Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 251/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo (apelación): nº 251-2017, dimanante de :
P.A.: 221-17
J.Penal: Bcn 27.
APELANTE: Jacobo ( Acusación particular) con adhesión M. Fiscal
Ilmas.Sras. Magistradas:
Dª Monserrat Comas Argemir Cendra
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez
Dª Isabel Cámara Martinez
Dictan la siguiente
SENTENCIA
En Barcelona a 2 de Febrero de 2018,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, ABSUELVE libremente a Marí Luz y a Roberto de los delitos de coacciones, estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Acusación particular, al que se adhirió el M. Fiscal y admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma- con impugnación de amb@s acusad@s-, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y repartidos a esta sección donde se formó Rollo de apelación y fijada fecha de deliberación para el 16.01.2018.



TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, tras deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida, a excepción de corregir el error material redactado en el relato de hechos probados, de forma que: Tanto en el párrafo 1º como en el 5º de dicho relato, SUPRIMIMOS ' 27 de abril de 2015' y lo SUSTITUIMOS por ' 27 de abril de 2016'.

Fundamentos

PREVIO.- El motivo del recurso es UNICO : ERROR en la valoración de la prueba, si bien se divide en dos cuestiones netamente diferenciades y, por ello, las analizamos en dos fundamentos separados.


PRIMERO .- El primer motivo del error se refiere al error material sufrido por el Juez ' a quo' ( y que arrastró del , a su vez, error material del escrito de acusación provisional del M. Fiscal), en relación al día en que se produjo el hecho presuntamente delictivo: no fue el 27.04.2016 si no el 27.04.2016.

Ello es cierto porque obra por prueba documental incontestable consistente en Informe de La Caixa en la cual el padre fallecido de la Acusación particular ( que es su hijo) ordeno la transfarencia bancaria por importe de 10.000 euros a favor de ' su cuidadora' y acusada Marí Luz .

Aduce el recurrente que este error es tan trascendente que influye en toda la fundamentación y en el fallo de la Sentencia absolutòria recurrida, al tratarse de un DOCUMENTO LITEROSUFICIENTE.

En relación a ello , debemos de recordar la Jurisprudencia del T.S. al respecto, sirviendo como ejemplo una relativamente reciente: STS nº 790/2015, de 16 de Diciembre , la cual exige que: '1.- Se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.-La acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos que constituyan verdadera prueba documental. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

3.- El documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- eEl supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

5.-Los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia .

6.-Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).' A la vista de tal doctrina jurisprudencial es patente que el motivo articulado se desvía radicalmente de la misma, no cumpliendo los requisitos que impone.

Si bien en el motivo se señala de forma concreta los documentos o sus particulares que demuestran la equivocación del juzgador , sin embargo, dicha documental- que consideramos LITEROSUFICIENTE- no es de tal trascendencia como para variar el Fallo de la Sentencia absolutoria recurrida puesto que tal Fallo se apoya por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, puesto que todas las practicades han de valorarse conjuntamente de conformidad con el art. 741 L.E.Crim .

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS este motivo.



SEGUNDO. - El segundo motivo del error consiste en denunciar: ' LA INSUFICENCIA O FALTA DE RACIONALIDAD DE LA MOTIVACIÓN FÁCTICA Al respecto, debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba en orden a los hechos y a la autoria de los acusados se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio. Para ello, el recurrente desarrolla y analiza según sus particulares y lógicamente interesados criterios, toda la prueba habida en la causa, para llegar a conclusiones dispares o contrapuestas a las de la Sentencia recurrida que considera erróneas.

Para los supuestos de recursos de apelación frente a Sentencias Absolutorias, el T.C. ( S. 167/2002 y otras muchas ulteriores) es muy restrictivo, de forma que veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando éste se basa en pruebas de naturaleza personal puesto que, para ello, habría que volver a practicar estas pruebas ante el Tribunal ' ad- Quem' , lo cual entraña graves inconvenientes si se tiene en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los pre-juicios con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron ante un Tribunal unipersonal.

En suma, en casos como el presente de Sentencia Absolutoria basada en valoración de pruebas personales, el Tribunal de segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal que goza de inmediación. Ahora bien, sí puede condenar si observa un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico .

Analizada la Sentencia impugnada , este Tribunal no puede tachar de tales calificativos la valoración conjunta de todo tipo de pruebas practicades en Juicio , dado que debe de ponerse en relación ese documento LITEROSUFICIENTE ( al que nos hemos referido en el anterior fundamento) con el resto de las pruebas practicadas.

El fallo absolutorio se basa en la aplicación del Principio rector de la valoración de la prueba de ' Indubio pro-reo'. Dicho principio significa que, aunque existen pruebas de cargo, a criterio del enjuiciado, no son suficientes para condenar al haberle surgido una duda razonable. Y eso es lo que le ha ocurrido al Juzgador de Instancia por lo que ante la duda ,los órganos de enjuiciamiento deben de respetar el Principio de LEGALIDAD: ' IN DUBIO PRO REO' .

Y, dado que el apelante funda su recurso en la ausencia de capacidad cognoscitiva de su padre cuando ordeno la tranferencia bancaria por importe de 10.000 euros( en fecha 27.04.2016 ) a favor de su cuidadora y aquí acusada Marí Luz ( porque , como se vera, ese dinero era para ella lo que ocurre que ésta tenia una cuenta conjunta con su marido, el coacusado Roberto , con el que està casada hace unos 40 años,siendo él de Albacete y ella natural de Ecuador pero nacionalizada española desde hace 30 años), bien está incidir en los motivos por los que el Juez ' a quo' duda que esa transferencia no fuera si no por gratitud a la mujer que le cuido durante muchos años: 1.- El ordenante de dicha transferencia bancaria , Candido , nació en Cuba el NUM000 .1929 y falleció en España el 28.05.2016 y vivia solo en España.

2.- La acusada conocía a Candido desde hacía 35 años porque eran vecinos y ella le ayudaba desinteresadamente y , a partir de Abril del 2013, cuando a Candido le dio un ictus, tras estar ingresado en el hospital, llegó a un acuerdo verbal con Candido , de forma que ella - quien trabaja en una residencia geriàtrica con contrato- iría a su casa a las 10:00 horas hasta las 12:30 horas para limpiar y atenderlo y, después, ambos se iban a casa de la acusada y ésta le preparaba la comida hasta las 13:40 horas en que tenia que salir para ir a trabajar. Al salir de su trabajo, a las 21:30 h., iba directa a casa de Candido , para prepararle y darle la cena y la medicación y se quedaba con él sobre una hora. Además, acompañaba a Candido al medico y al hospital.

Por dicha dedicación, Candido pagaba a la acusada 400 euros/ mes mediante transferencia ( acreditado documentalment) y le pagaba en matálico 7 euros al día por la comida y cena de los 7 días de la semana.

3.- Candido era un señor mayor y vivia solo y acabo teniendo que ser asistido por los Servicios Sociales.

En la Fundación ACE ( donde se ocupan de pacientes de Alzheimer) , en el año 2007 , fue diagnosticado de ' deterioro cognitivo de etiologia vascular'. En la 2ª visita en el año 2012, cognitivamente se mantiene estable aunque físicamente empeora la deambulación con signos de Parkison si bien mejora tal problema con tratamiento farmacológico prescrito por Médico. En la 3ª visita, en Diciembre de 2013 ( f. 13) se le diagnostica ' demència vascular' con empeoramiento físico y cognitivo y en la 4ª visita, el 26.04.2016, consta un informe escueto: empeoramiento global' ( sin mayores explicaciones). El hijo de Candido y, aquí apelante, a raiz de la caída de aquél en la vía pública por un ictus, lo ingresa en la Clínica Sant Antoni ( f. 15, 20 y 21) , el 17.04.2013, donde se le diagnostica : ' parkirson y deterioro cognitivo'. No obstante lo cua en fecha 21.05.2013, Candido pide el alta voluntària bajo su responsabilidad ( f. 15). Es determinante que dicha alta se le da a Candido siendo acompañado por su hijo ( el apelante) y su hermano Olegario ; los cuales manifiestan que, al no ser sus tutores, no se hacen responsable de su Alta ( f. 21). En cuanto al reconocimiento de Candido en el Hospital CLINIC de Bcn ( f. 24 y 25 ), carecen de transcendència a los efectos que nos ocupan puesto que es de fecha 20.09.2012 y tan sólo se le diagnostica físicamente ( sospecha de bronquitis alveolar), pero nada se dice sobre sus capacidades cognitivas que es el objeto del recurso.

4.- Candido tenia abiertas cuentas bancarias en CaixBank, en la sucursal de Zona Franca nº 242- cuyo empleado que les atendió, porque siempre atendía a Candido , era D. Carlos Manuel ) y en fecha 25.04.2016, acude con la acusada y cancela anticipadamente un fondo de unos 10.000 euros y en fecha 27.04.2016 ordena sean transferidos a la cuenta de la acusada Marí Luz ( que era conjunta con su marido el coacusado). Obra por documental a los folios 30, 31 y 49.

5.- En el Juicio, la perito Sra. Francisca , si bien se ratificó en sus Informes sobre una agudización del deterioro físico- cognitivo de Candido a lo largo del año 2016, en ningún caso afirma que sus capacidades cognitivas estuvieran anuladas.

6.- No existe Resolución de Incapacitación de Candido para administrar su persona y/o bienes.

A la vista de tales antecedentes y, teniendo en cuenta las declaraciones en juicio de D. Carlos Manuel ( empleado de la sucursal que efectuó la transferencia por orden de Candido y quien afirmó que, una vez informado debidamente, consideró que estaba en plena capacidad para realizar una operación tan sencilla como ésa); del hermano del difunto, Olegario , quién afirmó que la acusada Marí Luz cuidaba muy bien de su hermano y la de la Sra. Paulina ( amiga de la acusada y del difunto Candido ) quien declaró que era muy generoso puesto que daba mucho dinero a su hijo , a su nieta y a otros amig@s, la fundamentación de la Sentencia impugnada es racional y lògica puesto que no resulta extraño que quisiera gratificar a una señora- la acusada- quien siempre la ayudó de forma desinteressada y que sólo a partir del 2013 le pagaba 400 euros/mes sin contrato , es decir, sin afiliarla a la Seguridad Social. A mayor abundamiento, la cantidad de 10.000 euros no resulta exagerada.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son , pues, ATIPICOS.

Según la Jurisprudencia del TS ( St de 12-03-03, 3-07-06), los elementos que configuran el delito de estafa ( art 248 CP ) son los siguientes: 1º.- El engaño precedente o concurrente, y, sobre todo, bastante.

2º.- La producción del error esencial en el sujeto pasivo lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3ª.- El acto de disposición patrimonial con el correlativo perjuicio para el disponente consecuencia del error señalado y, en consecuencia, del engaño desencadenante del mismo.

4º.-El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

5º.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En el caso presente, NO EXISTE ENGAÑO ( QUE LA ACUSACION PARTICULAR LO EQUIPARA A COACCION).

Pero es que no hay indicio alguno de delito de coacciones ( art 172 CP ' el que sin estar legítimamente autorizado, utilizando intimidación o violencia, le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto..') puesto que no resulta acreditado que los acusados obligaran a Candido a hacer lo que no quería bajo violencia o intimidación , ni que se aprovechasen de su deterioro mental.

Por último, el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ( art 252 CP ) , en relación a un mismo hecho, es INCOMPATIBLE con el delito de estafa.

Existen dos modalidades de este tipo: a.- El clásico acto de Apropiación Indebida, en el que el sujeto activo del delito SE APROPIA e incorpora a su patrimonio dinero.. o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que había recibido ( y adquirido así su posesión legítima) por cualquier TITULO que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, produciendo, a consecuencia de esa acción de apropiación, un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

b.- El acto de Apropiación Indebida en el que el sujeto activo del delito DISTRAE o, lo que es lo mismo, da una finalidad distinta a la pactada, al dinero... que había recibido en virtud de algunos de esos Títulos a que se refiere el art 252 CP , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo del delito.

Tanto en una como en la otra modalidad es necesario acreditar la existencia de ese TITULO. Se trata, por tanto, de un tipo penal de los denominados ' en blanco' al remitir a una previa obligación ' inter-partes' de carácter civil, que actúa de soporte para la comisión del hecho delictivo.

En el caso presente no se acredita la existencia de tal TITULO. A juicio de este Tribunal se trata de una DONACION altruista en gratificación a servicios previamente prestados, regulada en los arts 618 y ss del C.

CIVIL en relación con el art 1263.2 del mismo texto legal .



CUARTO.- En consecuencia, DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto .Todo ello sin perjuicio de solicitar la rescisión y/o revocación en vía civil, en su caso.



QUINTO. - Declaramos de oficio las costas ( art 240 L.E.Civil ) Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo ( Acusación particular) con adhesión M. Fiscal frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada en procedimiento abreviado de referencia del expresado Juzgado , por lo que la CONFIRMAMOS en su integridad y declaramos de oficio las costas del recurso. Todo ello sin perjuicio de solicitar la rescisión y/o revocación en vía civil, en su caso.

Notifíquese al M. Fiscal y a las partes haciéndoles saber que frente a esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación en el supuesto previsto en el art 847 1 b) L.E.Cim. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia junto con testimonio de ésta nuestra Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma Magistrado Ponente, en el día de su entrega en Secretaria, una vez firmada por las Magistradas que componen el Tribunal. Doy fe.