Sentencia Penal Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 28/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 28/2011

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO:1 /2011

JDO. INSTRUC Nº5-MADRID

SENTENCIA NUM: 142

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 16 de marzo de 2012.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº5 de esta capital seguida de oficio por delito de homicidio intentado contra Salvador , con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 4 de noviembre de 1985, hijo de Valentín y de Mercedes, natural y vecino de Madrid, CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 , de estado civil soltero, de ignorada profesión y solvencia, con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Antonia Ruiz Garijo y el acusado citado representado por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Salvador , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas, así como a indemnizar a Rafael en seis mil euros por los días de curación y 11.535,81 euros por la secuela, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C ..

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria para Salvador por entender que los hechos, tal como se exponían en su calificación, no eran constitutivos de infracción penal. De formal alternativa y subsidiaria los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 del Código Penal , concurriendo la eximente de legítima defensa, artículo 20.4 del Código Penal ; de encontrarse bajo la influencia de la dependencia de sustancias estupefacientes, artículo 20.2 del Código Penal ; de anomalía psíquica, artículo 20.1 de igual texto legal, y la atenuante analógica de distorsión de la realidad por carencia de socialización.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El día 17 de septiembre de 2010, sobre las 23 horas, en las inmediaciones del número NUM002 de la CALLE000 , de Madrid, tuvo lugar una discusión entre el procesado Salvador , vecino del indicado inmueble, y Rafael , vecino del número seis, siendo la causa de la controversia una deuda que el segundo tendría con el procesado y cuyo pago le era reclamado, negando Rafael deberle cantidad alguna, decidiendo Salvador entrar en su domicilio y coger un cuchillo, de hoja de sierra y de unos doce centímetros de hoja, encaminándose nuevamente hacia donde estaba Rafael , reiniciando la discusión hasta que en un momento dado procedió a clavar el cuchillo que llevaba en el abdomen de Rafael , con el propósito de acabar con su vida o cuando menos aceptando que pudiera producirse dicho resultado, causando perforación gástrica y del conducto pancreático, lesiones de carácter vital y que de no haberse procedido al tratamiento quirúrgico urgente habrían producido el fallecimiento de Rafael .

Rafael , de 34 años de edad a la fecha de los hechos, precisó de tratamiento quirúrgico y médico: inspección de lesiones, sutura de heridas con drenajes posquirúrgicos, seguimiento especializado, analgésicos y antiinflamatorios, reposo absoluto en un primero momento y relativo después, estando nueve días hospitalizado y curando a los sesentas días todos ellos con impedimento para sus ocupaciones, habiéndole quedado como secuelas cicatrices en la cara anterior del abdomen, una de ellas longitudinal y claramente visible.

Salvador se inició en el consumo de cannabis a los 13 años y a los 17 años en el de cocaína y alcohol, habiendo tenido un ingreso hospitalario secundario a sobredosis y otro por psicosis tóxica, y realizado tratamientos de deshabituación, presentando a la fecha de los hechos un trastorno por abuso de cocaína y cannabis y consumo perjudicial de alcohol.

El 22 de septiembre de 2010 Salvador ingresó en un "Piso de Apoyo a la Desintoxicación ", perteneciente a la red asistencias de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, pasando luego a un"Piso de Apoyo a la Estabilización " y desde el 5 de diciembre de 2011 a un "Piso Autogestionado de Apoyo a la Reinserción", igualmente de la Agencia citada, habiendo mantenido una abstinencia prolongada a la cocaína y cannabis y realizado cursos de capacitación profesional.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba clave en orden a la dinámica de los hechos está constituida por el testimonio prestado en el acto del juicio oral por Rafael , único testigo presencial de los hechos cuya condición de víctima/perjudicado no es óbice para negarle credibilidad, cuando expone como Salvador , después de una discusión por exigirle el pago de una deuda, procede a clavarle el cuchillo en un relato que, en lo sustancial, es concordante con el realizado en el curso de la instrucción. Se trata de un testigo que además no tenía una relación de enemistad o enfrentamiento con Salvador , tal como ha admitido este último refiriéndose a Rafael como un amigo o conocido del barrio a la fecha de los hechos.

De otra parte no resulta creíble la versión o relato de Salvador , exponiendo en el plenario, de una forma mecánica o memorística, que baja por llamarle Rafael , que le reclamaba el pago de una deuda y es abordado en el hueco de los ascensores poniéndole Rafael un cuchillo en el cuello, cogiendo la mano de Rafael y tirando de ella hacia abajo, consiguiendo doblarle la muñeca hasta que Rafael , que realizaba movimientos oscilantes o de balanceo, de adelante-atrás, se clava a el mismo el cuchillo.

Se trata de una explicación ya ofrecida, al menos parcialmente, con ocasión de la declaración indagatoria en la que, folio 103, después de ratificarse en su anterior declaración en el juzgado, muy distinta a la del plenario, pasa a exponer a preguntas del letrado que le asistía que el cuchillo con el que resultó lesionado Rafael lo llevaba el propio Rafael , que le amenazó con el cuchillo y que cuando él le retorció la mano se produjeron las lesiones. Relato enriquecido en el plenario en el que la amenaza se transforma en una puesta del cuchillo sobre el cuello, en sujetar y bajar la mano de Rafael y retorcer su muñeca hasta lograr que apunte sobre su abdomen," autoproduciéndose " las lesiones por el propio movimiento de Rafael .

Los datos relativos a las lesiones, su naturaleza y alcance resultan de la pericial médica, reiterándose el Tribunal en la improcedencia de citar como peritos a los cirujanos que realizaron la intervención, y que ya en su momento expusieron en la documentación clínica las lesiones apreciadas y el alcance de la intervención practicada y del posterior tratamiento dispensado.

En lo atinente a la drogadicción el Tribunal ha tomado en consideración la pericial médica practicada y la abundante documental aportada tanto en los autos principales como en la pieza de situación, llegando incluso hasta el inicio del juicio oral.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado con causa en la agresión realizada sobre la persona de Rafael , y el resultado producido, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16.1 y 62 todos ellos del Código Penal , acogiéndose así la calificación propugnada por la acusación frente a la de lesiones del artículo 147 y 148.1 postulada por la defensa.

De entrada hay que advertir que todas las modalidades dolosas son posibles en el homicidio, tanto la dolosa directa, cuando la voluntad del sujeto se dirige al resultado propuesto(dolo directo o de primer grado), incluidas las consecuencias necesariamente ligadas al mismo (dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias), como el eventual. Así la sentencia del TS de 15 de marzo de 2007 expone " parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido " . En similar sentido la de nueve de mayo también de 2007 año adiciona que la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida .

Conocida es la jurisprudencia que señala ante la identidad objetiva del delito de lesiones consumado y el delito contra la vida humana independiente, imperfectamente ejecutado, que la diferencia se encuentra en el ánimo que precise la conducta del sujeto activo, no acreditado normalmente por prueba directa debiendo ser objeto de inferencia, señalándose como criterios a ponderar los siguientes: a) relaciones existentes entre el autor y la victima; b) personalidades respectivas del agresor y agredido: c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal: e) condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital: h) insistencia o reiteración de los actos agresivos; i) conducta posterior del autor. Por todas TS 2ª sentencia 1476/2000, de 26 de septiembre . Criterios que como señala la sentencia del TS 1003/2006, de 19 de octubre , no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el presente caso nos encontramos con la utilización de un cuchillo, instrumento punzante y cortante, de unos doce centímetros de hoja con el que se dirige el golpe hacia la zona abdominal que, de una parte, alberga órganos vitales y de otra carece de protección ósea, produciendo una herida que como ha señalado el doctor don Victorio era perforante y penetrante en la cavidad abdominal, lo bastante profunda ( al menos ocho centímetros que no cabe confundir con la longitud de la herida en la superficie del cuerpo) para afectar al páncreas, produciendo una hemorragia y un riesgo para la vida de Rafael , extremos que consideramos no podían ser desconocidos por el procesado, por más que la afectación del páncreas se viese facilitada por la delgadez del agredido, algo que era visible para Salvador , cuya conducta previa, dirigiéndose a su domicilio, cogiendo el cuchillo y regresando a donde estaba Rafael reafirma sino la voluntad directa sí la aceptación del posible resultado de muerte al tiempo de propinar la cuchillada.

TERCERO .- Del delito de homicidio doloso intentado es responsable, en concepto de autor, Salvador por realización voluntaria y material, artículo 28 del Código Penal , párrafo inicial, acreditada en los términos ya expuestos.

No concurren causas de exoneración de la responsabilidad penal, ya sean de justificación o de inimputabilidad.

La defensa de Salvador , en un encomiable esfuerzo y para el caso de no acogerse su petición principal, relativa a la no consideración de los hechos como constitutivos de infracción penal por parte de su defendido y atendiendo para ello a su relación fáctica, ha interesado en primer lugar la aplicación eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal . Esta causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección y regida como tal por el principio del interés preponderante, requiere como presupuesto básico una agresión ilegítima , entendido por agresión la creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, riesgo que se asocia normalmente a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo o a la percepción de una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

La prueba practicada no revela en momento alguno una agresión, en los términos ya expuestos, por parte de Rafael hacia la persona de Salvador , de otra parte incompatible con subir el procesado a su domicilio, coger el cuchillo y regresar al lugar en el que estaba Rafael .

También se descarta la eximente de anomalía psíquica y la de "encontrarse bajo la influencia de la dependencia a sustancias estupefacientes",solicitadas como distintas pero sin una exposición propia en el relato del escrito de defensa.

Ninguna constancia hay de una anomalía o alteración psíquica en la persona de Salvador , como algo distinto del diagnóstico retrospectivo que resulta de la pericial admitida: trastorno por abuso de cocaína y cannabis y consumo perjudicial de alcohol.

En lo que hace a la drogadicción la STS 672/2007, de 10 de julio , con cita de las de 145/2007 , 1071/2006 y 817/2006 , 282/2004 y 1217/2003 , expone que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo, no siendo suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto, por más que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permite sin embargo prescindir absolutamente de este requisito, ya la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes,

4) Requisito normativo, referido a la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

En el presente caso detenido Salvador de forma inmediata a los hechos no solicitó asistencia médica, y puesto a disposición judicial el informe médico forense, folio 18, no detecta alteraciones en la exploración psiquiátrica básica ni extremo alguno revelador de un estado de intoxicación o carencial propio de la eximente completa o incompleta.

También cabe descartar la atenuante funcional del artículo 21.2, pues no existe una relación causal entre el delito cometido y la drogodependencia del procesado: el primero no se explica por la segunda.

Empero no cabe desconocer que sí ha quedado constatada la condición de drogodependiente de Salvador , con una adicción prolongada en el tiempo y relativa al menos a una sustancia gravemente dañosa, como es la cocaína, y que los hechos tienen lugar en el marco de una reclamación económica del acusado hacia Rafael , dando lugar a una reacción violenta y desproporcionada propia de quien por su grave toxifrenia, de larga duración, ve levemente mermada su control de impulsos, supuesto propio de valoración como atenuante analógica del artículo 21.7, en redacción actual, en relación con el 21.1 del Código Penal .

El Tribunal rechaza la atenuante de distorsión de la conciencia de la realidad por carencia de socialización por ruptura familiar, fracaso escolar, socialización por callejeo, pedida inicialmente como eximente incompleta del artículo 20.3, igualmente sin relato fáctico, y finalmente como atenuante analógica. La dinámica de los hechos es incompatible con una incorrecta percepción de la realidad, ni es posible hablar de carencia de socialización en quien sólo tiene un antecedente penal , por un delito menor, pese a la antigüedad de su dependencia, y no es hasta los 17 años que se inicia en el consumo de cocaína. El abandono de las relaciones familiares, personales, sociales, laborales propios del drogodependiente, limitados en sus interese al afán de conseguir recursos con los que satisfacer la adicción, ninguna afinidad guarda con la exención prevista en el artículo 20.3 del Código Penal .

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer resulta de aplicación el artículo 62 el Código Penal que ordena imponer la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estima adecuada, a la prevista para el delito consumado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El peligro, entendido como la probabilidad de causación del resultado letal se estima como elevado, al igual que el grado de ejecución, por más que limitada la acción a una sola cuchillada. Ponderando dichos datos, así como la atenuante apreciada, se considera aquilatada la pena de prisión de cinco años, que sería el mínimo de la inferior en un grado, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal . No existiendo mas petición que la del Ministerio Fiscal la suma de seis mil euros por los días de curación y la de 11.535,81 por la secuela se considera correcta. La primera cantidad se corresponde a la de cien euros por día de sanidad e impedimento que usualmente se viene concediendo en el ámbito de la Comunidad de Madrid en supuestos análogos, lesiones dolosas e impeditivas, y ello en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, STS 1246/209,de 30 de noviembre, y 945/2010, de 28 de octubre . La cantidad por la secuela sería la prevista en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor para un perjuicio estético medio, que se estima también ponderado a dicho perjuicio atendiendo a la principal de las cicatrices que se aprecia en la fotografía que acompaña al informe de sanidad.

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Salvador como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales y a indemnizar a Rafael en 6.000 euros por las lesiones y 11.535,81 euros por la secuela, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa, sin habérsele abonado en otra distinta.

Se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.