Sentencia Penal Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2012 de 10 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10/6/2012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, por el Ilmo. Sr. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, actuando como órgano unipersonal, los presentes autos de Juicio de Faltas no 84/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción no 3 de Puerto del Rosario, por una falta de lesiones imprudentes del artículo 621 del Código Penal , contra el denunciado D. Anselmo , a denuncia de D. Domingo ; siendo parte el Ministerio Fiscal y el SERVICIO CANARIO DE SALUD como responsable civil subsidiario; y, pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación del denunciado D. Anselmo y del SERVICIO CANARIO DE SALUD contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado con fecha 11/11/2011 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: 'Que CONDENO a don Anselmo , a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS (60 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, por la comisión de una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 CP , en concepto de autor.

Que CONDENO a don Anselmo , como responsable penal y al Servicio Canario de Salud, como responsable civil subsidiario, a satisfacer a don Domingo la cantidad de SETENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (70.534,02 €).

Que CONDENO don Anselmo , como responsable penal y al Servicio Canario de Salud, como responsable civil subsidiario, en lo que le afecte el procedimiento, al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado D. Anselmo y por el SERVICIO CANRIO DE SALUD con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y del los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la representación del denunciante D. Domingo .

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, sin que se considere necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado para dictar resolución el magistrado D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son los siguientes:

'PRIMERO.- Se declara probado que el día 7 de febrero de 2005 don Domingo fue sometido a una operación de litiasis biliar en el Hospital General de Fuerteventura, por el médico cirujano don Anselmo .

SEGUNDO.- Se declara probado que, aunque la citada operación transcurrió con normalidad y sin complicaciones, se produjo una sección y ligadura de la vía principal del árbol biliar.

Se declara probado que don Domingo sufrió, a consecuencia de tal sección y ligadura del árbol biliar, un cuadro de ictericia y un aumento de bilirrubina que sugerían una posible obstrucción de la vía biliar. Fue dado de alta el día 11 de febrero de 2.005, a pesar de que los niveles de bilirrubina que presentaba eran aún altos para descartar una ictericia reveladora de una obstrucción de la vía biliar.

Se declara probado que evolucionó negativamente, siendo nuevamente ingresado el día 18 de febrero de 2.005 presentando un aumento del cuadro de ictericia y una obstrucción importante de la vía principal, lo que motivó su traslado a la isla de Tenerife al objeto de ser nuevamente intervenido y en donde se constata que la primera intervención realizada por don Anselmo había ocasionado la sección de la vía biliar principal, lo que originó el cuadro subsiguiente de ictericia postquirúrgica por sección y sutura de la vía biliar principal.

TERCERO.- Se declara probado que don Domingo sufrió, a consecuencia de la demora sufrida en el tratamiento del cuadro de ictericia y obstrucción de la vía biliar principal, dos intervenciones quirúrgicas más y un período sobreanadido de 20 días de ingreso hospitalario. Del mismo modo, estuvo incapacitado temporalmente para el ejercicio de sus ocupaciones durante 90 días, precisa una malla en pared abdominal al objeto de corregir la eventración postquirúrgica, y presenta como secuela estética una cicatriz, de tipo queloide, desde la boca del estómago hasta la proximidad del reborde superior del ombligo.'

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Anselmo se basa, en el motivo de error en la apreciación de la prueba, alegando en síntesis el recurrente que discrepa de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en concreto difiere, en primer lugar, del hecho probado segundo, ya que tal como está redactado el primer párrafo da la sensación que el cirujano denunciado corta y cose la vía principal del árbol biliar y no es así, sino que la intervención quirúrgica fue normal y sin complicaciones, con la única salvedad de una saturación parcial que pasó inadvertida en el momento de la intervención; en segundo lugar, disiente del hecho probado 2o, en el que se omite que los días posteriores a la intervención se produjo una disminución de la bilirrubina, lo que según manifestó en el acto del juicio el propio médico forense es incompatible con una sutura de la vía biliar, lo que hace creer al cirujano denunciado, con criterio correcto, que se trata de un proceso infiltrativo que se reabsorbía (es decir una inflamación post operatoria que iba remitiendo, teniendo en cuenta la inflamación previa existente); y, en tercer lugar, esgrime que es incorrecto asegurar, como figura en la sentencia, que la tardanza en la intervención ante el cuadro de ictericia sobrevenida tras la primera operación haya provocado dos operaciones posteriores.

Sostiene la recurrente que no hay negligencia alguna por parte del cirujano denunciado, atendido que en la primera operación hay ciertamente un error, pero no imprudencia, que se produce de forma fortuita e indeseada por el cirujano; y, una vez producida la ictericia postoperatoria el denunciado hizo todo lo médicamente posible para ver si había suturación o un proceso inflamatorio local producido por otro problema, sin que las pruebas practicadas fueran concluyentes de una suturación o cosido de la vía biliar; y, la analítica, con descenso de la bilirrubina, lo que indica es que existe una inflamación por otra causa, amén que las características fisiológicas y patológicas del paciente dificultan la intervención y el diagnóstico.

Y, anade el recurrente, que el propio medico forense manifestó en el juicio que la actitud del cirujano al dar el alta al paciente es aceptable, porque a pesar de que todavía no estaba en niveles normales, la analítica indicaba un descenso de la bilirrubina y que la demora en la asistencia definitiva de dos semanas entre la primera y la segunda operación no supone ningún empeoramiento ni perjuicio para el paciente, ya que el resultado hubiera sido el mismo.

De otro lado, respecto de las secuelas que reclama el denunciante alega el apelante que la segunda operación se practica para subsanar un error no negligente ocasionado en la primera intervención; y, la tercera intervención se realiza para colocar una malla (no equiparable a material de osteosíntesis), que nada tiene que ver con la suturación de la vía biliar ni con la practica de la segunda intervención, sino que se trata de una complicación frecuente de pacientes operados de vesícula.

SEGUNDO: Por su parte, la pretensión impugnatoria actuada por la representación del SERVICIO CANARIO DE SALUD, se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando en síntesis que del informe médico forense se desprende que la operación quirúrgica fue correcta, como también lo fue el alta del paciente, ya que se le hicieron diversas pruebas (resonancia magnética y analítica) que descartaban la obstrucción de la vía biliar.

Además también se impugna por la recurrente la cuantía de la indemnización, alegando que las secuelas que se valoran no traen causa del alta médica, sino de la operación quirúrgica, por lo que resulta incongruente, a su entender, que se indemnice al perjudicado por unas secuelas derivadas de una operación que se ajusta a la lex artis. Y, anade que de estimarse que existe un alta indebida, solo sería indemnizable la incapacidad temporal del denunciante como retraso en la curación

TERCERO: Del fundamento primero de la propia sentencia recurrida se desprende que la razón de la condena del facultativo denunciado no es por la intervención quirúrgica de litiasis biliar a que sometido el paciente en fecha 7/2/2005, en la que se produjo una sección y ligadura de la vía principal del árbol biliar, sino por el alta médica precipitada acordada por el denunciado en fecha 11/2/2005, argumentando al efecto el juzgador 'a quo' que: 'En el presente caso, el medio de prueba decisivo lo constituye el informe médico forense elaborado por el Dr. Saturnino y su ratificación posterior en el acto del juicio. A juicio del mencionado doctor, las lesiones que presenta el denunciante tienen una primera causa en la sección y ligadura de la vía biliar principal. No obstante, tal y como estipula claramente en su informe se trata de un error muy frecuente en la cirugía de la vesícula favorecido por la presencia de malformaciones y variantes de la normalidad de las vía biliares y de procesos inflamatorios circundantes y derivados de las infecciones de la vesícula (colecistitis). En consecuencia, no puede afirmarse que la operación quirúrgica a la que fue sometido el denunciante contraviniese la lex artis. Del mismo modo, el tiempo que transcurre entre el segundo ingreso del denunciante y la segunda intervención no puede considerarse demora, como ratificó el informe del médico forense, Don. Saturnino . Por el contrario, el denunciado mostró su preocupación por el denunciante realizando una gestión personal para que fuese atendido en el Hospital de Ntra. Sra. de La Candelaria, perteneciente a otro distrito sanitario y, de este modo, ser intervenido por un especialista de reconocido prestigio en la materia.

No obstante, no puede afirmarse lo propio respecto del otorgamiento del alta médica al paciente cuando aún presentaba cifras elevadas de bilirrubina y existían sospechas de una obstrucción de la vía biliar. El médico forense resalta la importancia del tiempo en la atención de una obstrucción de la vía biliar, pudiendo originarse complicaciones que comprometan seriamente la vida del paciente. Es cierto que durante su declaración se mostró de acuerdo con la previa declaración del denunciado relativa a que con anterioridad a proceder a dar el alta al paciente, le habían sometido a diversas pruebas, especialmente una resonancia magnética específica para descartar la presencia de posibles suturas u obstrucciones de la vía biliar. El propio médico forense afirmó que la analítica que indicaba un descenso de los niveles de bilirrubina, en principio, era incompatible con una posible ligadura de la vía biliar principal y que el denunciado, con tal fundamento, tenía 'criterio' para proceder al alta.

Sin embargo, a preguntas del letrado del denunciante reconoció que ante la presencia de una ictericia tan manifiesta, lo más prudente hubiese sido mantener al Sr. Domingo ingresado, a pesar de que la analítica de control reflejase una bajada de los niveles de bilirrubina. Desde tal perspectiva, el otorgamiento del alta consideramos que supuso una contravención de la lex artis, no siendo aceptable la tesis del Sr. Anselmo sobre que el alta se produjo en un contexto de control domiciliario, puesto que tal proceder supone trasladar al paciente una función de seguimiento o ocontrol de su evolución para la que no está preparado, máxime cuando la respuesta rauda en la clase de complicaciones postoperatorias como la tratada, es decisiva, como afirma el informe forense.

Por todo ello, se entiende que se produjo una negligencia que, en atención al resto de circunstancias presentes especialmente y la respuesta del Dr. Anselmo debe catalogarse como leve y, por ello, incardinable dentro de las infracciones del libro III del Código Penal.'

CUARTO: Así planteados los términos del debate y dado que la condena del médico denunciado lo es solo por el alta médica otorgada al paciente en fecha 11/2/2005 vamos pues a limitar a dicho apartado el objeto de enjuiciamiento, no sin antes senalar a mayor abundamiento que comparto plenamente el criterio del juez 'a quo' sobre que la conducta del facultativo denunciado durante la operación quirúrgica es adecuada a las prescripciones de la lex artis porque como senala el informe medico forense las complicaciones que surgieron son consecuencia de la obstrucción de la vía biliar, pero ello se trata de un error no imputable a la impericia o negligencia del facultativo que la practica.

Por el contrario no comparte la Sala el parecer del juez de instancia sobre el alta médica al paciente, de la que deriva la responsabilidad penal del facultativo que la suscribe y estima este Tribunal que la conducta del denunciado es también aquí totalmente correcta y ajustada a la lex artis.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la recogida en la STS de fecha 27/10/2009 cuando senala que la imprudencia penal, sea constitutiva de delito o de falta, aparece estructuralmente configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de danos o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, aun en su grado leve, como constitutiva de la falta prevista en el artículo 621-3 del Código Penal , es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal.

En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes:

1o.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2o.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empenadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3o.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4o.- Originación de un dano, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5o.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo. ( ss. T.S. 22 de Abril de 1986 , 25 de Marzo de 1988 y la de 12 de Noviembre 1990 ).

La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilistico.

Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta.

La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia.

La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos.Dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes, es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad. La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado. La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta. Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo. Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma , el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar:

1o) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola mas, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del danos, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabia el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable.

2o) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3o) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

Y, respecto de le imprudencia médica la ya clásica STS de 5 de julio de 1989 nos ensena que "existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1a. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2a. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3a. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables.Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas. '

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del dano, y a ello se anade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo manana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales". Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables". Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )".

Por tanto, para valorar la conducta sometida a examen, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1) La previsión o previsibilidad del resultado no querido por el sujeto: se parte de la ausencia de dolo, voluntad o intención de producir un resultado delictivo. Estaríamos ante la imprudencia punible cuando el médico, al efectuar su intervención de forma descuidada o imprudente, ha podido prever la posibilidad de que el resultado, aún no querido, se podría producir.

2) La infracción de una norma de cuidado: en todas las profesiones existen unas normas de cuidado que consisten en la adecuación de las conductas a la profesión en concreto de que se trate.

3) Se precisa que se haya causado un resultado que sea constitutivo de infracción penal. Es el requisito que presenta mayores dificultades para constatar en un caso concreto una vez probada la relación de causalidad entre la actuación descuidada y el resultado, pues para fundamentar una responsabilidad penal es necesaria la existencia de imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene la imprevisión de lo previsible en infracción de la norma de cuidado.

En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las de la lex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad.

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

De otro lado, conviene senalar además que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquel en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece reflejada en el vigente C. Penal en su artículo 152 apartado 3 o, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar la impericia profesional, en la que el agente activo, a pesar de ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión. Esta imprudencia profesional caracterizada por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa y no por una cualificación derivada de la condición profesional del sujeto.

Así, el primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los médicos denunciados a la lex artis profesional.

La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho.

Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc..., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta.

Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas.

Como se refleja en la STS 6-7-2006 'Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.'

QUINTO: Sentado lo anterior y aplicando la doctrina jurisprudencial referida al caso de autos, no puedo coincidir con el pronunciamiento condenatorio, en el bien entendido que no observo que se haya producido por parte del cirujano denunciado la inobservancia de un deber objetivo de cuidado que merezca reprobación criminal.

Vaya por delante que ya me parece en si mismo discutible la existencia de la exigible relación de causalidad entre el resultado lesivo padecido por el denunciante y el acto médico supuestamente negligente, de suerte que aquel sea objetivamente imputable a la concreta actuación pretendidamente imprudente del facultativo denunciado, habida cuenta que las manifestaciones del médico forense en el acto del juicio nos permiten concluir que toda apunta ha que las consecuencias lesivas y secuelas recogidas en el informe medico forense y que presenta el paciente no tienen su causa en el alta médica precipitada acordada por el denunciado sino en la complicación surgida como consecuencia de la sección y ligadura de la vía principal del árbol biliar ocurrida durante el curso de la primera operación.

Resulta pues razonable sostener, como argumentan los recurrentes, que el alta médica acordada por el denunciado no es lo que origina propiamente el resultado danoso y no supone siquiera una agravación de las consecuencias lesivas sino que las dos intervenciones quirúrgicas posteriores y las secuelas que finalmente presenta el paciente guardan sola y exclusiva relación con la primera operación.

Ello ya nos llevaría de suyo a la atipicidad del acto médico examinado (alta del paciente), por tratarse las lesiones imprudentes de una infracción de resultado, de modo que si el mismo no puede imputarse causalmente a la hipotética acción imprudente, sino a otra concausa diferente ajena a la anterior, en este caso a otro acto médico (la primera operación quirúrgica practicada al paciente), no será la conducta subsumible ni en el delito ni en la falta de lesiones.

SEXTO: Pero es que, aún admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia del nexo causal entre el alta médica y las consecuencias danosas posteriores a la primera intervención quirúrgica sufrida por el enfermo, en el sentido de que el resultado lesivo finalmente constatado pudiera efectivamente haberse producido, en todo o en parte, siquiera como agravación, por la irregularidad de aquel acto medico, de todos modos no se aprecia la incorrección 'ex ante' del criterio médico adoptado a la vista de los indicadores y factores concurrentes.

Como antes se ha dicho la sentencia condenatoria aprecia imprudencia en el otorgamiento del alta médica porque considera en base a la pericial medico forense que a la vista de una ictericia tan elevada lo mas prudente hubiese sido mantener ingresado al paciente pese a que la analítica de control revelase una bajada de los niveles de bilirrubina.

Pero a pesar de lo elaborado y estudiado de la sentencia, ejemplarmente redactada, lo cual es de justicia resaltar, no comparto parte de su valoración de la prueba practicada, en particular en lo que respecta a la pericial médico forense referida, en la que basa el juzgador su convicción de la actuación culposa del facultativo denunciado.

Y, ello, porque pese a que el perito informante efectivamente manifestó en el acto juicio oral cuando fue preguntado y a modo de corolario que hubiese sido mas prudente continuar con el paciente ingresado, considero que dicha conclusión esta sacada de contexto, ya que es a mayor abundamiento, de suerte que hay que interpretarla en su conjunto y no aislada de las demás e implica en realidad, en la línea de una cierta medicina defensiva, un juicio que emite el perito 'ex post' y no 'ex ante' , cuando es precisamente el segundo el que corresponde aplicar para evaluar la corrección de la actuación médica discutida.

Hay que tener en cuenta que en el informe médico forense obrante a los folios 168 a 170 de autos y debidamente ratificado en el juicio oral, el perito informante concluye que 'podríamos criticar el alta hospitalaria cuando el paciente aún mantiene cifras elevadas de bilirrubina y existe sospecha de una obstrucción de la vía biliar. Pero en este sentido, la actitud tomada por el cirujano es aceptable, aunque no del todo, ya que en aquellos momentos se realizaron las pruebas diagnosticas necesarias e indicadas para el tipo de complicación. Dichas pruebas dieron la como resultado la existencia de un proceso infiltrativo o inflamatorio (granuloma) que podría justificar, aunque no con certeza absoluta, esa obstrucción y esa elevación de la bilirrubina. Si a esto anadimos que durante la evolución se obtuvieron análisis con descenso de la bilirrubina, aspecto no compatible con una sutura biliar podríamos aceptar el alta médica en esa fechas al considerar que la elevación de bilirrubina era debida a ese proceso inflamatorio esperando que la ictericia desaparecía de forma paralela a la reabsorción del granuloma.'

Y, en el acto del juicio el perito mencionado manifestó que efectivamente hubo una falsa interpretación de la evolución del paciente por parte del facultativo denunciado, pero también insistió en que, de un lado, el descenso de la bilirrubina que presentaba el denunciante es incompatible con que estuviera suturada u obstruida la vía biliar, lo que indujo al denunciado a interpretar equivocadamente que se trataba de un proceso inflamatorio local; y, de otro lado, por el médico denunciado se pusieron todos los medios y se tomaron todas las medidas necesarias.

Luego, mal podemos sostener que estamos ante ese error inexcusable exigido por la jurisprudencia como definidor de la imprudencia médica, sea esta como grave o sea como leve, cuando el perito en que se funda la condena reconoce expresamente que el facultativo denunciado tenía criterio suficiente a la vista del resultado de las pruebas efectuadas, que recordemos que eran todas las indicadas, para conceder el alta al paciente.

Otra cosa es que, como asimismo reconoce el perito, pueda haber cierta controversia si con la ictericia tan elevada hubiese sido mas prudente mantener el ingreso hospitalario, pero lo verdaderamente determinante es que, en cualquier caso, el descenso de la bilirrubina es incompatible con que estuviera la vía biliar suturada, como lo estaba, con lo que el diagnóstico del cirujano denunciado, fundado en la premisa anterior, no es para nada imputable a una falta de pericia o negligencia que sea merecedora de reproche penal, ni se trata de una equivocación inaceptable, sino perfectamente comprensible y justificable.

A lo que hay que anadir, además, que el facultativo condenado no solo actúa conforme a las reglas médicas en general, practicando al enfermo todas las pruebas pautadas para facilitar un correcto diagnostico diferencial de la sintomatología que presentaba el paciente, sino que extrema las prevenciones de acuerdo a las circunstancias del caso si tenemos en cuenta que el denunciante residía en la localidad de Puerto del Rosario y por tanto cerca de donde se halla el centro hospitalario, lo que facilita su control y eventual reingreso en caso de mantenerse mas alla de lo normal o empeorar la evolución de los síntomas que presentaba, como así sucedió, con lo que podemos decir que la actuación del denunciado es adecuada asimismo a las reglas de la lex artis ad hoc.

SEPTIMO: Procede, por tanto, la estimación de los recursos interpuestos y la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anselmo y del SERVICIO CANARIO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 11/11/0011 y revoco la misma, absolviendo al denunciado con todos los pronunciamientos favorables.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.