Sentencia Penal Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 199/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 199/2014-4

Procedimiento Abreviado nº 243/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

Tribunal.

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

SENTENCIA Nº 142/2014

En Tarragona, a 7 de abril de 2014

Visto ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 31 de julio de 2013 , siendo parte el Ministerio fiscal y acusado el recurrente e interviniendo como acusación particular Amadeo .

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Resulta probado, así expresa y terminantemente se declara, que Victoria , mayor de edad, estando en su lugar de trabajo, gasolinera Campsa sita en la N-340 de Altafulla (Tarragona), se apoderó de ella y la utilizó con animo de beneficio ilícito y en perjuicio de Amadeo en el mismo establecimiento para hacer recargas de teléfono y reintegros de dinero en efectivo, entre los días 28 de junio de 2007 y 25 de julio de 2007, simulando en las operaciones, a excepción de dos recargas de teléfono, la firma de su titular que inducía a error sobre su autenticidad, ascendiendo el importe de la totalidad de las operaciones fraudulentas a la suma de 449,80 euros.

En fecha 25-07-2007 realizo una operación de venta por un importe de 80 euros; el día 20-07-2007 realizo dos operaciones de venta por valor de 100 euros y 19,8 euros, así como dos recargas de teléfono por valor de 90 euros y 10 euros; el día 11-07-2007 realizo una operación de venta por importe de 100 euros; y el día 28-06-2007 otra operación de venta por valor de 50 euros.

La estación de servicio Campsa ha indemnizado a Amadeo la cantidad de 369,8 euros, que previamente descontó a Victoria de su salario,'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Debo CONDENAR y CONDENOa Victoria como responsable, en concepto de autor, de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de que venía siendo acusada, ya definidoa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la atenuante de reparación del daño a la pena de PRISIÓN por tiempo de 3 MESES , cona la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena y la condena en costas.

Debo CONDENAR y CONDENOa Victoria a que indemnice a Amadeo en la cantidad de 149,84 en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión de los delitos citados en el punto anterior.

Debo CONDENAR y CONDENOa Victoria a que indemnice a Amadeo en la cantidad de MIL EUROS (1.000 euros) en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión de los delitos citados en el punto primero.

Impongo a Victoria el pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia, si las hubiere, incluidas las resultantes de la intervención procesal de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusada. Admitido el recurso y conferido traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio fiscal y la acusación particular presentaron sendos escritos impugnando el recurso de apelación interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

ÚNICO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones impugnativas.

La representación procesal de Victoria interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la condenaba como autora de un delito de falsedad documental y la absolvía implícitamente de un delito de estafa, alegando en los términos del art. 790.2 LECr en un no particularmente ordenado recurso:

a) Prescripción de los hechos, teniendo en cuenta como dies a quoel de interposición de la denuncia, 30 de julio y como dies ad quemel de dictado de la sentencia, 31 de julio de 2007 .

b) Ausencia de dolo en la acusada, quien encontró la tarjeta en el lavadero de la estación de servicio y la empleó en la creencia de que estaba cancelada, no concurriendo tampoco alteración del documento en tanto en cuanto que en las operaciones realizadas por Dña. Victoria no se requería firma de los justificantes. Los justificantes son meras copias y la transacción mercantil se perfecciona a través de los TPV independientemente de que firme o no documento alguno, alegando que de hecho si no se acepta el pago al usar el datafono no se realiza la compra aún cuando se firme el documento o recibo.

c) La indemnización por daños morales es una mera alegación exenta de toda prueba documental en cuanto a su incorporación en los ficheros ANEF. A la acusada en la nómina de 2007 se le detrajo la cuantía oportuna para indemnizar al perjudicado, siendo que CAMPSA S.A. no lo abonó al Sr. Amadeo hasta abril de 2008.

d) Procede la apreciación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , con reducción de la pena a imponer en dos grados.

e) En cuanto a la responsabilidad civil debe imputarse a Campsa ya que fue ésta mercantil la que retuvo las cantidades a abonar al denunciante.

Solicitó se declarase la absolución de su defendida por prescripción del delito y subsidiariamente por entender que no concurría ilícito penal de falsedad en documento mercantil. En su defecto, se estimase la apreciación de la reparación del daño como muy cualificada para junto con las otras dos atenuantes referidas en sentencia rebajar la pena en dos grados, y la imposición de las costas al denunciante por interponer denuncia después de haber recibido la reparación del daño causado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; no obstante en cuanto a la valoración probatoria, el juzgado de instancia penal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECr y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En base a tales principios tiene declarado reiterada jurisprudencia, que debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: i) la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso, practicadas en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que constituyan por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.; ii) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo, o cuando las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma insuficiente y resulten excesivamente abiertas o indeterminadas; iii) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, iv) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia ( SSTC 167/2002 , 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999 ).

Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos.

SEGUNDO.- Prescripción del delito.

La primera cuestión a resolver en orden lógico es la prescripción de los hechos. Y en este sentido entendemos, como resolvió la juez a quo, que los hechos no están prescritos. Efectivamente el transcurso del tiempo produce, a través de la prescripción, importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, en el sentido que reclama la seguridad jurídica como uno de los principios que informan nuestro ordenamiento legal, y que aparece recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , operando en el derecho penal de modo singularmente eficaz pues se configura en el art. 130 del Código Penal como una de las formas de extinguirse la responsabilidad criminal, señalando seguidamente el art. 131 determina los plazos en los que se instrumenta.

Siendo causa de exención de la responsabilidad, procedería la absolución de la recurrente de apreciarse la prescripción alegada.

Establece el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 17 de julio de 2009 y de 23 de noviembre de 2009 entre otras muchas, que el valor al que sirve la figura de la prescripción penal, ' es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito' ( STC 29/2008, de 20 de febrero ; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre ), a los efectos de garantizar 'su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre ,; 29/2008, de 20 de febrero ; y 79/2008, de 14 de julio ), razón por la cual 'no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que (...) se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado' ( STC 29/2008, de 20 de febrero )'.

La jurisprudencia ha distinguido, en la conceptuación de la prescripción, entre la llamada prescripción intra processum y la prescripción extra processum, de las que deriva el mismo efecto que es la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de determinado tiempo en que el proceso ha estado paralizado, en la primera, y en la segunda por el transcurso de determinado tiempo sin que se haya dirigido el procedimiento contra el supuesto sujeto autor de la infracción penal por que se procede; en ambos casos, el tiempo viene necesariamente determinado en el Código Penal. En el caso que nos ocupa estaríamos en presencia de un supuesto de prescripción intra processum, ya que el presunto período de inactividad se habría producido una vez ejercitada la acción penal.

La defensa fija como dies a quoel de interposición de la denuncia, 30 de julio y como dies ad quemel de dictado de la sentencia, 31 de julio de 2007 . La apreciación no es correcta; se parte de la premisa errónea de que no existen actos procesales de contenido interruptivo, -además de obviar que el dies a quo conforme al art. 132.2.I CP y ya reconocía la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiempo atrás, es aquel acto procesal por el que se dirige el procediimiento contra el responsable, no la interposición de la denuncia-.

La prescripción no cuenta con los ítems que la letrada refleja en su recurso. Un procedimiento puede prolongarse en el tiempo sin que se haya incurrido en inactividad procesal prescribiente y alcanzar plazos de enjuiciamiento muy prolongados sin producirse la prescripción. Lo que la seguridad jurídica que integra la figura prescriptiva pretende es, precisamente, evitar esa inactividad admitiendo que el plazo de prescripción pueda interrumpirse por actos procesales dotados de contenido prosecutorio. Respecto a las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción ha venido el Tribunal Supremo estableciendo una doctrina, reflejada entre las más recientes en Sentencia de 21 de noviembre de 2011 , favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132.2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento.

Evidentemente por tanto, solo las resoluciones judiciales interrumpen la prescripción y no los actos de parte, y solamente puede interrumpirse en aquellos casos en que se realicen verdaderas actuaciones de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12.b). Así interrumpen la prescripción -recordando que el dies a quoes de la resolución que dirige el procedimiento contra el acusado-, las resoluciones que acuerdan diligencias de instrucción necesarias, la práctica de las mismas -declaración de imputados, testificales, periciales necesarias para calificar-, el auto de prosecución del procedimiento por los trámites del abreviado, el auto de apertura de juicio oral, la resolución de remisión del procedimiento al juzgado de lo penal para enjuiciamiento, el auto de señalamiento de vista y admisión de pruebas, las eventuales suspensiones del plenario por motivos legales, la celebración de la vista, la sentencia, la providencia de admisión del recurso de apelación, la remisión de las actuaciones para resolución ante la Audiencia Provincial, la diligencia de reparto y designa de ponente, etc.

En todo caso el período prescriptivo del art. 132 CP viene determinado por la pena prevista para el tipo penal en abstracto como exige el Tribunal Supremo ( STS de 24 de julio de 2012 que recuerda el Pleno General de dicha Sala de 29 de abril de 1997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008), por el delito no ya objeto de acusación, sino en el momento procesal en el que nos encontramos, ha sido objeto de condena. Así, en primera instancia delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2º CP , castigado en el momento de los hechos, previos a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con pena privativa de libertad de seis meses a tres años, además de multa, y con un plazo de prescripción según la redacción del artículo 131 entonces vigente, de cinco años; y como consecuencia del recurso interpuesto, ya adelantamos, delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP , castigado con pena de seis meses a dos años de prisión y con plazo de prescripción de tres años (redacción del art. 131 CP anterior a la vigente).

En el caso de autos no se ha incurrido en plazo de prescripción. Efectivamente se han producido períodos de paralización muy amplios, pero ninguno de ellos, ni siquiera desde la remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal, donde se dictó una providencia de suspensión del señalamiento, hasta que se dictó el auto de admisión de prueba, más de dos años y medio, que no obstante no implica prescripción ni con la calificación jurídica recurrida, que remite a un plazo de prescripción de cinco años, ni con la que finalmente, se adelanta, será objeto de condena, tres años conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, existiendo actos procesales interruptivos con contenido sustancial, no pudiendo tener acogida la pretensión de la defensa de que la prescripción opera sin interrupciones desde la interposición de la denuncia hasta el dictado de sentencia.

TERCERO.- Inexistencia de falsedad en documento mercantil.

Se cuestiona la concurrencia de delito de falsedad alegando por un lado, ausencia de dolo en la acusada quien encontró la tarjeta en el lavadero de la estación de servicio y la empleó en la creencia de que estaba cancelada. Y por otro lado se discute la propia alteración del documento en tanto en cuanto que en las operaciones realizadas por Dña. Victoria no se requería firma de los justificantes, afirmándose la atipicidad de los hechos ya que la transacción mercantil se perfecciona a través de los TPV independientemente de que firme o no documento alguno.

El primer motivo debe ser desestimado. La revisión de los presupuestos que integran la categoría del dolo, aun cuando pueda afirmarse su mayor relevancia normativa, ha sido cuestionada de forma nuclear por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que dicha revisión comporta también una nueva valoración de los datos informativos que suministra la prueba personal pues el juicio sobre el dolo también se asienta sobre datos de hecho. En consecuencia, consideramos conforme a los límites revisorios de esta segunda instancia, que la juez a quo llega a una conclusión parca pero suficiente, razonada y racional respecto a la imputación realizada a la acusada que incluye, evidentemente, la conciencia y voluntad del delito. Dña. Victoria refirió en su declaración que encontró la tarjeta Visa Carrefour en el lavadero de coches y que realizó la primera operación en la creencia de que habría sido anulada, cosa que verificó que no era así. Añadió que en cada ocasión que la usó pensó que habría sido anulada, comprobando que no había ocurrido puesto que las operaciones se realizaban, lo que viene a sustentar una clara renovación del dolo con cada nueva operación, admitiendo además la recurrente, que las firmas de los reportes de la tarjeta de crédito podía haberlos realizado ella si bien no lo recordaba por el tiempo transcurrido. Ante dichas afirmaciones de la acusada, entendemos ajena a toda valoración estrambótica o irracional la conclusión de que Dña. Victoria tenía conciencia y voluntad de los hechos por los que ha sido acusada y que concurre por tanto, dolo en su conducta.

Respecto al segundo motivo alegado en este apartado por la defensa de la Sra. Victoria , el mismo debe prosperar, pero con alcance parcial. Esta Sala entiende efectivamente, que no estamos en presencia de un documento mercantil pero no por las razones expuestas por la recurrente. Ello nos llevará a replantear el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia.

En este sentido, esta Sala es conocedora de la existencia de decisiones del Tribunal Supremo en las que se afirma sin ambages la mercantilidad de los documentos emitidos en operaciones de pago electrónico en los que se estampa la firma de aceptación del mismo y, por tanto, la naturaleza del delito como de falsedad en documento mercantil, cuando mediante aquella, sea imitativa o no de la del titular, se crea una apariencia de intervención de personas que no la han tenido en el concreto acto contractual o jurídico que se documenta. Ahora bien, la existencia de dicha jurisprudencia de la que se hace expreso eco la sentencia de instancia, no impide a este Tribunal provincial separarse de dicha calificación en consideración a argumentos hermenéuticos sobre el alcance de la mercantilidad del documento a efectos penales y sobre la necesaria distinción a efectos típicos de la frontera entre la falsedad en documento privado y mercantil.

Ciertamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de su indiscutible autoridad y su función integradora o complementadora del ordenamiento jurídico, no es fuente vinculante de derecho ni, por ahora, comporta un mandato fuerte o inescindible de sometimiento a los tribunales inferiores.

Así, desde el máximo respeto a la doctrina de la Sala de lo Penal, debemos partir, en todo caso, de las propias dudas del Tribunal Supremo en la determinación o delimitación de un concepto cerrado de mercantilidad documental a efectos penales. En varias resoluciones, la Sala de lo Penal ha eludido expresamente la definición de tales objetos típicos, pudiéndose observar en su jurisprudencia, al hilo de dicha indefinición, planteamientos diversos, por no decir enfrentados, sobre el alcance de la mercantilidad documental. Sirva como ejemplo de lo anterior la STS, 4 de enero de 2002 - paradigmática, en cuanto a la amplitud del concepto- en la que se propone bajo una fórmula de numerus apertusla inclusión en el contorno descriptivo del tipo del artículo 393 CP , de todo clase de documentos que incorporen actos objetiva o subjetivamente mercantiles (albaranes, facturas, títulos valores, contratos etc.), reiterada entre las más recientes en Sentencia de 18 de diciembre de 2012 .

Por el contrario, las SSTS, entre otras, 13 de junio 2003 , 23de febrero de 2001 , 22 de diciembre de 1998 , en consideración a las graves consecuencias de pluspunición que se derivan de la calificación mercantil del objeto falsario respecto a la modalidad de falsedad en documento de naturaleza privada, han abogado por un concepto estricto de mercantilidad a la luz de las previsiones expresas contenidas en el Códigos de Comercio u otras leyes mercantiles especiales, desechando pro reo fórmulas funcionalistas vinculadas a la mercantilidad objetiva o subjetiva de la concreta operación o acto jurídico que se documenta.

Tomando pues, la propia inestabilidad conceptual del documento mercantil a efectos penales y en relación con en el supuesto que nos ocupa, no identificamos las notas de mercantilidad que justificarían el juicio de tipicidad, objeto de impugnación. Desde una posición hermeneútica restrictiva del marco de aplicación del delito de falsedad de documento mercantil, en atención a su pluspunición respecto a otros comportamientos falsarios, debemos identificar la razón que, a la postre, justifica que un comportamiento que habitualmente se presenta como instrumento de conductas defraudatorias merezca no sólo más reproche punitivo que la falsedad en documento privado sino que además permite la punición por separado respecto a los delitos de fraude que le acompañan, a diferencia de la segunda modalidad cuya estructura absorbe el disvalor del resultado perjudicial y el ánimo defraudatorio.

Para ello, resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 393 CP , pues sólo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, es constante en afirmar, ya sea des de posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 393, que lo que se pretende proteger es el seguridad del tráfico mercantil. Pero al hilo de la precedente afirmación surge irremediablemente una nueva cuestión, en concreto si puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual en la que una de las partes es un comerciante, es susceptible de factor a la seguridad del tráfico mercantil, como bien jurídico protegido.

La repuesta al entender de este Sala ha de ser negativa. El referido bien jurídico no puede ser considerado desde una perspectiva individual, en cuanto su razón de protección no se justifica porque la falsedad se proyecte en una determinada relación jurídica, por que para ello sería suficiente el ámbito protegido por el artículo 395 CP . En efecto, la naturaleza del bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil adquiere una proyección social, colectiva y general y aquí reside, precisamente, la causa que justifica de su mayor protección penal, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo. Es por ello que sólo las falsedades de documentos mercantiles que pueden afectar potencialmente a un número indeterminado de personas ajenas a las que intervienen en el negocio jurídico concreto o al sistema general de intercambio mercantil son susceptibles de lesionar dicho bien jurídico y, por ende, subsumibles en el ámbito del artículo 393 CP .

La anterior conclusión se refuerza con distintos argumentos. Desde un punto de vista sistemático, la conducta falsaria sobre el documento mercantil se equipara en sus consecuencias a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales que también comparten la naturaleza del bien jurídico público y colectivo, en cuanto se pretende proteger la confianza de los ciudadanos en la ordenación normativa de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos.

Como argumento de interpretación histórica cabe también referirse a la atención redacción que se daba al artículo 303 CP , texto de 1973, precedente del actual artículo 393, en el que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba extremadamente el motivo de protección del bien jurídico en cuanto los documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su operatividad abstracta, sí incorpora evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. La nueva definición típica no incorpora dicha precisa referencia pero ello no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

De lo anterior resulta evidente conclusión afirmar que la simulación de intervención de terceras personas mediante la utilización de un instrumento de pago electrónico -supuesto que en definitiva es objeto de condena según los fundamentos jurídicos de la sentencia aún cuando nominalmente se refiera al apartado segundo y no al tercero del art. 390.1 CP -, firmando los documentos que acreditan el pago ya efectuado, no constituye objeto mercantil a efectos penales. Y ello porque no hace referencia a un acto de intercambio mercantil, dada la naturaleza de la operación contractual de bienes para consumo a cambio de precio, que de manera alguna puede reputarse acto de compraventa mercantil ( artículo 325 Código de Comercio , y jurisprudencia que lo desarrolla). Por otro lado carece de eficacia más allá de la relación inter partes ni potencialidad alguna para lesionar la seguridad del tráfico mercantil.

Por ello, los actos falsarios de suposición de intervención de la Sra. Victoria deben reputarse falsedades de documento privado del artículo 395 CP , lo que no supone vulneración del principio acusatorio. El principio acusatorio se desenvuelve en el derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes; y ello ocurre en el caso de autos en el que existe una clara homogeneidad. La nueva calificación jurídica en que se traduce la condena en realidad y desde el punto de vista penológico nos sitúa en el mismo umbral mínimo por el que fue condenada la recurrente, seis meses de prisión y un año menos en el umbral superior, dos años de prisión y exclusión de toda pena de multa.

Como ya dijimos en el fundamento jurídico segunda, la nueva calificación jurídica exigiría un distinto plazo prescriptivo, de tres años, que tampoco habría sido alcanzado.

CUARTO.- Indemnización por daños morales.

Los daños morales se justifican según la sentencia, en el hecho de que el perjudicado tuvo que soportar las cantidades que se le repercutían en su cuenta y en que fue incorporado a archivos de impagados. Situación ésta que entendemos que produce un claro daño moral y eventualmente económico y que trae causa no del retraso de Campsa en abonar las cantidades al Sr. Amadeo , sino en el ilícito penal atribuido a la recurrente.

No obstante, la indemnización que se fije no puede tener una finalidad resarcitoria sino simplemente compensatoria del dolor causado y que debe fijarse de forma prudente, pues el daño moral no puede estimarse o medirse de forma objetiva.

Es cierto que las consecuencias de la actuación de la Sra. Victoria implicaron una incursión en registros de morosos como se ha acreditado documentalmente como refiere en su impugnación del recurso la acusación particular, al folio 29 de las actuaciones. No obstante la cuantía por la que se produjo dicha inclusión no era muy alta, 52,69 euros, no siendo especialmente difícil conseguir la exclusión de dichos listados, inclusión que por otro lado no se ha determinado temporalmente en cuanto a su prolongación en el tiempo. A ello hay que añadir que se produjo también el rápido resarcimiento del perjudicado por parte de la gasolinera, por lo que entendemos que los daños morales han de reducirse, justificadamente, a la cantidad de 500 euros.

QUINTO.- Atenuante de confesión.

La juez a quo apreció como atenuantes las de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y reparación del daño en cuanto que existía indemnización al Sr. Amadeo . La recurrente pretende en su petitumse aprecie la reparación del daño como muy cualificada, si bien en el cuerpo del recurso lo que pretende es que se reconozca la atenuante de confesión.

Pues bien, como declara la STS de 23 de febrero de 2010 , con cita de muchas otras, los requisitos de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

La atenuante en consecuencia, sostenida como se pretende en el reconocimiento al Sr. Amadeo de la autoría de los hechos por parte de la Sra. Victoria antes de la interposición de la denuncia, deviene inaplicable.

Tampoco podemos considerar la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP como muy cualificada; baste decir que su apreciación reclama la identificación de una voluntad directa y personal en el inculpado, de asunción del daño y de una voluntad de aminoración o de reparación que no puede observarse de manera alguna en un supuesto, como el que nos ocupa, en el que el acto reparador lo realiza un tercero, la mercantil para quien trabajaba la acusada quien detrajo las cantidades defraudadas del finiquito de la Sra. Victoria , por lo que no se puede transferir efecto reductor de la culpabilidad; si no apreciamos la atenuante, pronunciamiento no obstante no recurrido, menos su carácter como muy cualificada.

No obstante, por voluntad impugnativa, entendemos que la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser considerada como muy cualificada. En el procedimiento se aprecia una clara paralización entre que se remiten las actuaciones al juzgado de lo penal, 13 de mayo de 2010 y el dictado del auto de admisión de prueba y señalamiento de vista, 15 de marzo de 2013, dos años y diez meses que nos acercan al período prescriptivo sin alcanzarlo; pero es que además en la causa se identifican trámites claramente innecesarios que dilataron la inicialmente ágil instrucción, así la reiteración de las declaraciones del perjudicado y de la encargada de la estación de servicio, la admisión improcedente de diligencias complementarias interesadas por el fiscal en el trámite del art.780.2 LECr , -en concreto, la incorporación de los antecedentes penales del imputado, que ya obraban, folio 86 y que no obstante vuelven a recabarse, folios 92 y 93, y cuya práctica en todo caso se acordó meses haber sido dictado el auto de procedimiento abreviado-, o el traslado sucesivo y no simultáneo a las acusaciones para calificar, lo que se ha traducido en que unos hechos cometidos en 2007 se enjuicien 6 años después.

Ello nos lleva a estimar procedente la reducción de la pena a imponer en dos grados y en consecuencia, en el arco dosimétrico punitivo de un mes y medio a tres meses de privación de libertad, imponiéndosele en concreto la pena privativa de libertad en su límite inferior un mes y medio de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pena de prisión que por aplicación del previsión del art. 71.2 CP , no recabado el consentimiento para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, en todo caso, más aflictiva que las penas que recaen sobre el patrimonio, por la pena de multa a razón de dos cuotas diarias por cada día de privación de libertad ( art. 88.1 CP ), en concreto, noventa días de multa. Respecto a la cuota de multa a imponer, atendiendo a la absoluta ignorancia de la capacidad económica de la acusada que no fue revelada en el acto de la vista más allá de manifestar que cometió los hechos por necesidad económica ignorándose también si dicha situación se ha prolongado en el tiempo, se entiende procedente imponer una cuota diaria de cinco euros.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

No alcanzamos a entender la fundamentación de la recurrente bajo este epígrafe pretendiendo la condena de Campsa S.A. La responsabilidad civil se deriva naturalmente de la comisión de unos hechos constitutivos de infracción penal, imponiéndose al criminalmente responsable ( art.116.1 CP ). En consecuencia, será la acusada condenada quien resulte condenada al abono. No obstante se ha de hacer una precisión. La condena en el presente caso se produce por la comisión de un delito de falsedad y no de la estafa pretendida concursalmente. La juez a quo fundamenta la falsedad en aquellas operaciones en que hubo la recurrente de simular la intervención del titular de la tarjeta en los tickets justificativos de compra, lo que no ocurre, según los hechos probados, en las recargas telefónicas, que ascienden, según la documental aportada a 90 y 10 euros, un total de 100 euros. Si las recargas telefónicas no típicas como estafa y se han excluido del art. 392 CP , es evidente que no pueden generar indemnización por daños y perjuicios, por lo que tal cantidad ha de detraerse de la fijada en la sentencia de instancia. Ello sin perjuicio de que el denunciante pueda acudir ante la jurisdicción civil para reclamar tal cantidad. Así el montante indemnizatorio por daños y perjuicios, excluidos los morales, será de 49,84 euros.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada, no apreciándose temeridad ni mala fe en la recurrente, se declaran de oficio. La inexistencia de pronunciamiento absolutorio en la instancia implica el mantenimiento de la condena a las costas causadas en la instancia.

Señalar no obstante que resulta inexplicable para esta Sala la petición de imposición de costas a la acusación particular por parte de la recurrente al margen de lo previsto en el art. 123 CP , debiendo recordar que en todo la recuperación de las cantidades ilícitas no hace desaparecer el delito y que se falta a la verdad cuando se afirma que el Sr. Amadeo ya había obtenido la devolución de las cantidades detraídas de su cuenta cuando interpuso la denuncia.

Fallo

La SALA ACUERDA haber lugar, parcialmente al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Victoria contra la sentencia de 31 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona en Procedimiento Abreviado nº 243/2010, cuya resolución revocamos y en su consecuencia, ABSOLVEMOSa Victoria , del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusada, CONDENÁNDOLAcomo autora de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de reparación del daño, y la de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 90 días de multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

CONDENAMOS a Victoria a indeminzar a Amadeo en la cantidad de 549,84 euros en concepto de daños y perjuicios, cantidad que devengará el interés legal procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

Se imponen las costas procesales de la instancia a Victoria , incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.