Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 40/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000040/2017
NIG: 3501941220110005466
Resolución:Sentencia 000142/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000020/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Concepción ; Abogado: Miguel Angel Melian Santana; Procurador: Francisco Cornelio
Montesdeoca Quesada
Acusador particular: Elena ; Abogado: Carlos Alberto Kaehler Romero; Procurador: Maria Del Mar
Montesdeoca Calderin
Acusador particular: Estefanía ; Abogado: Carlos Alberto Kaehler Romero; Procurador: Maria Del Mar
Montesdeoca Calderin
Acusador particular: Jose María ; Abogado: Carlos Alberto Kaehler Romero; Procurador: Maria Del
Mar Montesdeoca Calderin
Acusador particular: Carlos Miguel ; Abogado: Carlos Alberto Kaehler Romero; Procurador: Maria Del
Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
ROLLO: 40/17
Única Instancia
______________________
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:
Don Salvador Alba Mesa
Doña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción núm. TRES de San Bartolomé de Tirajana, seguida por delito de estafa, contra
Concepción , con número de Pasaporte NUM000 , hija de Abilio y Rosario , nacida el NUM001 de
1946 en Londres, vecina de Mogán, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, representada
por el Procurador D. Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada, bajo la dirección legal de D. Miguel Ángel
Melián Santana, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular, por un lado, los
Sres. Elena y Carlos Miguel y, por otro, los Sres. Estefanía y Jose María , todos ellos representados
por la Procuradora Doña Mª mar Montesdeoca Calderín, y defendidos por el Letrado Don Víctor M. Miranda
Ayala, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados en el apartado 1º) de su escrito de acusación como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del CP en relación con los artículos 249 y 250.1.4 del mismo texto legal y los recogidos en el apartado 2 de su escrito de acusación, de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248, en relación con el art. 249 y 251 del C.P ., y subsidiariamente de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del CP en relación con los artículos 249 y 250.1.4 del mismo texto legal , de la que es autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga a la acusada, por los hechos descritos en el párrafo 1º por el delito de apropiación indebida la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP y por los hechos descritos en el párrafo 2º, por el delito de ESTAFA la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y subsidiariamente por el delito de apropiación indebida la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del C.P . y bono de las costas. En cuanto a la responsabilidad civil, que indemnice a Jose María y a Estefanía en la cantidad de 2.385 libras y 90,000 € en concepto de perjuicio y a Carlos Miguel y Elena cantidad de 221,600 euros, cantidades que deberán actualizarse a fecha de sentencia firme de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular consideró los hechos constituti9vos de un dleito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.4 º, 6 º y 7 º y 251 en relación con el artículos 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , así como de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , de los que considera autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera las siguientes penas: cuatro años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de trescientos euros por el delito de estafa, así como la pena de cuatro años depresión y multa de ocho meses con una cuota diaria de trescientos euros por el delito de apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil, se interesó que la acusada indemnizara a los Sres. Jose María en la cantidad de 100.000 euros y a los Sres. Carlos Miguel Elena en la cantidad de 250.027,41 euros, y abono de costas de l procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Segundo: La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que la implique en la realización de los hechos que se le imputan.

HECHOS PROBADOS Primero: Probado y así se declara que Pio , NIE NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2008, cuando se encontraba en la isla de Gran Canaria, propuso a Jose María y a Estefanía la creación de una empresa destinada a la comercialización de cigarrillos electrónicos. Estos, en ejecución del acuerdo alcanzado, realizaron diversas transferencias, así el 21/09/08 le transfirieron 2.385 libras, el 11/12/08 50.000 euros, el 06/02/09 transfirieron 20.000 euros y el 29/09/09 10.000 euros, siempre a la cuenta abierta a nombre de Pio a fin de que realizara labores de captación de inversores y localización de compañías de manufactura.

No se ha acreditado en el acto de la vista oral que la acusada Concepción , NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, novia de Pio , se aprovechara o utilizara el dinero de los perjudicados.

Segundo: Estefanía y Jose María constituyen el 2 de abril de 2009 la entidad 'Cecorettes Ltd'' y el 1 de mayo de 2009, Pio y la acusada Concepción , enajenaron el 20% de dichas participaciones por importe de 160.000 libras esterlinas a Carlos Miguel y Elena . Posteriormente, los Sres. Carlos Miguel Elena , realizan nuevas aportaciones dinerarias en la cuenta bancaria de Pio , en el Banco Santander, sucursal de Puerto Rico, Mogán, con el fin de acrecentar su participación social, así realizan pagos desde el 10/05/2009 hasta el 13/03/10 ascendiendo a un total de 221.600 libras, sin que se haya acreditado que la acusada dispusiera de forma alguna de tales cantidades.

Fundamentos

Primero: Según la sentencia del TS de fecha 27 de marzo de 2017 : 'En relación al derecho a la presunción de inocencia, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio , que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia'. En el mismo sentido, la sentencia del TS de 13 de marzo de 2017 recapitula que 'el derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que -en lo que aquí interesa- se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ); c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' (STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988 ), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Segundo: En cuanto al delito de estafa. En el caso que se analiza, la Sala no ha llegado al convencimiento de que la acusada haya cometido delito alguno. En primer lugar, se la considera autora de un delito de estafa. Según la STS de 27 de marzo de 2017 , 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'. Desde luego, como veremos, en el presente caso, no se ha acreditado que el marido fallecido utilizare engaño alguno, y menos aún la acusada. La empresa la iban a formar entre los cuatro (Sres. Jose María Estefanía , el fallecido y su esposa hoy acusada) una sociedad. El dinero recibido por el fallecido Sr. Pio tenía como finalidad la búsqueda de inversores y en eso fue empleado el dinero. Por parte del Sr. Pio , y menos por la acusada se incitó en momento alguno al Sr. Jose María a formar la compañía. En cuanto al moe5tido del Sr. Pio cuando se le pregunta a Estefanía , ¿porqué transfirió 50.000 libras al Sr. Pio ? no contesta, a pesar, como puede observarse en la grabación del juicio de la insistencia del abogado. Más tarde dice que las cantidades de dinero que transfirió en el 2008 y 2009 era siempre para comprar mercancía, pero en la querella no dice eso (folio 4). En querella se dice que las 50.000 eran para labores de captación de inversores y localización de compañías de manufactura (no para comprar ningún stock). Además, extraña que si en verdad la finalidad del dinero era la que ahora dicen los querellantes Sres. Estefanía Jose María , sorprende que a pesar del tiempo transcurrido no reclamaran ni protestaran por la falta de adquisición de mercancías, salvo las 20 ó 30 cajas que el Sr. Jose María manifestó en el acto del juicio oral que recibió, pero que los cigarrillos electrónicos eran de baja calidad.

acusada). Y se trató de un acto espontáneo y no preparado, describiéndolo la Sra. Estefanía en el acto de la vista oral de la siguiente forma: 'la idea del negocio vino entre ella -declarante Sra. Jose María Tercero: Fue, sin duda, porque así lo reconocen las partes, el Sr. Pio el que propuso el negocio (no la Estefanía - y Pio tras ver a un señor en bañador con un cigarrillo electrónico y la idea fue propuesta entre los cuatro'.

El que tiene el dominio del hecho, no es ni mucho menos, la acusada, sino el Sr. Pio fallecido, esposo de la acusada. Carlos Miguel en el Juzgado de Instrucción dijo que el que le propuso la participación en la empresa fue Pio , pero en el acto del juicio oral a dicho que fue Pio y la acusada. Lo mismo ocurre con la enta del 20% de participaciones. Dijo Elena en el juicio oral que fue Pio el que le propuso participar en la empresa (20%) a cambio de 160.000 euros, el Sr. Pio tomó la iniciativa. Los Sres. Estefanía Jose María no trataron con la acusada nunca individualmente, aunque ciertamente acompañaba a su marido. La acusada no realizó ninguna gestión para el desarrollo de la compañía, no aportó idea alguna. Las labores de desarrollo e investigación las hacía Sr. Pio . Elena manifestó en el acto del juicio que no se reunió con la acusada nunca. Las comunicaciones electrónicas siempre con el Sr. Pio . Ciertamente, Doña Estefanía : dice en el juicio oral que la acusada tenía una participación activa, pero no nos dice en qué consistió esa activa participación. La acusada no adoptó decisión empresarial alguna ni en forma alguna consta que llevara a cabo acto alguno para provocar ningún engaño en los querellantes, por lo que no se le puede considerar sujeto activo del delito de estafa.

En cuanto al famoso folio 45 exhibido a la acusada y todos los testigos, donde consta la firma de la acusada, entre otras, por la venta de participaciones de la empresa 'Cecorettes LTD', de la que ni el Sr. Pio , ni la acusada eran administradores, ni figuraban tener participación en la misma, debemos dejar constancia de que cabe la duda de si el Sr. Pio y la acusada se creían socios de la misma, pues se quedó con los Sres. Estefanía Jose María en formar la empresa entre los cuatro. La acusada nos dice, dicho sea con todo respeto, algo que no sorprende al Tribunal, algo que probablemente no fue así, pero que hay que acreditar que así no sea, y es que firmó porque se lo dijo su marido 'firmó porque el Sr. Pio le djo que firmara', que 'no sabe si se transfirieron 160.000 libras a la cc del Sr. Pio y que no hize ningún tipo de gestión para comercializar los cigarrillos, que viajó a China o Macao, en compañía de su marido, pero que no sabe quien pagó esos viajes.

Obsérvese que, especto a la Compañía 'Cecorettes LTD' que crearon los Sres. Jose María , Estefanía manifiesta que 'la compañía la forma su esposo y ella le acompaña en la firma', pues bien, lo mismo pudo ocurrir en el acto que recoge el repetido folio 45, esto es, que la acusada, acompaña en la firma al Sr. Pio .

Pero que es existe otro argumento que, a criterio de la Sala, desplaza ese animus que se exige en el delito de estafa, y es que carece del más mínimo sentido mantener por un lado que se sienten engañados por el Sr. Pio y, por otro, acordar en una reunión en Irlanda en 2010 (recordemos que las primeras cantidades fueron transferidas en el 2008) prestar al Sr. Pio nada más y nada menos, que 150.000 euros para 'igualar la participación en la empresa', reunión de Irlanda por cierto, que la Sra. Elena , los dido a los Sres. Estefanía Jose María , que no dijeran nada al Sr. Pio , no se sabe porqué. Además en esa reunión, el Sr. Jose María , no le dijo a Don Carlos Miguel que el Sr. Pio , no formaba parte de la empresa. Por ello, en este caso, pudiendo ocurrir los hechos como alega la defensa, esto es, que se vendieron tales participaciones en la creencia de poder hacerlo, y desde luego, dada en cuanto a la acusada, su accesoria participación, no se estima que se hayan practicado en el acto de la vista oral las pruebas suficientes que desvirtúen el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , por lo que el pronunciamiento en lo que a este delito se refiere no puede tener otro sentido que absolutorio.

Cuarto: Delito de apropiación indebida. Según reiterada jurisprudencia, los requisitos que dan vida al delito de apropiación indebida son: A) la recepción por el sujeto activo de un objeto típico, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Esta recepción supone que el sujeto activo recibe el dinero de forma legítima. B) que el objeto recibido haya sido entregado en virtud de un título hábil que no suponga la entrega en propiedad del objeto sino su devolución o su entrega a terceras personas. C) El sujeto activo ha de realizar una de las conductas típicas, bien la apropiación del dinero o su distracción. La primera cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio.

La segunda cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo y D) Ha de producirse un perjuicio patrimonial para los perjudicados. Pues bien, ninguno de los anteriores requisitos que dan vida al tipo penal concurren en el hecho probado. Es cierto que existió una entrega de dinero, dinero que fue ingresado en la cuenta corriente abierta a nombre del Sr. Pio , sin que la acusada estuviera en tal cuenta autorizada para disponer de cantidad alguna, ni consta que lo hiciera. No se ha acreditado que haya dispuesto de dinero alguno, por lo que no se ha probado que haya cometido el delito que se le atribuye y, por tanto, en este caso, y respecto a este delito, también el pronunciamiento debe ser absolutorio.

Quinto: Por ello, procede la libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados y demás disposiciones de carácter general, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Absolvemos libremente a la acusada Concepción del delito de estafa y apropiación indebida por los que ha sido acusada, dejando sin efecto cuantos medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.