Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 111/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: CC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000111/2015

NIG: 3800631220090018918

Resolución:Sentencia 000142/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000066/2010-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 5) de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Condenado Marino Carmela Pena Rubianes Paloma Aguirre Lopez

Querellante Nieves Leopoldo Pastor Llarena

Querellante Aurora Leopoldo Pastor Llarena

Querellante Luis Enrique

Querellante Ceferino

Querellante Isidro

Querellante Miriam

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de abril de 2016.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 111/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº cinco de Arona, procedimiento abreviado número 66/2010, seguido por delito de estafa contra Marino , representado por la Procuradora Sra. Aguirre López y defendido por la Letrada Sra. Pena Rubianes. Ejercen la acusación particular Nieves , Miriam , Aurora , Isidro , Ceferino y Luis Enrique , representados por el Procurador Sr. Pastor Llarena y dirigidos por el Letrado Sr. Álamo González. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número cinco de Arona para la investigación de un delito de estafa fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.5 y 6 y 74.2 CP , estimó autor de la misma al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de prisión de dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.400 €. Asimismo solicitó que se le condenara a indemnizar a Nieves , con la cantidad de 10.600 €; a Miriam , con la cantidad de 11.200 €; a Aurora , con la cantidad de 11.000 €; a Isidro , con la cantidad de 9.000 €; a Ceferino , con la cantidad de 7.700 €; y a Luis Enrique , con la cantidad de 3.000 €.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º CP (redacción actual), y pidió que le fuera impuesta una pena de cuatro años de prisión y multa. Asimismo, pidió que se le condenara a indemnizar Nieves , con la cantidad de 10.600 €; a Miriam , con la cantidad de 11.200 €; a Aurora , con la cantidad de 11.000 €; a Isidro , con la cantidad de 9.000 €; a Ceferino , con la cantidad de 7.700 €; y a Luis Enrique , con la cantidad de 3.000 €. Y pidió que estas cantidades fueran incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega.

Cuarto.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Quinto.- Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE se anunció la presentación de un voto particular concurrente con el fallo.

Primero.- El acusado, Marino , con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, urdió un plan para conseguir que Doña Nieves , Doña Miriam , Doña Aurora , Don Isidro , Don Ceferino y Don Luis Enrique , le entregaran distintas cantidades de dinero.

Para ello, ideó un plan de negocios enormemente atractivo con el que persuadir a las futuras víctimas para que le entregaran distintas cantidades dinerarias a modo de inversiones. De este modo, en los primeros meses del año 2005 el acusado contactó con los perjudicados a través de amigos y conocidos y les explicó que por su dedicación profesional a la fisioterapia, tenía en proyecto poner en funcionamiento varios centros de masajes con spa, en distintos hoteles. Especialmente se refirió a uno de los hoteles que ya estaba funcionando de la Isla de Tenerife. Para conseguir captar el interés de los perjudicados por participar en el negocio, les remitió a todos ellos unos documentos en los que se exponía el negocio que pretendía poner en marcha y en el que los perjudicados participarían como socios partícipes en la sociedad que sería constituida conjuntamente por todos ellos para su explotación, y en la que era previsible obtener extraordinarias ganancias.

La aparente solvencia empresarial con la que se presentaba, la escasa formación y pericia de los perjudicados en el ámbito empresarial y de los negocios, la idea de constituir una sociedad que iban a fundar conjuntamente y en la que iban a ser todos partícipes, gestionando el negocio de forma transparente, y el hecho de contactar con los perjudicados a través de amigos y conocidos, permitió al acusado ganarse su total confianza.

Sin embago, la sociedad que iban a constituir conjuntamente ya lo había sido en el momento en que los perjudicados -ignorando tal circunstancia- realizaban sus aportaciones. Esta sociedad, con la denominación EMOCION 3000 S.L. y CIF B84348804, fue constituida por un tercero cuya relación con la trama no consta el día 10 de Mayo de 2005 con un capital social de 3006,00 euros, y desde el mismo día de su fundación el acusado dispuso de un poder general con amplias facultades para obligarse a contratar en nombre de la citada mercantil. Finalmente, el 27 de julio de 2005 el acusado adquirió el 100% de las participaciones sociales mediante la oportuna escritura de compraventa, hecho que oculto a los denunciantes (que creían que la sociedad todavía no había sido fundada) a fin de poder maniobrar sin cortapisas. Como no podía se de otra manera, tras la compra de la sociedad el acusado se autonombró pra el cargo de administrador único.

El acusado aparentó que estaba siguiendo los pasas acordados y ocultó que ya disponía de una sociedad mercantil. De este modo, haciéndoles creer que el negocio sería explotadao por la sociedad en la que todos iban a participar con aproximadamente un 1% del capital por cada 1.000 € desembolsados, consiguió que fueran haciendo diversas aportaciones. Así, Nieves le entregó un total de 10.600 € (6.000 € el día 3 de mayo de 2005, 3.000 € el 20 de mayo, 1.000 € el 14 de julio, y 600 € el 14 de octubre); Miriam un total de 11.200 € (6.000 € el 3 de mayo, 1.200 € el 23 de mayo, 600 € el 15 de julio, 1.100 € el 15 de septiembre, 1.200 € el 14 de octubre, y 1.100 € con posterioridad); Aurora un total de 11.000 € (10.000 € el 31 de mayo y 1.000 € el 14 de octubre); Isidro un total de 9.000 € (3.000 el 31 de mayo y 6.000 con posterioridad); Ceferino un total de 7.700 € (3.000 € el 31 de mayo, 3.000 € el 6 de julio y 1.700 € el 18 de octubre; y Luis Enrique 3.000 €, el 17 de julio de 2005.

El acusado hizo suyas esas cantidades y dispuso de ellas a su voluntad, ocultó a los perjudicados que la sociedad Emociom, S.L. ya había sido constituida, no les dio participación alguna en la misma ni en los resultados de la explotación del negocio. Hasta la fecha ninguno de ellos ha recuperado ninguna de las cantidades entregadas ni ha recibido nada a cambio de las mismas.

Fundamentos

Primero.- 1.- El acusado ha admitido la certeza de las transferencias de efectivo que cada uno de los perjudicados ( Nieves , Miriam , Aurora , Isidro , Ceferino y Luis Enrique ) realizó a su favor en concepto de aportaciones a la sociedad Emociom, S.L. que, según el acuerdo de todas las partes, iba a ser fundada por todos ellos inmediatamente después para desarrollar un negocio de explotación de servicios de prestación

de masajes en diversos hoteles. Estas transferencias se encuentran además documentadas en la causa.

Según admitió el acusado, y confirmaron todos los perjudicados en sus declaraciones en el acto del juicio oral -con la excepción del Sr. Luis Enrique , que no pudo comparecer en el acto del juicio por razones de salud-, esas cantidades de dinero se entregaban en concepto de aportaciones al capital de la sociedad que, con el nombre Emociom, S.L., iban a fundar todos ellos conjuntamente. El acusado manifestó a cada uno de los perjudicados que su participación se iba a corresponder con un 1% del capital social por cada 1.000 € invertidos.

Para articular el engaño utilizado (la afirmación falsa de que se trataba de aportaciones de capital a la sociedad que iba a explotar el negocio), el acusado se sirvió, en primer lugar, de la buena fe de Nieves y Miriam , con quienes había establecido una relación de amistad tras coincidir varias veces con ellas en cursos de formación profesional relacionados con la actividad desarrollada por aquellas, la psicología. Ambas llegaron a viajar a Tenerife para visitar alguno de los hoteles en los que, supuestamente, el acusado tenía avanzada negociaciones para implantar su negocio. La Sra. Nieves trasladó de forma plenamente convincente al Tribunal cómo, en aquel momento, estaba convencida de la realidad del negocio e ilusionada con tomar parte en él; y que incluso pidió al acusado, al que entendía que le unía una sólida amistad, que le presentara al responsable del hotel para conocer más detalles, si bien el acusado le hizo creer que ello no era posible sin que tal negativa, en aquel momento, despertara sus recelos.

Las Sras. Nieves y Miriam -convencidas por quienes creían su amigo de la oportunidad que representaba el negocio- fueron utilizadas por el acusado, como gancho para los otros perjudicados: de buena fe, transmitieron su ilusión por el proyecto de negocio y su plena confianza en el acusado, a varios de sus amigos (el resto de perjudicados) a los que pusieron en contacto con el Sr. Marino . Éste se trasladó a Zaragoza y, tras exponerles la idea presentándoles la documentación que había elaborado, terminó por convencerles de que se prestaran a invertir en el negocio.

El Sr. Ceferino también viajó a Tenerife -por razones personales- y contactó con el acusado, que no dudó en mostrarle en un hotel el 'modelo de negocio' que iba a desarrollar la sociedad común.

Es decir, en un primer momento y durante los meses posteriores a mayo de 2005 -cuando los acusados realizan sus aportaciones- todos los perjudicados confiaban en que, tal y como les había hecho creer el acusado, sus aportaciones lo eran al capital de la sociedad que iban a constituir. El grueso de las aportaciones se realiza en mayo de 2005, si bien algunas entregas

se realizan también en julio; existen, finalmente, algunas aportaciones menores que se producen en octubre de 2005, y que se llevan a cabo -así lo manifiestan los testigos- por algunos de ellos a los que el acusado presiona haciendo creer que si no acceden a realizarlas existía un peligro muy alto de que se perdiera todo lo invertido.

2.- Todos los testigos trasladaron al Tribunal de forma clara y convincente que el acusado siempre les dijo que la sociedad no existía y que iba a ser fundada por todos ellos para iniciar el negocio; y en todos los casos confirmaron al Tribunal que solamente supieron que la sociedad ya existía cuando, iniciado este procedimiento penal, su abogado les informó de que la sociedad Emociom, S.L. había sido ya constituida en mayo de 2005. Esta circunstancia resulta especialmente reveladora del engaño urdido.

Sin embargo, el acusado utilizó diversas excusas para justificar que la sociedad no se constituía: que disponía de poco tiempo, porque se encontraba muy ocupado viajando para ir cerrando los convenios con diferentes hoteles en los que se iba a implantar el negocio; y la dificultad de trasladarse a un lugar en el que todos los inversores (los perjudicados) estuvieran presentes. De hecho, es el transcurso de varios meses sin tener noticias de la marcha del negocio y sin haber sido llamados para constituir la sociedad lo que empieza a despertar las sospechas de los denunciantes: incluso la Sra. Nieves explicó convincentemente al Tribunal (posiblemente ella era una de las menos dispuestas inicialmente a aceptar que habían sido estafados, tanto por su amistad con el acusado como por el hecho de sentirse responsable de la participación como inversores de sus otros amigos) que en un principio le costaba entender por qué no constituían la sociedad, si bien aceptaba la justificación ofrecida por el acusado de que era preciso cerrar primero algunos convenios, especialmente con Iberostar; pero que no pudo evitar sospechar cuando, pasados varios meses, el acusado llegó a decirle que el convenio con Iberostar ya estaba cerrado pero que era preciso esperar a otros trámites antes de constituir Emociom, S.L.

Lo cierto, sin embargo, es que la sociedad ya había sido constituida en fechas muy próximas a las de las aportaciones de dinero por los perjudicados: el grueso de las aportaciones fue realizado en mayo de 2005, y la sociedad 'Emociom, S.L.' ya había sido constituida el 10 de mayo de 2005 por un tercero, si bien con plenos poderes de administración conferidos al acusado Marino ; y todas las participaciones de la sociedad habían sido adquiridas por él el 27 de julio de 2005. Como se ha dicho, este hecho fue ocultado por el acusado a los perjudicados, a los que hizo creer que la sociedad todavía no había sido constituida y que por eso no era posible formalizar las participaciones en la misma.

Es más, incluso una parte relevante de los pagos realizados por los perjudicados se produce cuando la sociedad ya había sido constituida y el acusado era administrador único de la misma (circunstancia que siempre les ocultó); e incluso parte de los pagos tiene lugar después de que el Sr. Marino se hubiera convertido en propietario único de la sociedad. Sin embargo, siempre ocultó a los perjudicados la existencia de la sociedad, y les hizo creer que iba a ser fundada conjuntamente por todos ellos (como socios fundadores) más adelante.

3.- El acusado mantuvo que la razón por la que no dio entrada en la sociedad a los perjudicados fue porque estos no desearon convertirse en socios. Según su versión de los hechos, tras realizar sus aportaciones, prefirieron no convertirse en socios y pretendieron que el acusado les devolviera su aportación incrementada con un interés, algo que no le resultó posible por falta de efectivo.

La explicación ofrecida por el acusado carece de credibilidad: todos los testigos coincidieron -y sus explicaciones y aclaraciones, al contrario de las ofrecidas por el acusado, sí que resultaron creíbles y convincentes- en que su intención fue la de participar en la sociedad que iban a constituir conjuntamente; que no entendían por qué razón el acusado no realizaba los trámites para la constitución; y que solamente supieron que la sociedad ya existían cuando, iniciadas las diligencias penales, su abogado tuvo acceso a la documentación.

Todos los perjudicados deseaban formar parte de la sociedad que, según les había hecho creer el acusado, iba a poner en marcha el fantástico negocio de masajes que les había presentado, y con esa intención van realizando aportaciones relevantes de dinero entre mayo y octubre de 2005. Y si la sociedad ya existía desde el propio mes de mayo (el acusado era inicialmente su administrador y propietario único desde el mes de julio), la ocultación de tal circunstancia a todos los perjudicados no tenía otra explicación que la de que no tenía realmente ninguna intención de darles entrada en ella; y esa falta de voluntad de cumplir con su parte del acuerdo (los perjudicados ya le habían entregado el dinero) existía desde el primer momento de los hechos.

Es decir: les convenció de que tenían que hacer las aportaciones para convertirse en socios de la sociedad que iba a desarrollar un fantástico negocio; pero no tuvo nunca intención de hacerles partícipes del negocio en cuestión. El engaño fue inicial.

4.- Para completar el dibujo de los hechos, debe aludirse a la documentación unida a los folios 471 y ss. de las actuaciones, donde aparecen documentos correspondientes a las liquidaciones del impuesto de sociedades de Emociom, S.L. correspondientes a las anualidades 2005-2009, y donde puede comprobarse el volumen de facturación de la empresa en ese período de tiempo y las cantidades destinadas al pago de salarios (si bien es oportuno subrayar que se trata de la auto liquidación de impuestos presentada la administración tributaria por el propio acusado). La conclusión resulta evidente: el negocio fue puesto en marcha por el acusado, y se produjeron beneficios; pero los perjudicados no recibieron participación social alguna; no participaron en forma alguna en la sociedad, en el negocio o en los beneficios, de los que en ningún momento fueron informados; y ni siquiera recuperaron el dinero que entregaron al acusado. Es decir: entregaron su dinero, por el que no recibieron nada a cambio; y el acusado explotó el negocio en el que ellos creían estar invirtiendo como socios. Resulta evidente para el Tribunal que el acusado puso en marcha para sí mismo el negocio utilizando el efectivo que le dieron los perjudicados y a cambio del cual no les entregó absolutamente nada.

Segundo.- 1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP . El acusado obtuvo de los perjudicados la entrega mediante transferencia de diferentes cantidades haciéndoles creer que iban a participar conjuntamente - el acusado y los perjudicados- en la constitución de una sociedad, que se iba a denominar Emociom, S.L., con la que explotarían un negocio de servicio de masajes en establecimientos hoteleros conforme al modelo de negocio que les había expuesto personalmente. Sin embargo, y a pesar de que recibió el dinero, en ningún momento tuvo intención de cumplir, ni cumplió, con su parte del acuerdo, y utilizó el dinero recibido en su propio beneficio: durante el período de tiempo que va de mayo a octubre de 2005 les fue dando excusas para justificar la falta de constitución de la sociedad cuando lo cierto es que la misma ya había sido constituida en mayo de 2005 y era de su propiedad exclusiva desde el mes de julio. Desde entonces el acusado explotó el negocio de masajes por su cuenta y en su propio beneficio, y ni dio participación en el negocio a los perjudicados, ni les transmitió las participaciones sociales de que eran acreedores. Los perjudicados no han recibido hasta la fecha justificación alguna del destino de su dinero, ni se les ha ofrecido participación en la sociedad ni devuelto las cantidades entregadas.

Es decir, el acusado alcanzó un acuerdo (contrato) con los perjudicados (ellos le transferían efectivo para poner en marcha un negocio a cambio de recibir un 1% del capital social de la sociedad que iban a constituir conjuntamente para explotar el negocio) sin tener en ningún momento intención de dar cumplimiento a la parte que a él le correspondía; utilizó un contrato o acuerdo como cauce para obtener, provocando mediante su engaño la creencia en los

perjudicados de que se iban a participar en una sociedad común con un objeto de negocio concreto -error-, la transferencia de importante cantidades de dinero que aprovechó en su exclusivo beneficio. Es decir, utilizó como vía de engaño 'el propio contrato con apariencia de regularidad a través del cual y previamente pensaba aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento' ( STS 25-1-2013 ; en el mismo sentido, SSTS 17-10-2013 , 26-3-2013 ó 16-10-2009 ).

Fue la creencia de los perjudicados de que participarían como socios en el negocio la que les llevó a realizar las diversas aportaciones de efectivo que han resultado probadas y que sumaron un total de 52.500 €.

2.- La defensa sostuvo que el hecho de no dar entrada a los perjudicados en la sociedad 'Emociom, S.L.' era realmente imputable a los propios perjudicados, que se habían negado finalmente a formalizar su participación como socios, y que, en todo caso, constituiría un mero incumplimiento formal toda vez que el negocio fue realmente puesto en marcha.

2.1.- Con relación a la primera de las cuestiones, como se ha indicado supra, la prueba practicada desmiente tal justificación: no es cierto que los perjudicados renunciaran a participar en la sociedad; y, la realidad, es que el acusado les ocultó que la sociedad ya existía y que ya había empezado a explotar el negocio. De hecho, varios de los perjudicados confirmaron al Tribunal que reiteradamente apremiaron e insistieron al acusado en que debía constituirse la sociedad común para poner en marcha el negocio -ignoraban que la sociedad ya existía y que era gestionada por el acusado-. Es decir, el acusado explotó el negocio en su propio y exclusivo beneficio aprovechándose del dinero que le habían entregado los perjudicados y a los que no entregó absolutamente nada a cambio. Como se ha dicho, el acuerdo suscrito con ellos fue el cauce y vehículo del engaño, pues su conducta confirma que desde un principio actuó sin ninguna intención de dar cumplimiento a su parte del acuerdo.

2.2- Sostuvo la defensa que el hecho de que el acusado no diera entrada a los perjudicados en la sociedad constituyó un mero incumplimiento formal, pues en realidad el negocio si fue puesto en marcha.

No cabe duda de que el acusado incumplió su parte del acuerdo con los perjudicados, pero no se trata del incumplimiento de una mera formalidad, sino de la contra prestación sustantiva que aquéllos debían recibir: los perjudicados realizaron aportaciones relevantes de dinero porque el acusado les hizo creer que a cambio iban a recibir una participación social (un 1% por cada 1.000 €) en una sociedad que iban a constituir para desarrollar un negocio de explotación de servicios de masajes en hoteles; y, como ha resultado probado, nunca tuvo intención alguna de cumplir su parte del acuerdo, que constituyó en consecuencia un negocio jurídico criminalizado por medio del cual se llevó a cabo la estafa.

Basta añadir que los perjudicados, a cambio de su aportación, no recibieron absolutamente nada a cambio: ni se les dio participación en la sociedad, cuya existencia el acusado les ocultó; ni se les dio participación en la gestión o beneficios del negocio, que el acusado explotó durante varios años como evidencian las autoliquidaciones del impuesto de sociedades unidas al procedimiento; ni, tampoco, les devolvió parte alguna de sus aportaciones.

3.- También se argumentó por la defensa que no habría existido estafa alguna al no constar acreditada la obtención de beneficios por el acusado (se refiere aquí la defensa, a la falta de beneficios mediante la explotación del negocio de masajes).

La cuestión que aquí plantea la defensa carece de relevancia para calificar jurídico-penalmente los hechos: cuando se celebra un contrato mediante el cual se obtiene de la parte contraria una aportación patrimonial, pero se actúa al tiempo desde un principio ocultando que no se pretende dar cumplimiento a la parte que le corresponde, existe estafa (cfr. jurisprudencia citada supra); y es irrelevante lo que el sujeto haga luego con el dinero recibido y si lo invierte con mejor o peor fortuna. Es decir, el delito de estafa se consuma cuando se obtiene la transferencia patrimonial mediante engaño (en este caso, la aportación de los perjudicados haciéndoles creer que hacían una participación a una sociedad que iban a constituir para desarrollar un determinado negocio); y lo que luego haga el autor de los hechos con el dinero recibido es algo ajeno al tipo penal.

Por lo demás, la documentación unida al procedimiento (en concreto, los documentos de auto liquidación del impuesto de sociedades) ponen de manifiesto que el negocio se puso en marcha y que permitió facturar cantidades importantes de dinero al acusado; el hecho de que por éste no se llegaran a declarar fiscalmente beneficios no significa que éstos no existieran y, de hecho, consta en esa documentación el destino de una partida muy relevante de dinero al pago de sueldos.

4.- Tal y como ha resultado probado, fue la relación de amistad que existía desde varios años atrás entre el acusado y las Sras. Nieves y Miriam la que hizo posible el engaño. Entre ellos se había ido fraguando una amistad, a partir de la coincidencia reiterada en actividades formativas, que dio lugar a la confianza que hizo posible el engaño. En realidad, ninguna de ellas es inversora profesional, y si aceptaron participar en el negocio fue sobre la base de la confianza que tenían en el Sr. Marino , que era amigo suyo. Dicho de otro modo: nunca hubieran entregado el dinero si la persona que supuestamente iba a poner en marcha su negocio no hubiera sido amigo suyo. De hecho, la participación del resto de perjudicados se produce también por amistad, si bien no con el acusado, sino con Nieves y Miriam , que convencen a los demás -que son amigos suyos- justificando su propia confianza en el negocio en su amistad personal con quien, en realidad, los estaba estafando.

En todos los delitos de estafa existe un cierto quebrantamiento de una relación de confianza (la confianza es la base y presupuesto del engaño), pero los hechos resultan más graves ( art. 250.1.6ª CP ) cuando 'además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas' ( SSTS 8-11-2000 ; en el mismo sentido, SSTS 28-10- 2009 , 20-11-2008 ), como sucede en los supuestos en los que se abusa de la relación previa de amistad con el perjudicado ( SSTS 29-10-2009 , 22-9-2008 ).

Esta relación de amistad previa existía -y así lo admiten todas las partes- entre el Sr. Marino y las Sras. Nieves y Miriam ; y el engaño solamente fue posible mediante el abuso y aprovechamiento de tal relación.

5.- El delito se llevó a cabo mediante el engaño reiterado y sostenido del acusado que le permitió obtener entregas sucesivas de dinero de cada uno de los seis perjudicados (solamente uno de ellos realizó una única entrega de dinero). Es decir, existió una reiteración en el engaño llevado a cabo sobre los seis perjudicados y, a consecuencia del cual, obtuvo un total de 52.500 €. La aplicación del art. 250.1.5º CP (correspondiente al art. 250.1.6º CP

vigente a la fecha de los hechos, al que se refiere la acusación particular), excluye la de la agravación de la pena autorizada por el art. 74 CP (cfr. SSTS 10-6-2013 , 21-3-2013 , 20-11-2007 ).

Tercero.- 1.- Concurre una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP . Si bien los hechos objeto de este procedimiento carecen de cualquier complejidad -como evidencia la mera lectura del relato de hechos probados-, su enjuiciamiento solamente se ha producido tras diez años de procedimiento, sin que tan extraordinario retraso pueda entenderse imputable al acusado.

2.- La jurisprudencia ha insistido en que la cualificación de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas debe limitarse a los supuestos en los que la duración del procedimiento supera lo extraordinario y resultan de especial intensidad, y ha llegado a apreciar tal cualificación en los supuestos en los que, sin tratarse de causas de especial complejidad, había transcurrido entre la imputación y la celebración del juicio oral un plazo superior a nueve ( STS 8-5-2003 ), diez ( STS 15-1-2007 , 9-10-2012 ) o incluso quince años ( STS 12-12-2008 ).

Sin embargo, y como la propia jurisprudencia ha advertido, la atenuación cualificada de la pena por el retraso indebido del procedimiento debe condicionarse a la confirmación de que 'los elementos que configuran la «ratio atenuatoria» se dan de forma relevante e intensa en la hipótesis concernida' ( STS 22-10-2008 ) y requiere que el Tribunal exprese 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria' ( STS 7-6-2012 ). Es decir, la determinación de cuál deba ser el alcance de la atenuación de la pena debe forzosamente condicionarse y venir determinada por una doble valoración: una primera, que determine cuál es la entidad de la lesión de derechos fundamentales -el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas- que se ha producido; y, seguidamente, la que permita determinar 'el efecto compensador de la parte de la culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos' ( STS 25-5-2010 ).

Es decir, en todos los supuestos en los que la atenuación de la pena viene impuesta por una compensación ex post de la culpabilidad por el hecho (es decir, determinada por hechos posteriores a la comisión del delito), como sucede en los supuestos de reparación del daño y de confesión (compensación constructiva o positiva de la culpabilidad por el hecho mediante actuaciones de reconocimiento de la vigencia de la norma; cfr., por todas, SSTS 22-3-2013 ó 14-4-2011 ) y también en el caso de hechos posteriores que, como dice la jurisprudencia, 'sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso a que da lugar ' ( STS 7-1-2013 ), la decisión sobre la entidad de tal atenuación requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, cuál es el grado de culpabilidad por el hecho determinado por 'la gravedad de la ilicitud cometida, las circunstancias determinantes de una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor social del motivo que impulsó al autor' - STS 7-3-2012 - y, seguidamente, la medida en que los hechos posteriores (reparación, confesión, dilaciones indebidas o cualquier otra privación de derechos) compensan parcialmente esa culpabilidad por el hecho.

Dicho de otro modo, y en lo que se refiere a los supuestos de compensación de la culpabilidad por privación de bienes o derechos durante o a consecuencia del procedimiento, si de lo que se trata es de que 'la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser superior a la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor' ( STS 25-5-2010 ), de modo que 'si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad', es forzoso concluir que, en estos casos, la pena concreta final solamente puede ser determinada valorando cuál sería la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho generada en el momento de comisión del delito (gravedad del injusto, mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, mayor o menor desvalor social de la motivación del autor), y qué parte de la misma debe entenderse compensada ex post. Este mismo punto de vista está formulado expresamente en la ley en los supuestos en los que la privación de derechos fundamentales durante la tramitación del proceso es acordada como medida cautelar (cfr. arts. 58 y 59 CP ); y no puede prescindirse del mismo en todos los casos de compensación de la privación de derechos, pues de lo que se trata siempre es de que la suma de la pena y del resto de privaciones de derechos determinadas por el proceso excedan el límite de la culpabilidad por el hecho, pues en otro caso la pena impuesta vulneraría el principio de culpabilidad (cfr. SSTC 150/1991, de 4 de julio , 9/1994, de 17 de enero ; SSTS 7-3-1994 , 10-5-1994 , 1-12-1995 , 7-3-2012 , 7-1-2013 , 17-4-2013 ).

De conformidad con lo anterior, procede imponer al acusado una pena de dos años de prisión y multa de ocho meses: de una parte, el número de víctimas y, muy especialmente, el hecho de haberse cometido el delito aprovechándose de la amistad con dos de las perjudicadas, a las que a su vez se utiliza como gancho para captar otros amigos próximo a ellas que resultan igualmente perjudicados, justificaría la imposición de una pena de dos años y ocho meses de prisión (dentro de la mitad inferior del marco penal previsto en el art. 250 CP ); y esta pena debe ser reducida (compensada) valorando la privación de derechos ya sufrida por el acusado al haberse producido una violación relevante de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas ( arts. 24.2 CE y 21.6ª CP ), con lo que procede finalmente la imposición de una pena de dos años de prisión. Esta compensación resulta prudente y suficiente, toda vez que valora esta privación de derechos causada por las dilaciones como equivalente a ocho meses de prisión preventiva. Este conjunto de circunstancias deben llevar a valorar la atenuación por dilaciones como de carácter no cualificado a los efectos de la atenuación de la pena.

3.- Al tiempo, y si bien la jurisprudencia se ha mostrado dubitativa (cfr. STS 30-10-2009 ), no cabe excluir en los supuestos de apreciación de la concurrencia de circunstancias agravantes específicas conjuntamente con alguna atenuante, la regla penológica del art. 66.1.7ª CP : de otro modo, la apreciación de circunstancias agravantes que en muchas ocasiones son análogas a las reguladas en el art. 22 CP , que han sido previstas y ajustadas por el legislador -frente a lo que sucede con las agravantes genéricas- a las particularidades de los tipos penales concretos, y que de ordinario determinan marcos penales más graves que los que autoriza la mera apreciación de agravantes genéricas, determinaría siempre una atenuación injustificada de la pena.

Carecería de sentido y conduciría a una aplicación inicua de la Ley considerar que en una estafa cometida con un especial abuso de confianza ( arts. 248 y 22.6ª CP ) es siempre posible compensar cualquier atenuante dentro de los límites del marco penal abstracto incluso si procediera apreciar varias atenuantes o una de carácter muy cualificado ( art. 66.1.7ª CP ); y, sin embargo, que en hechos análogos subsumidos en los arts. 248 y 250.1.6º CP , para los que el legislador autoriza la imposición de penas más graves, la concurrencia de varias atenuantes o una cualificada obligara a una rebaja de la pena muy superior a la del supuesto anterior.

4.- En consecuencia, procede imponer al acusado, como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º CP con una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , una pena de dos años de prisión y multa de 4.800 € (ocho meses multa con una cuota diaria de 20 €). El importe de la cuota de multa se fija prudencialmente en atención a la contrastada capacidad del acusado para poner en marcha actividades económicos y su evidente buena salud que le cualifica para el trabajo.

5.- Con relación a la pena de multa, y no habiéndose acreditado por la acusación una especial capacidad económica del recurrente, procede fijar una cuota diaria de 10 €.

Cuarto.- Asimismo, procede condenar al acusado a la devolución de las cantidades recibidas de cada uno de los perjudicados ( arts. 109 y 116 CP ).

En consecuencia, deberá indemnizar a los perjudicados con las siguientes cantidades: a Nieves , con la cantidad de 10.600 €; a Miriam , con la cantidad de 11.200 €; a Aurora , con la cantidad de 11.000 €; a Isidro , con la cantidad de 9.000 €; a Ceferino , con la cantidad de 7.700 €; y a Luis Enrique , con la cantidad de 3.000 €.

Estas cantidades, conforme a lo solicitado por la acusación particular, deberán ser incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron entregadas ( arts. 1302 , 1303 y 1108 CC ).

Quinto.- Debe condenarse al pago de las costas al criminalmente responsable de los hechos que nos ocupan, tal como dispone el art. 123 del C.P .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marino como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º CP , con la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.400 € y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los perjudicados con las siguientes cantidades: a Nieves , con la cantidad de 10.600 €; a Miriam , con la cantidad de 11.200 €; a Aurora , con la cantidad de 11.000 €; a Isidro , con la cantidad de 9.000 €; a Ceferino , con la cantidad de 7.700 €; y a Luis Enrique , con la cantidad de 3.000 €.

Estas cantidad, tal y como se solicita por los perjudicados, deberá ser incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron entregadas ( arts. 1302 , 1303 y 1108 CC ), y con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA EL ILMO. SR. D. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

El Magistrado Presidente en el Juicio Oral correspondiente al rollo de sala 111/2015, emite voto particular concurrente con la sentencia redactada por el Magistrado Ponente, con votación mayoritaria.

Por el voto particular concurrente asumo los hechos probados, fundamentación jurídica, con las matizaciones que diré y fallo de la sentencia. En definitiva se produce una plena coincidencia entre los Magistrados de sala en relación a los hechos acaecidos, tal y como se han declarado probados, con la subsunción de los hechos en el tipo cualificado de estafa del art. 250, en relación con el art. 248 del Código Penal , concurriendo los apartados 5º y 6º de aquel precepto, en su redacción en la fecha de los hechos. Igualmente coincido con los demás miembros del Tribunal en cuanto a la justeza de la pena objeto del fallo, pero sin embargo difiero del razonamiento jurídico que lleva a tal conclusión. Tal y como se expone en la sentencia, a los efectos de determinar la pena concreta aplicable al caso y teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se deberá determinar la culpabilidad por el hecho determinante del delito, así como el grado de vulneración del derecho del encartado a un juicio sin dilaciones indebidas. La atenuante de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y normativizada en el art. 21,6 del Código Penal se funda en hechos posteriores a los que han determinado la responsabilidad penal y, en definitiva, vienen a ponderar la culpabilidad del sujeto en relación al hecho y teniendo en cuenta la afección derivada de la pendencia del procedimiento por causas ajenas al mismo. En definitiva y actuando bajo mecanismos de política criminal se habría constituido una circunstancia tendente a atenuar dicha responsabilidad por una compensación que sólo puede afectar a las consecuencias jurídicas de la culpabilidad. El hecho es típico, antijurídico y culpable y así consta declarado cuando se realiza la ponderación jurídica para la respuesta punitiva al mismo, de tal modo que se compensa al culpable por el tiempo injusto de la dilación.

La sentencia de Instancia mantiene un criterio análogo, si bien concluye que la reducción de pena, valorando la privación de derechos ya sufrida por el encartado como consecuencia de la violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a la vista de la valoración del hecho, en la singularización de la pena, en la que se debe tener en cuenta el número de víctimas y la especial circunstancia de aprovechamiento de la amistad, sólo puede justificar una atenuación ordinaria de la pena. En este punto se discrepa por considerar que en la necesaria ponderación a la que antes nos referíamos, si por un lugar se debía examinar los términos del injusto y la culpabilidad imputable al encartado, por el otro se debe determinar la dilación y la calificación de la misma. En este sentido, qué duda cabe, que con independencia de la ulterior valoración de la circunstancia, los actos procesales se han constituido en una dilación extraordinaria e indebida, más allá de la ordinaria por el largo tiempo transcurrido y que como tal sólo se puede calificar como cualificada. Cuestión distinta resulta de la aplicación de la atenuante cualificada a la pena que debiera corresponder de no mediar dicha circunstancia.

La pena legal en abstracto es la que resulta del art. 250 del Código Penal , por la concurrencia de las circunstancias 5ª y 6ª en la fecha de los hechos. Dicha pena oscila entre el año y los 6 años de prisión y multa. Al concurrir la circunstancia atenuante cualificada, la pena a imponer será la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1, 2ª. La determinación de la pena inferior en grado, no mereciendo el caso concreto mayor cualificación, se obtendrá conforme al art. 70.1.2ª, partiendo de la cifra mínima señalada para el delito que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

Considero que no se puede caer en un automatismo interpretativo, fijando como pena mínima la mínima en abstracto del delito, porque el mismo precepto citado hace referencia a la pena señalada para el delito del que se trate y como tal y a los presentes efectos se deberá determinar la pena mínima que podría corresponder al encartado en el caso de autos. Para ello se debe tener en cuenta que junto a la cualificación del delito de estafa por la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, lo que ya permitía la imposición de la pena asignada en el precepto, concurre una nueva cualificación que es la del abuso de las relaciones personales existentes. Dicha doble cualificación se debe tener en cuenta a los efectos de singularizar la pena dentro del arco legal. Además, también se debe tener como circunstancia de valoración el hecho de afectar a una pluralidad de víctimas. Sentado lo anterior no se puede pretender que la mera concurrencia de una mera circunstancia ulterior, como son las dilaciones indebidas cualificadas, deba operar sobre el mínimo de la pena legal en abstracto, olvidando todos los hechos valorados que hubieran justificado una imposición de pena correspondiente a la mitad superior de la pena legal en abstracto. Y ello es así porque de lo contrario se alcanzaría un resultado injusto ya que el responsable de los hechos enjuiciados podría tener igual pena que otro hipotético responsable en el que sólo hubiere concurrido una de las circunstancias de cualificación y sin mayor motivo de agravación. No sólo eso. El responsable de los hechos tendría una pena semejante en su singularización a la que le correspondería al responsable de un delito de estafa del art. 248, al que se debiera aplicar igualmente la atenuación cualificada, ya que en este último caso la pena del art. 249 en su mínima extensión legal sería la de 6 meses, por lo que la pena oscilaría entre 3 meses y los 6 meses menos un día, mientras que la aplicación de la dilación de la atenuante cualificada a la pena del art. 250 fijaría una horquilla entre los 6 meses y un año menos un día. Dicha desproporción penológica casaría mal con la ponderación de la circunstancia cualificada a la antijuricidad y culpabilidad derivada del delito doblemente cualificado que nos ocupa. Es por ello por lo que vengo a considerar que la circunstancia atenuante cualificada y a fin de singularizar la pena, debe referirse al delito cometido entendiendo que el mismo merecería un reproche penológico comprendido en la mitad superior de la pena prevista en el art. 250 del Código Penal . En su consecuencia se nos abriría una horquilla entre tres años y seis meses y seis años de prisión. Partiendo de dicho mínimo, por aplicación en lo dispuesto en el art. 66.1.2ª, la pena inferior en grado a la anterior oscilaría entre un año y 9 meses y 3 años menos un día. Sobre dicha base y teniendo en cuenta las circunstancias antes citadas y tal y como han sido valoradas en la sentencia, este magistrado considera apropiada la pena impuesta de dos años de prisión. Análogo criterio reductor debe procederse en la singularización de la pena de multa prevista en el precepto.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.