los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo robado, entendiéndose como tal, exclusivamente, las conductas tipificadas como robo y robo de uso en los arts. 237 y 244 del C.P , respectivamente. En estos supuestos será de aplicación lo previsto en el art. 30.1 C) de este Reglamento ".

Y el art. 30.1 c) de dicho Reglamento , al que se remite el anterior precepto para el supuesto en que los daños hayan sido causados por un vehículo robado, en los términos mencionados, señala que será el Consorcio de Compensación de Seguros quien debe indemnizar "los daños a las personas y en los bienes producidos por un vehículo con estacionamiento habitual en España que, estando asegurado, haya sido robado, entendiéndose como tal, exclusivamente, las conductas tipificadas como robo y robo de uso en los arts. 237 y 244 C.P , respectivamente".

Es decir, de nuevo en el último precepto mencionado se insiste en que debe tratarse de "robo y robo de uso".

En la regulación vigente no han cambiado las cosas, pues el Real Decreto 1507/2008, de 12-9 , por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, establece que "a efectos de la exclusión de la cobertura del seguro obligatorio de los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo robado, se entiende como tal, exclusivamente, el que haya sido objeto de las conductas tipificadas como robo y robo de uso en los arts. 237, 244 y 623.3 C.P ".

En el caso concreto, los hechos al efecto declarados probados los hemos subsumido en un delito de robo de uso continuado de vehículo por lo que a la vista de la normativa aplicable la entidad aseguradora del vehículo causante de los mismos no es responsable civil, correspondiendo su cobertura legal al Consorcio.

SEGUNDO.- Respecto de la conducta de los vigilantes jurados procesados.

Es un ejercicio imposible establecer con absoluta precisión como se produjo secuencia a secuencia el tiroteo, la trayectoria de los disparos y la posición exacta de los hermanos Luis Pedro Agustín Carlota Encarna en cada momento respecto de los procesados, lo que justifica la existencia de lagunas al respecto en la declaración de hechos probados, debido a que no existen mas testigos presénciales que los propios implicados, asistidos de su derecho o mejor posibilidad de no decir la verdad y a que las pruebas periciales, en determinados aspectos a que aludiremos, no son concluyentes, debiendo, como es obligado en Derecho Penal, despejar la duda que pueda existir a favor del imputado.

No obstante la prueba de cargo practicada en el plenario, pese a las limitaciones indicadas, nos permite afirmar que el disparo que produjo la muerte de Agustín lo realizó el vigilante jurado Matías , así lo reconoció el mismo en sede judicial F. 105, al haber efectuado dicho disparo en dirección al hombro durante la huida, el disparo atravesó ambos pulmones perpendicularmente y la aorta, por tanto no fue un disparo realizado por la espalda tuvo que ser transversal (dictamen de los doctores Sres. Eduardo y Evelio , Rollo de Sala). Dicha declaración fue leída y sometida a contradicción en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal y en relación a la misma el procesado únicamente declaró en la vista oral que no la recordaba.

El resto de disparos con relevancia para el fallo, el de la cabeza de la víctima, pese a su gravedad, no fue mortal, al no afectar al cerebro ni al encéfalo, como determina el informe forense de autopsia, F. 11 y ss y 513, ratificado en el plenario, lo mas probable es que se trate de un rebote, la bala presenta una perdida de masa sugerente de un posible impacto intermedio, así resulta del informe balístico obrante a los F. 279 a 285, ratificado en el plenario y no podemos afirmar con la prueba practicada con cual de las dos armas se realizo ese disparo y en consecuencia la identificación de su autor, incógnita que resulta del informe obrante a los F. 532 y ss.

Y lo mismo sucede con el "roce" en la pierna de Luis Pedro , que no "penetración" con orificio de entrada y salida, como el afirma y figura erróneamente en los escritos de acusación, según destacó el medico Forense Sr. Humberto , roce que sería compatible con el que produce una bala de manera superficial, con trayectoria ascendente, así resulta del informe obrante a los F. 102 y dibujo anatómico obrante al F. 103, lo que parece sugerir que se trata igualmente de un rebote y no podemos determinar quien fue el autor concreto de esa lesión, que no sería dolosa (su trayectoria parece sugerir que no fue un disparo directo) y por la que no precisó Luis Pedro tratamiento medico o quirúrgico acreditado además de la primera asistencia.

Es pacifico que Matías realizó con su arma 5 disparos y su compañero Tomás 3 disparos, según este último los que el realizó todos ellos intimidatorios al aire y no existe en el caso de Tomás ninguna prueba que arroje algún dato o circunstancia que contradiga sus manifestaciones exculpatorias, no observando la Sala en lo que a el se refiere ninguna conducta reprochable penalmente y en absoluto se ha practicado prueba de que el fuera autor de los disparos que produjeron el obito y la lesión de los hermanos Luis Pedro Agustín Carlota Encarna y menos aun que tuviera intención o animo de matar y tan es así que el propio hermano del fallecido, en su derecho de última palabra, dijo estar en desacuerdo con la acusación conjunta contra ambos vigilantes jurados respecto de la muerte de su hermano, manifestando que en ella no había tenido nada que ver Tomás , procediendo la absolución de este acusado.

Supuesto distinto al del vigilante jurado Matías .

Es pacifico que antes de los hechos se comunicó inmediatamente la alarma a la policía, y como es lógico y es su obligación, los vigilantes intentan impedir el robo y la huida de los asaltantes.

Según Luis Pedro los dos vigilantes desde el primer momento llegan al bar. No obstante las acusaciones discrepan de esta manifestación y no le concede crédito, según tesis de acusación y Defensa primero llega a las inmediación del bar Sarai Tomás , desenfunda el arma y la mantiene en posición defensiva, hacia el suelo, como él afirma no sabe lo que se va a encontrar. El riesgo va aumentando y quienes lo generan son los hermanos Luis Pedro Agustín Carlota Encarna que hacen caso omiso a las reiteradas advertencias para que se tiren al suelo, así el fallecido hace un gesto amenazante con la maza. Luis Pedro dijo gráficamente en el plenario que cuando se da el alto hay "que correr mas" después de haber pasado 15 años de cárcel no pensaba entregarse, a su decir el solo se entrega a la Policía Nacional o Guardia Civill Le rocían con el extintor, se aparta como puede para que no le atropellen y el vehículo de los asaltantes, Opel Astra, se estrella contra la isleta y es entonces cuando viene el otro vigilante de seguridad Matías .

Sale Matías del coche patrulla les conmina de nuevo, el otro vigilante que había sido rebasado y rociado con parte del contenido del extintor se acerca también, y Luis Pedro descarga el resto de su contenido sobre ambos. En este punto se produce un forcejeo entre Agustín y Matías , según la versión del vigilante trata de arrebatarle el arma, Agustín lleva un destornillador en la mano y el le golpea con la culata del arma, de ahí que el informe obrante al F. 537 y ss consistente en el examen de la camiseta que portaba la víctima presenta, entre otros, una agrupación de orificios por disparo de proyectil de arma con residuos de plomo, pero no de sangre, que explicaría, a juicio de la defensa, que se produjo uno o mas disparos, aunque pudo ser solo uno, de manera tangencial, que atraviesa los pliegues de la camiseta a la altura del tórax y la manga, explicación posible según la policía científica (conclusión segunda F. 543). Sin embargo, no es plausible la tesis defensiva, de acuerdo con la versión de Matías , de que al golpear en la cabeza con el arma, esta efectúa accidentalmente, de forma incontrolada, el disparo mortal. Si en algo es concluyente el informe de balística, F. 538 y ss, es que los disparos se han efectuado "a larga distancia", lo que significa una distancia superior a 1,5 m y no a "quemarropa" o "cañón tocante", además el perito funcionario de policía nº NUM015 fue categórico en que dicha arma (revólver) no dispara el proyectil sino se amartilla o se aprieta el gatillo (F. 279 a 285).

Sentado lo anterior hay que enmarcar su conducta dentro del contexto en que se produce, acaba de sufrir una violenta agresión por parte de 2 personas, con una perdida momentánea de parte de la visión, como indica el policía local que llega primero al lugar de los hechos, su estado era lamentable, vomitando, lagrimeando, las ropas "despedían humo" del polvo de los extintores, no se podía arrimar a ellos, al haber recibido en cara y cuerpo el contenido del extintor, y tiene una reacción desproporcionada o desmedida ante el temor de poder sufrir males mayores, ejerciendo una enérgica defensa de su persona que no puede justificar en ningún caso la apreciación total de la eximente, dado la evidente desproporción de la respuesta defensiva pero si acoger una legitima defensa incompleta (art 21.1 en relación 20.4 del C.P ).

Por todo ello estimamos a Matías autor a titulo de dolo eventual , su declaración al F. 105 de la que se dio lectura es ilustrativa, de un delito de homicidio del art. 138 del C.P , concurriendo la citada eximente incompleta, conforme a los artículos 27 y 28 del C.P . No concurre ninguna otra circunstancia. Se pide por la defensa de la Cía. Aseguradora Sabadell la eximente 7ª del art. 20 , sin estar legitimada para ello, debiendo limitarse su intervención a la Responsabilidad Civil.

Respecto de la documentación medica de Agustín unida al acta de juicio oral, folio 681 y ss, figura dado de alta en ella el 23-12-2005 y derivado a Consulta Externas y nada se acredita de que su rendimiento físico se encontrarse disminuido, 6 meses después, a la fecha de autos.

TERCERO.- Concurre para Luis Pedro , para el delito de robo con violencia la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22 nº 8 del C. Penal .

Procede imponer al procesado Luis Pedro :

Por el delito de robo de uso, la pena de MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C. Penal .

Por el delito de Robo con violencia, la pena de 3 años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada una de las faltas de lesiones la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C. Penal .

Procede imponer a Matías , concurriendo la citada eximente incompleta, la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como ya se ha razonado, procede la absolución de Tomás del delito de homicidio y a ambos vigilantes jurados de la falta de lesiones de la que venían siendo acusados.

Se imponen las costas a los procesados condenados en la parte proporcional que les corresponde declarándose de oficio las relativas a la falta y acusado absueltos (art. 123 C.P, 239 y 240 L.E.Crim).

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 116 del C.P .

El procesado, Luis Pedro , deberá de indemnizar:

A Socorro en 480 €, por el valor venal de su vehículo, incrementado en un 30% del valor de afección.

A Maximino en 1.202, 32 euros, por los daños.

A Benito en 1.010,42 euros.

A Roque en 812 euros.

Al legal representante de la mercantil "Win Control Seguridad, S.L" en 480 euros del valor venal del vehículo incrementado en un 30 % del valor de afección; y en 938 euros por los daños en el equipo de transmisión.

A Matías y Tomás , a cada uno de ellos en 30 euros por las lesiones.

A Maximino se le entregara la suma consignada F. 344, consistente en 183 €, por el dinero sustraído y recuperado.

El procesado Matías deberá de indemnizar con la responsabilidad civil directa de la Compañía Aseguradora Sabadell Aseguradora S.A y la R.C. subsidiaria de la empresa "WINCONTROL SEGURIDAD, S.L, para la que trabajaba y en cuyo desempeño abatió a Agustín , en las cantidades que a continuación detallaremos.

La entidad Sabadell Aseguradora, S.A responderá, según los términos de la póliza nº 3110882, con el límite de 90.151,82 euros (límite por víctima), siendo aplicable una franquicia de 300,51 Euros; conforme solicita su defensa, de acuerdo con lo estipulado en la póliza, F. 710 y siguientes, Tomo III.

La acusación particular solicita indemnizaciones superiores a las interesadas por el Ministerio Fiscal, para la viuda e hijos menores y cuida de probar, mediante las correspondientes certificaciones del Registro Civil, que los dos hijos del finado son menores de edad y que no consta anotada separación legal ni disolución del vinculo alguna, por otra parte demanda la aplicación del baremo establecido para la indemnización por accidentes de trafico, a fecha actual y aplicando los intereses y factores de corrección en el establecidos y en la Ley de Contrato de Seguro.

No obstante consideramos que dicha normativa no es estrictamente extrapolable al caso que nos ocupa. Hay supuestos en los que se aplica como orientativo para el calculo indemnizatorio a infracciones que no son imprudentes, pero en este caso presenta la singularidad de que se trata de la indemnización por la muerte de uno de los autores del robo a consecuencia del disparo de un vigilante durante la comisión de dicho delito, al que se le aprecia con carácter incompleto la circunstancia eximente de legitima defensa que, de haber sido plena, hubiera podido justificar, incluso, la exclusión integra del derecho a la reparación, por tanto y como solicita la Defensa de la entidad aseguradora es de aplicación lo previsto en los arts. 114 y 116 del C.P, estableciendo el primero "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.".

De ahí que se aprecie en este caso una disminución razonable de la cuantía prevista en el baremo de la Ley 30 /1995 . En este caso hay que tener en cuenta que la víctima no es ajena a su puesta en peligro y contribuye en cierta medida al resultado causal, en su enfrentamiento con los vigilantes y huída del lugar de los hechos, desatendiendo las ordenes de alto de estos.

Por ello se reducen a la siguiente cuantía:

A la viuda del finado, Encarna en 60.000 €.

A cada uno de los hijos del finado menores de edad Ángel Jesús y Pedro Jesús en 30.000 €.

A Carlota , madre del finado y viuda, en 6000 €.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos CONDENAR y condenamos a los procesados Matías y Luis Pedro por los siguientes delitos y penas:

A Matías como autor de un delito de homicidio, concurriendo la eximente incompleta de legitima defensa, a la pena de 6 Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 1/6 de las costas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular personada por el fallecido, y a que indemnice, con la R.C. Directa de la Cía. Sabadell en los términos de la póliza nº 3110882 (F. de Derecho cuarto) y la R.C. Subsidiaria de la empresa Win Control Seguridad S.L, a Encarna en 60.000; a cada uno de los hijos del fallecido: Ángel Jesús y Pedro Jesús en 30.000 € (60.000 € los dos); a Carlota en 6000 €.

A Luis Pedro como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia, un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor y dos faltas de lesiones, a la pena de 3 Años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el robo con violencia; a la pena de multa de 12 meses con cuota diaria , de 6 € y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el arts. 53 del C.P por el delito de robo de uso y por cada uno a de las faltas de lesiones a la pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 6 € y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C.P, así como al pago de 2/3 de las costas y a que indemnice :

A Socorro en 480 €, por el valor venal de su vehículo, incrementado en un 30% del valor de afección.

A Maximino en 1202,32€ por daños.

A Benito en 1010,42 €.

A Roque en 812 €.

Al Legal Representante de la Mercantil "Win Control Seguridad S.L" en 480 € del valor venal del vehículo incrementado en un 30% del valor de afección; y en 938 € por los daños en el equipo de transmisión.

A Matías y Tomás , a cada uno de ellos en 30 € por las lesiones.

Hágase entrega a Maximino de la suma consignada al F. 344, consistente en 183 €, que le fueron sustraídos.

Aplíquese a las indemnizaciones el interés previsto en el art. 576 L.E. C.

Absolvemos al procesado Tomás del delito de Homicidio por el que venia siendo acusado. Y a Tomás y Matías de la Falta de Lesiones a Luis Pedro , declarando 1/6 parte de las costas de oficio.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Mapfre.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.