Sentencia Penal Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 875/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00142/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02037 41 2 2015 0030826
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000875 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000323 /2017
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Laura
Procurador/a: D/Dª CARMEN GEA CALLEJAS
Abogado/a: D/Dª MERCEDES ALFARO SERENA
Recurrido: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: D/Dª INMACULADA PEREZ VALLES
Abogado/a: D/Dª LUIS JAVIER TERCERO GUIJARRO
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
En ALBACETE, a uno de Abril de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 323/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo apelante en esta
instancia Laura , representado por el/a Procurador/a D/ª. CARMEN GEA CALLEJAS, y defendido por el/a
Letrado/a D/ª MERCEDES ALFARO SERENA; siendo parte apelada ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS
, representado por la Procurador/a D./ª INMACULADA PÉREZ VALLES, y defendido por el/a Letrado/a D/
ª. LUIS JAVIER TERCERO GUIJARRO; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra.
Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Eusebio y a Laura como autores responsables de un delito INTENTADO de ROBO CON FUERZA de los artículos 237, 238.2, 240 en grado de TENTATIVA, (artículos 16 y 62), a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICEN de forma conjunta y solidaria a Allianz Seguros y Reaseguros S.A. en la cantidad de 934,45 euros, con los intereses del artículo 576 LEC .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª CARMEN GEA CALLEJAS, en nombre y representación de Laura , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 1 de Abril de 2019.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, y que son los siguientes: HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 03:00 horas del día 18 de agosto de 2015, los acusados Eusebio y Laura , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un lucro injusto, se dirigieron al edificio sito en la CALLE000 , y sirviéndose de una barra metálica, hicieron palanca en la puerta para acceder a la vivienda y llevarse cuanto de valor encontraran. No llegaron a forzar la puerta al darse cuenta del ruido que hacían y haber avisado un vecino a la Policía Nacional que se personó en el lugar de los hechos y procedió a su detención.

Los acusados causaron daños en la puerta por importe de 934,45 euros que reclama Allianz al habérselos abonado la aseguradora a la propietaria de la vivienda Carlota .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento exponiendo, en síntesis, los siguientes motivos: - Error en la valoración de la prueba, por cuanto su intención era pasar allí la noche, pero desistieron de su intento de entrar libremente no porque viniera la policía, siendo compatible su versión con lo manifestado por los agentes quienes afirmaron que cuando llegaron no estaban en el lugar de los hechos y que les dijeron que habían sido ellos y que querían pasar allí la noche. En relación al vecino que llamó a la policía tampoco se ha probado que hiciera ruido y debido a ello se marcharan.

- Por tanto, de la prueba practicada se ha acreditado que rompieron la reja, pero no que fueran a robar y que por motivos ajenos a su voluntad tuvieran que desistir de su acción.

- La prueba indiciaria practicada no permite sustentar un pronunciamiento condenatorio ya que los datos periféricos que rodean la acción no llevan irremediablemente a determinar el ilícito de robo con fuerza en las cosas ( solo reconocen daños).



SEGUNDO .- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba debemos hacer una breve referencia a la misma y al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la misma.



TERCERO .- Se circunscribe el recurso a dos cuestiones, la primera, sin negar que forzaron la reja, se dice que la finalidad no era sustraer bienes sino entrar a dormir; la segunda, que se desistió de ese fin.

Sin embargo, tras el examen de la prueba y el visionado del juicio, ninguno de los dos argumentos puede prosperar.

En efecto, en cuanto al primero, el coacusado, que sí compareció en el acto del juicio, afirmó a las preguntas del Mº Fiscal que querían entrar al interior de la vivienda para robar en su interior, lo que afirmó en dos ocasiones , aunque después a preguntas de su letrada dijo que querían pasar para dormir, por tanto, el coacusado reconoce que la finalidad también era sustraer bienes de su interior y, aunque se trata de la declaración de un coacusado, la misma tiene virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al concurrir los requisitos que el T.S. establece para ello. Así, no se aprecia ningún móvil espurio , de venganza, animadversión ni autoexculpatorio ya que él también reconoce su participación en los hechos; además tiene corroboración periférica en los términos que a tal fin establece el T.S. por cuanto la reja estaba forzada, sus huellas estaban en una reja previa a una puerta de la vivienda, fueron hallados cerca del lugar y querían entrar, y el que fuera para dormir y no para sustraer bienes, es el elemento subjetivo del tipo por lo que solo puede ser inferido de los hechos externos que resulten acreditados. Siendo ello así, el único motivo para entrar era hacerse con los bienes que había en su interior, ya que teniendo domicilio, como reconoce en instrucción que tenía una vivienda, y una hija de once años que vive con ella, no hay ninguna razón para querer entrar a otro inmueble a dormir, no siendo suficiente para no querer ir a su domicilio el hecho de llevarse mal con la vecina, por lo que no es creíble que quisiera entrar solo para dormir. Por consiguiente, la declaración del coimputado es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 lo siguiente:'Siguiendo la doctrina de nuestras Sentencias 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003, de 21 de marzo , hemos de poner de manifiesto el requisito positivo exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 153/1997 y 49/1998 -, reiterada en la 115/1998, de 1 de junio , según la cual '... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...'; de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado , de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia '... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...'. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena 'sic et simpliciter' en la mera acusación del coimputado , pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba '... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...'.

A partir de la doctrina expuesta, esos otros apoyos o datos, no son 'ex abundantia', sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad, y por ello, esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero.

En términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Para terminar con este planteamiento jurídico sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado , hemos de recordar lo expuesto en nuestra Sentencia 23/2003, de 21 de enero , analizando dos sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ), aprobadas por mayoría, en las que parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado , se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos.

En cualquier caso conviene resaltar que la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer -sigue diciendo dicha sentencia-, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre , en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del otro acusado en el hecho delictivo; e) no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro u otros coimputados (el que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo); y f) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.' Principio del formulario

CUARTO .- La segunda cuestión alegada es el desistimiento. El coacusado dice que querían entrar pero que no llegaron , que se fueron porque se echó atrás ya que no quería hacerlo.

Final del formulario Artículo 16 del C.P . dispone: '1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.' La cuestión a determinar es si desistieron voluntariamente, por su propia voluntad, o lo hicieron alertados al haber sido descubiertos por un vecino que pudiera avisar a la policía, lo que no tendría ninguna virtualidad y no sería de aplicación tal precepto.

No existe prueba directa del por qué no continuaron por lo que solo puede determinarse a través de inferencias, esto es, prueba indirecta.

Así, nuestra jurisprudencia tiene establecido que la prueba de indicios es apta para desvirtuar la presunción de inocencia , siempre que concurran determinados requisitos, sirva de ejemplo la S. T.C de fecha 30 de enero de 2014 , en la misma reza ' es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre ...)' La reciente sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone 'Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas).

El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001 , entre otras.' Aplicada dicha jurisprudencia al caso que no ocupa, hay dos hechos de los que debemos inferir que el desistimiento no fue voluntario: Primero, fueron hallados por los Agentes a 30 o 40 metros del lugar de los hechos, es decir a muy poca distancia.

Segundo, se le avisó a la policía por un vecino que se percató de los hechos ante los fuertes ruidos que oyó. También obra en el atestado que la vecina que llamó dijo que había tres personas, dos de ellas mujeres, siendo su comportamiento como si estuviesen vigilando.

Tercero, la herramienta ' pata de cabra' utilizada para forzar la reja, fue hallada en uno de los dos o tres portales anteriores al lugar donde fueron encontrados los acusados.

Pues bien, de estos hechos debemos inferir, según las normas de la lógica y la razón, que los acusados se percataron de que fueron vistos por una vecina lo que les llevó a desistir de su acción, puesto que si voluntariamente hubieran cesado en su empeño de pasar a la vivienda no hubieran escondido la pata de cabra en un portal existente entre la citada vivienda y el lugar donde fueron encontrados , sino que la hubieran llevado consigo , si la escondieron fue porque pensaron que la vecina podía haber avisado a la policía , como así fue.

Por tanto, el desistimiento no fue voluntario, no existiendo error en la valoración de la prueba, por lo que este motivo del recurso tampoco puede prosperar.



QUINTO .- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, con pronunciamiento en costas a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 24-5-2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Laura , representada por la Procuradora Dª CARMEN GEA CALLEJAS, contra la Sentencia de fecha 18 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , que en consecuencia se CONFIRMA, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

a difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.