Sentencia Penal Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 41/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 41/2020.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de GRANADA (Rollo nº 169/2019).-

P. ABREV. Nº 8/2019; JUZG. DE 1ª INST. e INSTRUC. Nº 1 DE SANTA FE.-

N.I.G.: 1817543220180001874

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 142 -

ILTMOS. SEÑORES.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil veinte.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 41/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 169/2019 del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 8/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fé), por recurso interpuesto por Anselmo, representado por la Procuradora Doña María Francisca Armendáriz Perdiguero y defendido por el Letrado Don Daniel Robles Padial, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, y '... por el delito contra la salud pública ...pena de seis meses de prisión, sin imposición de multa; y se acuerde la absolución por el delito de defraudación de fluido eléctrico...o que, subsidiariamente...se deje sin efecto la indemnización por responsabilidad civil acordada...'.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA BERMEJALES S.L., representada por el Procurador Don Luis García- Valdecasas Conde, y defendida por la Letrada Doña Paloma María Mendoza Ruíz.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 4 de Granada el día 8 de octubre de 2019 dictó la Sentencia número 305/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo imponer igualmente una multa de 6449 euros con arresto sustitutorio de 30 dias en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación del art 255 del Código Penal a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp , debiendo indemnizar a la entidad Distribuidora Eléctrica Bermejales S.L. en la cantidad de 6506 € devengando dicha cantidad los intereses legales previstos lo artículo 576 y 580 de la Lec condenándolo igualmente al abono de las costas procesales incluidas las dela acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos y a Melisa de los delitos por los que han sido acusados.

Procedase a dar a la sustancia intervenida y al dinero y demás efectos e instrumentos incautados al penado el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucia (Área de Sanidad).'.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'el día 7 de junio de 2018 Edemiro poseía en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Láchar 193 plantas de una especie que una vez analizadas resultaron ser cannabis sativa, con un peso neto total de 4732 gramos con una pureza del 1,3% que aquel pensaba destinar al mercado ilícito donde alcanzaría un valor aproximado de 6449 euros, interviniéndose ademas diversos útiles destinados al cultivo de las referidas plantas así como de diversos billetes de distinto valor, realizando igualmente aquel un enganche fraudulento a la red eléctrica para alimentar a dicho cultivo ocasionando un perjuicio a la entidad de esa Distribuidora Eléctrica Bermejales S.L. de 6506 € No ha quedado acreditada la intervención en estos hechos de Carlos ni de Melisa.'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Anselmo, representado por la Procuradora Doña María Francisca Armendáriz Perdiguero y defendido por el Letrado Don Daniel Robles Padial interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 14 de enero de 2020. También impugnó el recurso la acusación particular, la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA BERMEJALES S.L., representada por el Procurador Don Luis García-Valdecasas Conde, y defendida por la Letrada Doña Paloma María Mendoza Ruíz, mediante escrito de 21 de noviembre de 2019.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, quedando excluidos de los mismos '... realizando igualmente aquel un enganche fraudulento a la red eléctrica para alimentar a dicho cultivo ocasionando un perjuicio a la entidad de esa Distribuidora Eléctrica Bermejales S.L. de 6506 €'.-

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Anselmo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-infracción de los artículos ' 66.6º' y 72 del Código Penal en la determinación de la pena, con ausencia de motivación vulneradora del artículo 24 de la Constitución, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no pudiendo valorarse los antecedentes penales del apelante, por delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducción sin permiso y resistencia, por tratarse de delitos no conexos con los delitos por los que es condenado, tratándose tan sólo de 193 plantas de marihuana con '... 4732 Kg...' de peso neto, con un índice de pureza del 1,2%, mínima,

-la pena de multa de 6.499 euros por el valor de la droga aprehendida debe ser dejada sin efecto, se fundamenta en el informe emitido por la Guardia Civil al folio 102 de las actuaciones, habiendo sido impugnado por el apelante en acto de juicio oral, sin que haya declarado el agente que lo confeccionó, habiéndose rechazado la impugnación por extemporánea y genérica, no siendo cierto que fuera genérica, debiendo conocerse la forma del cálculo, el origen de la partida de droga escogida para el análisis, la cantidad analizada, o su pureza, no habiendo resultado posible a la parte impugnar antes los informes periciales, puesto que el Letrado apelante fue designado con apenas cuarenta y ocho horas de antelación al juicio oral, por lo que no pudo presentar escrito de defensa, habiéndose retrasado el Juzgado en la designación, y habiendo solicitado el Letrado la suspensión del juicio para poder preparar el juicio, presentar escrito de defensa y proponer pruebas, todo lo que fue rechazado, formulándose protesta, tratándose la valoración de la prueba de un informe pericial,

-error en la valoración de la prueba respecto del delito leve de defraudación de fluido eléctrico, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a proponer los medios de prueba pertinentes para la defensa, reiterándose los argumentos dichos antes, sobre petición de suspensión e impugnación, habiendo declarado como testigo de la acusación particular Laureano, como responsable de la empresa suministradora DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA BERMEJALES S.L., no siendo testigo de los hechos, y expresando que fue un técnico de su empresa quien se personó, a requerimiento de la Guardia Civil, técnico que no ha declarado, no mostrándose conformidad con la valoración del consumo que se efectúa, en cantidad de 10.089,50 euros, cuando la perito judicial lo fija en 6.506,41 euros (folio 98), no habiéndose practicado en juicio la prueba pericial de la perito judicial.-

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Anselmo esta Sala estima que su recurso ha de prosperar, en parte.-

TERCERO.-Ante la inasistencia de uno de los acusados, se planteó la posibilidad de celebración del juicio en su ausencia, acordándose la celebración.

No se plantearon cuestiones previas.

Se recibió declaración como acusado a Carlos. Declara no vivir en el domicilio por el que se le pregunta, CALLE000 número NUM000 de la localidad de Láchar (Granada). Que es su propietario. Sólo estaba empadronado. Allí iba su hermano. Que conocía la vivienda. Que no estuvo presente en el registro. Que sus padres están separados. Que iba a llevar a su hermana de tres años. Allí vivía su hermano Patricio. Que vive con su mujer. Que no sabía nada de una plantación en la vivienda, o del suministro eléctrico.

Melisa declara que vivía allí con Carlos y Anselmo. Que antes de separarse, en abril del año pasado 2018, no había nada. No vió nada. Que ella era la titular del contrato de la luz. Que pagó los recibos hasta que se llevaron el contador. Que vive en el polígono. Que no sabía nada de ningún enganche tampoco. Que Patricio es su hijo. Que es la ex mujer de Anselmo.

Por el Ilmo. Magistrado ' a quo' se plantea en ese momento, de oficio, y a la vista de la declaración referida de la última acusada, la posible existencia de intereses contrapuestos entre la acusada que acaba de declarar, Melisa, y su ex marido ausente Anselmo, quienes están defendidos por la misma Letrada. Se decide, tras dar audiencia a las partes sobre tal particular, dejar sin efecto lo decidido en cuanto a celebración del juicio en ausencia, dejar sin efecto las declaraciones de los acusados en cuanto pudieran perjudicarles, y señalar nueva vista debiendo apercibir al acusado no comparecido que deberá asistir defendido por Letrado, con designación.

El día señalado, comparecieron los tres acusados, incluido el recurrente, defendido de manera independiente conforme a lo acordado previamente. Por el representante del Ministerio Fiscal, como cuestión previa, se solicitó se le permitiera aportar informe de la OCNE sobre valoración de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito, que se admitió. También por el Letrado del ahora apelante, como cuestión previa, y ante su reciente designación, se solicitó declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento de la apertura del juicio oral para poder presentar escrito de defensa y proponer prueba, lo que se desestimó, por inexistencia de indefensión, pudiendo haberse propuesto prueba antes. Se solicitó entonces por el Letrado de la misma defensa la suspensión, para preparar la defensa, y por inasistencia de algunos agentes de la Guardia Civil. Se desestimó. Por el mismo Letrado se impugnaron los informes periciales emitidos.

Luego se recibe declaración a los tres acusados, y como testigos a los agentes de la Guardia Civil propuestos. Preguntados expresamente los testigos, declaran, esencialmente, en lo que a los hechos que integrarían el delito de defraudación de fluido eléctrico, que comprobaron la titularidad de la vivienda y el empadronamiento en la misma, y preguntados sobre si ' comprobaron la acometida de la luz', vienen a declarar los mismos agentes que vinieron unos técnicos de la compañía. Que hicieron los agentes un reportaje y se veía un enganche directo a la red eléctrica. Que no recuerdan dónde estaba. Alguno declara que no sabe nada sobre tal extremo, que vinieron unos operarios del grupo 'Cureva'.

El testigo Laureano declara que se ratifica en el informe emitido, obrante a los folios 47 a 49 de las actuaciones. Que no acudió personalmente al lugar. Que los compañeros que se personan hacen fotos, videos, y explican lo que han visto, y sobre ello se hace el informe. Que él no presenció nada. Que se identifica el domicilio, el punto de conexión, y la carga que no pasa por contador. que se ven unos conectores en la fotografía. Que el informe lo hace él conforme a lo que ve el compañero.

Finalmente se practicó prueba documental.-

CUARTO.-Ninguna indefensión, a la vista de lo actuado y obrante en las actuaciones, se ha causado al apelante. El mismo, como no podía ser de otra manera y conforme a lo prevenido en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), ha estado defendido por Letrado, sin limitación, y desde el principio. Por el mismo recurrente se presentó escrito de defensa (folio 116 de las actuaciones). En el mismo, no impugnó, como debiera haber hecho si a su derecho conviniera, ningún documento o informe pericial, en evitación de toda posible indefensión a las partes acusadoras. Es una vez iniciado el acto de juicio oral, y sin que ninguna de las partes pusiera reparo, cuando el Ilmo. Magistrado, de oficio, a la vista del contenido de las declaraciones de varios acusados, como se ha analizado, y en evitación de causación de cualquier posible indefensión, apreciando posible existencia de intereses contradictorios, acuerda según lo ya adelantado (folios 159, 173 y 180 de las actuaciones), designándose un nuevo Letrado para la defensa del apelante. No puede olvidarse que ya se había presentado escrito de defensa por el recurrente, precluyendo con ello la posibilidad de nueva presentación. No se solicita la declaración de nulidad de actuaciones, sino la revocación de la Sentencia dictada. Como cuestión previa en acto de juicio oral no se propone la práctica de ninguna prueba nueva, ni tampoco antes se hace tal nueva proposición. No se justifica la concreta causación de indefensión, con indicación de en qué, y por qué motivo, podría verse afectado su derecho de defensa, pues no se indica qué concreta actuación solicitaría. Tampoco se propone prueba a practicar en esta segunda instancia.-

QUINTO.-El proceso de individualización de la pena, en cuanto al delito de cultivo de drogas para el tráfico, aparece correcta y suficientemente fundamentado en el fundamento de derecho tercero de la resolución atacada, contrariamente a lo alegado, a la vista de la cantidad de droga aprehendida, 4.732 gramos netos de cannabis sativa, su bajo índice de THC, de tan sólo 1,3%, número de plantas existentes, 193, y resto de circunstancias concurrentes. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El actual artículo 66.1.6ª del Código Penal (CP), señala que ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'. Contrariamente a lo alegado, no se fundamenta la pena impuesta en los antecedentes penales del condenado, que no dejan de formar parte de sus circunstancias personales, sino en la cantidad e índice de toxicidad de la sustancia intervenida, lo que es razonable. Además, se impone una pena muy cercana al mínimo, siendo la pena en abstracto prevista la de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga. La necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque el Tribunal Supremo (TS) indica que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3). No existen motivos para aplicar el artículo 368 CP, en su párrafo segundo.-

SEXTO.-La pena de multa, del tanto, por el delito de cultivo de drogas para el tráfico, de 6.499 euros, contrariamente a lo pretendido, debe ser mantenida. No sólo existe prueba consistente en informe emitido por la Guardia Civil al folio 102 de las actuaciones, sino que, según lo dicho, se fundamenta en la documental aportada por la representante del Ministerio Fiscal como cuestión previa, y admitida.

Cumple la pena de multa proporcional impuesta por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo de drogas orientado al tráfico, conforme a lo dispuesto en los artículos 368 y 377, ambos del Código Penal (CP) con los requisitos necesarios para su imposición, no sólo desde el punto de vista del principio de legalidad, sino porque se ha practicado prueba, la dicha, sometida a pleno debate contradictorio, sobre el valor de la sustancia intervenida, y en el relato de hechos probados se hace constar expresamente cuál es ese valor declarado probado. Señala en tal sentido el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) de 24 de mayo de 2017 que ' El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener.'.

En el escrito de calificación del representante del Ministerio Fiscal, que consta al folio 106 de las actuaciones, se propuso como prueba documental el informe sobre valoración de la sustancia estupefacientes obrante al folio 102 de la causa, siendo admitida dicha prueba. En el escrito de calificación provisional de la defensa del apelante, obrante al folio 116 de la causa, no se impugnó dicho informe, ni tampoco se propuso prueba en relación con el valor de la droga intervenida y analizada. Como se ha dicho, además, como cuestión previa por la representante del Ministerio Fiscal se propuso y admitió documental sobre valoración elaborada por la OCNE. La prueba se practicó en el acto de juicio oral, y fue sometida a pleno debate contradictorio, resultando lo declarado probado, en lo que al valor de la droga se refiere, razonable conforme a la prueba practicada sobre tal extremo. Además, la impugnación que de la valoración oficial se hace resulta absolutamente genérica, subjetiva, y no avalada por prueba alguna propuesta y practicada.

El informe es elaborado por un agente de la policía judicial conforme a los datos correspondientes al valor de la marihuana en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, según las tablas elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). Tales datos, son públicos y de fácil consulta. No se trata de una prueba pericial. En el mismo sentido se pronuncia la Sala II TS en S nº 73/2009 de 29 de enero al decir que no se necesita la práctica de prueba pericial para la determinación del valor de la droga, pues no resultan necesarios especiales conocimientos científicos o artísticos, añadiendo '... Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad...'. Los informes periciales no constituyen prueba documental, no ayudando a fijar los hechos controvertidos, pero sí a interpretarlos y valorarlos, sino que por el contrario son pruebas personales documentadas, que consisten en la emisión de pareceres técnicos, por resultar necesarios tales especiales conocimientos técnicos o artísticos, sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), sin sustituir nunca al Juez en tal valoración libre, motivada y conjunta de la prueba válidamente obtenida y practicada ( STS núm. 301/2011, de 31 de marzo).

Se trata de la emisión de meros informes, realizados conforme a los datos oficiales sobre precios fijados con criterios técnicos por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). Podrían asimilarse en su caso a la prueba documental, nunca a la pericial, estando sometidos dichos informes a la plena posibilidad de contradicción y confrontación, con proposición de prueba sobre el particular relativo a la valoración de la droga en el mercado ilícito al tiempo de la ocurrencia de los hechos y de la aprehensión, prueba que en el caso no ha sido propuesta por el apelante. Y por no tratarse de prueba pericial, sino de meros informes, y por estar hechos conforme a los datos oficiales suministrados, además de manera pública, por un tercero oficial, la OCNE referida, no necesitan dichos informes de corroboración en acto de juicio oral por quienes los elaboraran, ajenos a la confección de las tablas oficiales de los precios de las drogas en el mercado ilícito, pudiendo ser valorados tales informes como prueba documental. Sólo cuando se justificara que la corroboración del informe en el acto de juicio oral tendría alguna utilidad para la defensa del proponente, resultaría admisible el llamamiento del funcionario para que ofrezca explicaciones, pues normalmente el funcionario se limitará a remitirse a los datos públicos obtenidos de la publicación hecha por la OCNE.

En relación con todo ello, señala entre otras la S de la Sala II TS nº 32/2009 de 7 de enero que hecho el informe '... conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos...'.-

SÉPTIMO.-En relación con el motivo esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, y respecto del delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida.

Tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal Constitucional (TC) se han cansado de repetir que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECR), careciendo el procedimiento por delito leve de tal fase de instrucción, por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución (CE) y el ordenamiento procesal establecen, todas las diligencias deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, incluso en los supuestos de la venida en llamar prueba anticipada y preconstituída, en relación con los artículos 433, 448, 730, 777, 781.1, 784.2 y 785, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 21-4-1989, 7-3 y 15-6-1992, 3-11-1993, 8-11-1994, y 23-1-1995 entre otras).

Se ha practicado prueba consistente en interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, según lo ya dicho más arriba y analizado.

Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil sobre tales hechos que podrían integrar el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ya analizadas, no pueden servir para fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria. Hacen referencia a lo que vieron y fotografiaron, y a la asistencia al lugar de un técnico en electricidad. Unido a ello, las fotografías que contiene el atestado (folio 41 de las actuaciones), nada indican de manera concluyente. Tampoco puede fundamentar una condena la declaración testifical de Laureano como responsable de la explotación de red de la distribuidora eléctrica BERMEJALES S.L., por lo que se dirá.

El testigo Laureano no es testigo directo, sino de referencia. Con claridad se observa que lo que relata en el acto de juicio se refiere a lo que le consta por escrito y otros le han contado. Ninguna duda cabe de la admisibilidad, como prueba de cargo, y con las necesarias cautelas y reservas, del testimonio de referencia, 'de oídas' ( artículo 710 LECr), si su utilización resulta, dadas las circunstancias, inevitable y necesaria, dada la imposibilidad real, material y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, supuesto que no concurre en los casos de testigos que optan por el ejercicio de su derecho a no declarar ( artículos 416 y 730 LECr), no siendo dable tampoco rescatar la declaración incriminatoria del testigo directo vertida ante funcionarios policiales, cuando la misma no es ratificada a presencia judicial y con todas las garantías. En el proceso penal no cabe que se sustituya el testigo directo por el de referencia si no existe causa legítima para ello debido a la imposibilidad de asistencia del primero, por resultar contrario al artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 según tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). No existe justificación en el caso para la valoración de dicho testigo de referencia, pudiendo fácilmente contarse con la declaración del testigo directo, inspector técnico que visitara el inmueble y comprobara físicamente y por apreciación directa la existencia de una toma ilegal de electricidad, realizando las comprobaciones necesarias sobre tiempo de la estancia en el inmueble en conexión con el consumo de electricidad y la existencia de ilicitud y demás circunstancias de interés para la persecución de la infracción.-

OCTAVO.-A pesar de estimar parcialmente el recurso planteado por Anselmo procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, no así las costas de la instancia, por absolverse tan sólo respecto de un delito leve.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Anselmo, representado por la Procuradora Doña María Francisca Armendáriz Perdiguero y defendido por el Letrado Don Daniel Robles Padial, contra la Sentencia número 305/2019 dictada en día 8 de octubre de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 4 de Granada, revocando la misma en el solo sentido de absolver a Anselmo del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que había sido condenado en instancia, dejando sin efecto en consecuencia también la declaración de responsabilidad civil por importe de 6.506 euros.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, una vez que cese el estado de alarma acordado por Real Decreto nº 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o cualquiera de sus prórrogas.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-