Sentencia Penal Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 16/2009 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquin Astor Landete

MAGISTRADOS

D.a Francisca Soriano Vela

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 28 de febrero de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 16/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguido contra Da. Diana , por delitos de agresión sexual, abandono de familia y maltrato habitual, representada por la Procuradora Raquel Guerra y defendida por la Letrada D.a Verónica Rodríguez González, habiendo intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 19/11/2009 y remitidas a esta Audiencia Provincial el 03/12/2009, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral la audiencia del día 15 de febrero de 2011, fecha en la que quedó visto para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.3 o y 4o en relación con el art. 74 del CP ; un delito de abandono de familila del artículo 226 del CP ; tres delitos de malos tratos habituales, previstos y penados en el artículo 173.2 del CP , de los hechos narrados responde la acusada en concepto de autora del artículo 28 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándo las siguientes penas: por el delito de Agresión Sexual la pena de 15 anos de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de la condena y costas; por el delito de Abandono de Familia la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, costas. Por cada uno de los delitos de malos tratos habituales, la pena de 3 anos de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.2 del CP . procede imponer a la procesada la pena de seis anos de inhabilitación especial para el ejercicio de la Patria de Potestad por tiempo de seis anos.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 47 y 58 del CP procede imponer a la procesada las siguientes penas accesorias:

-Por el delito de Agresión Sexual la prohibición de aproximarse a Virgilio a una distancia no inferior a 500 metros o a su domicilio o lugar de trabajo o a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 20 anos.

-Por los delitos de malos tratos habituales procede imponer la prohibición de aproximarse a Virgilio , Gervasio y Claudia a una distancia no inferior a 500 metros o a su domicilio o lugar de trabajo o a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 anos.

La acusada indemnizará a Virgilio en la cantidad de 30.000 euros en concepto de danos morales por los hechos descritos, y en el mismo concepto a Gervasio y Claudia en la cantidad de 9.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de LEC .

TERCERO.- La defensa de la acusada interesó la libre absolución de su defendida.

Hechos

Probado y así se declara que:

1) La acusada, Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Vicente el 15 de mayo de 1992, naciendo de esa unión tres hijos: Virgilio (nacido el 4-5-1993), Gervasio (16-2-1995) y Claudia (28-7-1997)

2) El matrimonio se separó de hecho a finales del ano 2000, fundamentalmente a causa de las adicciones al juego y al alcohol del esposo. Por el Juzgado de primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 7 de mayo de 2003 se decretó la separación del matrimonio y se atribuyó a la madre la custodia de los tres hijos, que vivieron con ella y estuvieron atendidos con la ayuda de la abuela materna, dado que la madre regentaba un pequeno kiosco que constituía el medio de vida de la familia y del que tenía que ocuparse.

3) El 8 de septiembre de 2005 se archivó el expediente de riesgo y se realizó un seguimiento de los menores por la unidad de trabajo social de Los Gladiolos, como una situación de pre-riesgo. Por el Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de esta capital los menores fueron declarados en situación de riesgo en fecha 16 de noviembre de 2006 y se propuso un plan de intervención individual durante quince meses.

4) Por sentencia de 29 de enero de 2008 se decretó el divorcio del matrimonio y se atribuyó a partir de entonces al padre la custodia de los hijos, con base fundamentalmente en los informes sociales que se aportaron al procedimiento judicial. A partir del divorcio del matrimonio, los hijos se fueron a vivir con el padre y la companera sentimental de éste, Azucena .

5) El hijo mayor, Virgilio , que padece una grave enfermedad neurodegenerativa, progresiva e irreversible, denominada "síndrome de Lennox-Gastaud", con frecuentes crisis epilépticas, contó que su madre biológica le había forzado a mantener relaciones sexuales con él, lo que motivó que el padre denunciara el 30 de abril de 2008 en el Juzgado de guardia los hechos que han motivado la incoación de esta causa penal.

Fundamentos

PRIMERO.- La fijación de los hechos que se consideran probados, como no puede ser de otro modo, es el resultado de la valoración crítica del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las reglas del art. 741 de la LECr ., partiendo para su determinación del relato realizado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Son diversas las pretensiones acusatorias que han de ser analizadas en esta Sentencia, aunque todas ellas giran alrededor de un comportamiento continuado que se achaca a la acusada, en su condición de madre de los menores y respecto a sus hijos, como posibles sujetos pasivos de los diferentes ilícitos penales que se le imputan.

Las imputaciones son realmente graves, como lo son también las elevadas penas que se solicitan. Téngase en cuenta que solo por el delito de agresión sexual se pide la pena de quince anos de prisión, que coincide con la máxima prevista en el Código Penal para el homicidio, el cual es el más grave de los delitos comprendidos en ese texto legal.

No solo la gravedad de las acusaciones, sino también el contexto familiar en el que se desarrollan los hechos objeto de enjuiciamiento, obligan a ser extremadamente cuidadosos y estrictos a la hora de valorar las pruebas traídas al plenario para decidir sobre la procedencia de las pretensiones acusatorias.

La situación familiar y las circunstancias en las que se ha desenvuelto la vida de los menores presenta un panorama realmente desolador. Han vivido en condiciones muy precarias una situación de abandono material y afectivo, sin el debido amparo de sus progenitores. El matrimonio tuvo serios problemas de convivencia debidos inicialmente a la adicción al juego y al alcohol del marido, que generó un ambiente de despreocupación y descontrol respecto a las obligaciones familiares, así como una gran precariedad económica que llevó a la pérdida de la primera vivienda.

Los servicios sociales de la infancia y la familia han tenido que intervenir para aplicar medidas de protección ante la situación de riesgo de los menores: Virgilio (nacido el 4-5-1993), Gervasio (16-2-1995) y Claudia (28-7-1997). En el informe- propuesta de incoación de expediente para la declaración de riesgo de los menores (folios 72 y ss.), se valoran como indicadores de riesgo de la situación socio-familiar los siguientes: a) En relación con la familia (conflicto familiar de separación, malas relaciones de pareja y problemas de comunicación); b) en relación a la organización y economía familiar (presupuesto insuficiente e inestable, mala administración del presupuesto familiar y deudas de la vivienda); c) en relación a los hábitos familiares (higiene familiar y doméstica deficitaria y mala organización doméstica); d) en relación a la educación de los hijos (pautas educativas inadecuadas y falta de coherencia en la educación de los hijos); e) en relación a la salud (alimentación inadecuada y administración de medicamentos de forma inadecuada); f) en relación a la vivienda (posible pérdida de vivienda, vivienda insalubre y con problemas de equipamiento básico). En cuanto a la problemática de los menores se hace contar: a) En relación al área escolar (falta de hábitos y técnicas de estudio, retraso escolar de los dos mayores y problemas de conducta de Virgilio ); b) en relación al área familiar (menores mal atendidos); c) en relación al área de salud (enfermedad neurológica de Virgilio y tratamiento médico mal administrado)

A lo anterior se anade la incapacidad de ambos progenitores para desempenar responsablemente las obligaciones inherentes al cuidado y educación de los hijos. Además de ello, el hijo mayor, Virgilio , padece una grave enfermedad neurológica de carácter degenerativo e irreversible, denominada "síndrome de Lennox-Gastaud-epilepsia", que ha agravado el conflicto familiar y la normal convivencia entre los hermanos.

El matrimonio se separó de hecho a finales del ano 2000 y de derecho por Sentencia de 7 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de esta capital, la cual atribuyó a la madre la custodia de los tres hijos, que vivieron con ella y estuvieron atendidos con la ayuda material y económica de la abuela materna, dado que la madre regentaba un pequeno kiosco que constituía el medio de vida de la familia y del que tenía que ocuparse.

Por sentencia de 29 de enero de 2008 se decretó el divorcio del matrimonio y se atribuyó entonces al padre la custodia de los hijos, con base fundamentalmente en los informes sociales que se aportaron al procedimiento civil. La acusada negó rotundamente en el juicio que hubiera maltratado a sus hijos y se indignó de que se le acusara de haber abusado o mantenido relaciones sexuales con el mayor. Reconoció no obstante que a penas podía ocuparse de la casa, al caer en una fuerte depresión, lamentando que no le ayudaran sicológicamente los servicios sociales. Manifestó que el banco les echó de la vivienda porque no tenían dinero para pagar las deudas y carecía de dinero para arreglar el bano y la cocina, aunque dijo que la casa estaba en condiciones dignas, dentro de sus posibilidades. Admitió que no hizo mucho caso a los servicios sociales porque estaba muy mal sicológicamente y desbordada por la situación, pero que de ninguna manera maltrató a sus hijos y mucho menos abusó sexualmente de los varones.

A partir del divorcio del matrimonio, los hijos se fueron a vivir con el padre (que había superado sus adicciones) y la companera sentimental de éste, Azucena . El hijo mayor, Virgilio , contó a esta última que su madre biológica mantenía relaciones sexuales con él y que le había tocado los testículos al segundo, lo que motivó que el padre presentara en el Juzgado la denuncia que motivó la incoación de esta causa penal.

Este es, en síntesis, el contexto general en que se produjeron los hechos sometidos a enjuiciamiento, que será el punto de partida de la valoración de la prueba que realizará más adelante, respecto a cada una de las imputaciones

SEGUNDO.- La acusación principal es por un delito continuado de agresión sexual, tipificado en en los arts. 178 , 179 y 1801.3 o y 4o, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal .

Hay que discernir si puede darse como probado que la acusada agredió sexualmente a su hijo mayor, Virgilio . Esto es, si mantuvo relaciones sexuales completas e inconsentidas cuando el nino tenía unos 14 anos de edad.

Hay testigos de referencia (el padre, la companera sentimental de éste y el menor Gervasio ) a los que Virgilio contó que había sido víctima de los supuestos abusos, ya que ninguno de ellos los presenció.

Ante la negación de los hechos por la acusada, la prueba fundamental es la declaración del posible perjudicado. Solo si ésta se ha producido válidamente, habría que analizar la credibilidad del testimonio y su corroboración o no con algún indicio complementario.

La exploración del menor consta documentada a los folios 13 y 14 del sumario y en ella estuvo presente el Ministerio Fiscal, pero no la defensa de la hoy acusada. El Ministerio Fiscal solicitó que el menor fuera explorado en el juicio y dada la patología síquica de la que está aquejado, la Sala solicitó un informe previo al médico forense para determinar si estaba en condiciones de declarar. En el informe aportado y en la comparecencia realizada, el forense explicó que, tras haberlo reconocido, Virgilio estaba afecto de "síndrome de Lennox", con crisis de ausencia y epilépticas muy frecuentes, estando totalmente contraindicada cualquier situación estresante y comparecer a juicio, lo que podía incluso "poner su vida en compromiso". Anadió que se trata de una enfermedad muy grave, de carácter degenerativo e irreversible, habiendo observado un gran deterioro progresivo intelectual desde el último reconocimiento que realizó al menor en mayo de 2008.

Ante esta situación, la Sala consideró que concurría el supuesto del art. 417.3o de la LECr ., el cual impide que sean obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente, respecto a lo que se mostraron conformes las partes, procediéndose a la lectura de las declaraciones sumariales.

Aunque esas manifestaciones tuvieron entrada en el plenario, al amparo del art. 730 de la LECr . y son valorables, carecen de plena eficacia incriminatoria, ya que no han sido sometidas a contradicción por la defensa, pues no intervino en la exploración que se realizó en la fase instructora y no tuvo oportunidad de repreguntar.

Además de lo expuesto, la credibilidad del testimonio, por más que los informes sicológicos mantengan lo contrario, es más que cuestionable si se tiene en cuenta lo informado por los forenses. Destaca en primer lugar que la edad mental del menor la sitúa el forense Sr. Alberto en unos 5 ó 6 anos y que la propia enfermedad que padece le hace ser un sujeto muy fabulador, hasta el punto de que el forense, según dijo en el juicio, no creyó que el nino dijera la verdad cuando le exploró al poco de la denuncia (folio 21), pues no ofrecía una explicación coherente de cómo su madre supuestamente le obligaba a mantener esas relaciones sexuales y además no observó signos ni síntomas del supuesto maltrato. En el acta del juicio consta como criterio del forense que "el declarante tuvo la impresión de que los hechos relatados pueden no ser ciertos". Esa misma impresión es compartida por la Sala, tras examinar la prueba practicada concentradamente bajo su inmediación en el acto del plenario.

Abundando en lo anterior, su hermano Gervasio se desdijo en el acto del juicio de lo que antes había declarado, en un testimonio muy emotivo y entre sollozos, asegurando que su madre nunca había abusado de él ni de su hermano y que no era cierto que le hubiera tocado a él los testículos, como antes había declarado.

En fin, ni las declaraciones del posible perjudicado tienen eficacia inculpatoria, ni son fiables, ni están corroboradas mínimamente por otros elementos periféricos, sino más bien lo contrario, por lo que no existe base probatoria alguna, desde un análisis jurídico penal, para sostener la acusación por un delito de tanta gravedad.

TERCERO.- En lo que concierne a la acusación por tres delitos de maltrato habitual tipificado en el art. 173.2 del CP , respecto a cada uno de los menores, por los que se solicita la pena de tres anos de prisión (nueve anos en total), no podemos perder de vista el contexto familiar a que se ha hecho referencia en el primer fundamento.

Como senala la STS 108/05 de 31-1-2005 este delito debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un problema que afecte a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización.

Es claro que nos encontramos ante una situación de desprotección de los menores, que ha dado lugar a la intervención de los servicios sociales competentes, los cuales han actuado y realizado un seguimiento sobre su situación personal y familiar. Las condiciones de vida de los hijos han sido también valoradas en los procedimientos judiciales de separación y divorcio. A pesar de ello, esta problemática real preexistente, no había salido del contexto asistencial administrativo hasta que se presentó por el padre la denuncia penal, motivada por los posibles abusos al hijo aquejado de una grave enfermedad síquica.

Un dato muy importante a tener en cuenta es que, a pesar del seguimiento riguroso de la situación de los menores por los servicios sociales, no se produjo ninguna derivación a la jurisdicción penal, lo que hubiera sido obligado de constatarse un maltrato de la madre hacia sus hijos o unos graves abusos sexuales. Lo mismo habría ocurrido si en los procesos de separación o divorcio los jueces competentes hubieran tenido conocimiento de la existencia de delitos de esa naturaleza.

Los elementos objetivos del delito de maltrato habitual consisten en una conducta que suponga el ejercicio de violencia física o síquica y que ésta se ejerza habitualmente contra los hijos, en este caso.

La prueba fundamental que se practicó sobre este particular fue el testimonio de los tres hijos (se acusa de tres delitos, uno por cada descendiente). Respecto al mayor, que por su incapacidad física no pudo declarar, no hay pruebas de maltrato y rige lo ya explicado.

En cuanto al segundo ( Gervasio ), se retractó en el juicio entre lágrimas de lo declarado en el Juzgado, en un testimonio estremecedor. No hay tampoco vestigio objetivo alguno de maltrato. Baste para ello la lectura de las conclusiones del informe médico-forense (folio 20), en el que hace constar: "1. No hay lesiones externas que puedan indicar la existencia de malos tratos. 2. En la anamnesis no hay síntomas que hagan sospechar la existencia de malos tratos".

Respecto a la pequena, dado que no fueron siquiera denunciados, no hay informe pericial sobre posibles maltratos físicos. La menor, Claudia , que cuenta con 13 anos y vive con el padre, declaró en el juicio que su madre la pegaba y le tiraba del pelo y de las orejas. Que pegaba también a sus otros hermanos.

Las declaraciones de esta testigo menor de edad no son creíbles, al igual que las de sus hermanos. En el informe con propuesta de declaración de desamparo de los menores, ratificado en juicio, se indica en el capítulo de observaciones (folio 67) lo siguiente: "En cuanto a las relaciones familiares conflictivas que presentan ambos progenitores, se observa que ambos utilizan a los menores intentando influenciarlos según sus intereses, en mayor medida Diana ". Las sicólogas insistieron en que los hijos son muy influenciables y manipulables por ambos progenitores.

Todo apunta a que se ha producido una cierta magnificación de la gravedad del caso, por la lógica alarma producida tras la revelación de Virgilio de que su madre abusaba sexualmente de él, lo que ha llevado a extender la sospecha de que la madre también maltrataba habitualmente a sus hijos. De los muchos informes sociales aportados y debatidos en juicio resulta muy esclarecedor el realizado por la trabajadora social D.a Zulima (folios 48 y ss.) respecto a la acusada, en el que se hace constar que "con los datos obtenidos en el presente estudio objetivamente considero que en la situación de D.a Diana persisten la insuficiencia de recursos económicos, la inestabilidad laboral, el escaso apoyo familiar y vecinal, la posible pérdida del domicilio, las deficitarias condiciones de habitabilidad del mismo y los conflictos no resueltos del pasado con su exmarido que, además, antepone al cumplimiento de sus deberes de protección a sus hijos. La madre necesita ayuda profesional para conseguir estabilidad personal y social que le proporcione la adquisición de pautas educativas y de convivencia, normas de comportamiento adecuadas, afrontamiento de la realidad y superación eficaz de las adversidades".

Más que maltrato, lo que se ha probado es una carencia afectiva y una situación de desamparo de los menores, que los servicios sociales competentes han intentado paliar con su intervención familiar. No concurren desde luego los elementos del tipo penal, por falta de pruebas, sin que haya quedado siquiera indiciariamente demostrada la habitualidad, pues no consta que haya habido una pluralidad de acciones violentas con proximidad temporal.

CUARTO.- Resta por analizar el delito de abandono de familia del art. 226 que también se imputa a la acusada.

En el escrito de acusación se alude a un posible incumplimiento de las obligaciones inherentes a la guarda y custodia. El tipo penal objeto de análisis es una norma penal en blanco, que requiere ser integrada a través de lo dispuesto en el Código Civil sobre los deberes inherentes a la patria potestad y guarda y custodia de los hijos.

No todo incumplimiento de estos deberes integra un ilícito penal, sino aquellos supuestos excepcionales que no tengan solución a través de las actuaciones de las autoridades administrativas, que han de velar por la protección de la infancia o incluso mediante la jurisdicción civil.

Este caso con carácter general, dado el principio de mínima intervención del Derecho Penal y la falta de pruebas sobre acciones criminales de la madre, no debería haber salido de su ámbito jurídico de solución natural, alcanzado a través de la actuación de los servicios sociales y de la jurisdicción civil, en las sentencias de separación y divorcio. Los menores han sido objeto de protección administrativa y la sentencia de divorcio atribuyó la custodia al padre, al haber cambiado las circunstancias desde el proceso anterior de separación, corrigiendo y pacificando una situación lamentable padecida por los hijos.

No se aprecia en todo caso el elemento intencional de abandonar voluntaria y dolosamente sus deberes familiares, por parte de la acusada. La situación es consecuencia de un cúmulo de circunstancias que escapaban al control de la madre, dados los problemas sicológicos padecidos a causa de su situación económica, personal, social y familiar.

Debe por tanto absolverse también a la acusada de este delito y dictarse un fallo absolutorio.

QUINTO.- Las costas de este juicio ha de ser declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos absolver y absolvemos a D.a Diana de los delitos por los que venía acusada en esta causa, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe