Sentencia Penal Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1479/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0095444

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1479/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 152/2016

Apelante: D./Dña. Alexander y TEMIGAS S.L

Procurador D./Dña. PABLO RON MARTIN y Procurador D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Letrado D./Dña. PEDRO ANGEL ZARZUELA GARCIA . y Letrado D./Dña. ANA MARIA BERRENDERO DE SAN ANTONIO

Apelado: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., D./Dña. Leocadia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA LLORENS PARDO y Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Letrado D./Dña. ISABEL MATEO CARBALLO y Letrado D./Dña. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA

SENTENCIA Nº 142/20

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO Dña. Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil veinte

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 152/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra el acusado D. Alexander; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por este acusado, representada por Procurador D. Pablo Ron Martín y defendido por Letrado D. Pedro Ángel Zarzuela García y por la responsable civil subsidiaria TEMIGAS SL, representada por Procurador D. Roberto de Hoyos Mencia y defendida por Letrada Dª Ana María Berrendero de San Antonio; contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, de fecha 28 de junio de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por Dª Leocadia, representada por Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistida de Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Prada y por la responsable civil subsidiaria GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A., representada por Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y asistida de Letrada Dª Isabel Mateo Carballo. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Alexander, mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado de la empresa TEMIGAS SL, entre los meses de mayo a junio de 2011, acudió al domicilio de Dª Leocadia, sita en la CALLE000 de Madrid, para hacerle una oferta para la instalación de la calefacción y suministro de gas natural en su vivienda. Como la Sra. Leocadia no estaba de acuerdo con las condiciones ofrecidas, posteriormente, el acusado le llamó telefónicamente para mejorarle las condiciones contractuales y la Sra. Leocadia prestó su consentimiento para la celebración de un contrato siempre que se concediera una financiación a cinco años y comenzase a pagar seis meses después de la celebración del contrato, a fin de obtener unas condiciones de suministro de gas ajustadas a su economía familiar. Sin embargo, el acusado, cono conocimiento de que el contrato no cumplía las condiciones pactada, estampó la firma de Leocadia en el documento de solicitud de financiación de la entidad Gas Natural Servicios SGD, con fecha 16/05/11 y en el documento de conformidad con la instalación de calefacción de Gas Natural con fecha 0106/11, entregando la documentación a la mercantil Gas Natural SGD. Dicha entrega provocó que a mercantil TEMIGAS SL., procediera a la instalación de la calefacción en el domicilio de la Sra. Leocadia, y a la correspondiente emisión de las facturas de suministro de gas en julio de 2011. Ante el impago de los recibos, se inició una reclamación en vía civil seguida por los trámites de Juicio Verbal Nº 89/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 46 de Madrid , suspendido por prejudicialidad penal. La iniciación del procedimiento civil generó a Leocadia unos gastos de 700 € en concepto de provisión de fondos por abogado y procurador.

La empresa Gas Natural SDG, SA no reclama.

El procedimiento que se originó en el año 2011, ha estado paralizado durante varios periodos de tiempo, por causa no imputable al acusado, entre el que los que cabe citar el periodo transcurrido desde el Auto de admisión de pruebas de 07/02/17 a la Diligencia de Ordenación de 27/12/17 que acuerda el primer señalamiento, desde la Diligencia de Ordenación de 30/01/19 que acuerda la fecha para la celebración del juicio para el 05/03/19 y desde la suspensión del juicio a la fecha en que se celebró la vista.'

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Alexander como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año y dos días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de seis meses y dos días de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Así como al pago de las costas procesales'.

Por Auto de 12 de julio de 2019 se dictó Auto rectificando la sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Se rectifica el/la Sentencia de fecha 28/06/2019 , el párrafo primero del fallo quedad de la siguiente manera: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Alexander como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año y dos días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de seis meses y dos días de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Así como al pago de las costas procesales'

Por Auto de 19 de julio de 2019 se dictó nuevo Auto de aclaración de la sentencia, siendo su fallo el que se transcribe:

'Incluir como párrafo segundo del apartado primero de los Antecedentes de Hechos, el siguiente párrafo: 'La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392.1 en relación con el Art. 390.2 y 390.3 CP ., en concurso medial con un delito de estafa de los Art. 248 y 249 CP ., concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del Art. 22.6 CP ., solicitando la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el Art. 53 CP . En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a doña Leocadia en la cantidad de 5.013,08 € que reclama GAS NATURAL SGD en el Juicio Verbal N° 89/2014, seguido ante el juzgado de Primera Instancia N° 46 de Madrid ; en la cantidad de 340,80 € por la cantidad por la cuantía reclamada por facturas por consumos no realizados; en la cantidad de 700 € por los gastos de abogado y procurador en el Juicio civil 89/2014 y en la cantidad de 3.000 euros por daños y perjuicios causados por estos hechos, siendo responsables civiles subsidiarias las mercantiles TEMIGAS, SL., y GAS NATURAL, SGD.'

Incluir como párrafo segundo del apartado segundo de los Antecedentes de Hechos, el siguiente párrafo: 'En concepto de responsabilidad civil, la Letrado de GAS NATURAL SGD, solicitó que el acusado, con responsabilidad personal subsidiaria de TEMIGAS, SL., indemnizase a su representada en la cantidad de 5.013,08 €, y en 1.500 € por daños y perjuicios producidos a la imagen de la compañía, retirando la solicitud de indemnización de 3.000 euros de abogado y procurador por no corresponder a indemnización sino a costas.

Incluir como apartado Sexto de los Fundamentos Jurídicos el siguiente:

'SEXTO.- El artículo 109 del Código Penal dice que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.

Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil ex delito, debemos analizar este extremo para poder fundar la pretensión de resarcimiento reclamada en este proceso.

Con la pena se cumplen los fines de prevención general y especial (el responsable penal responde frente al Estado y frente a la sociedad). En cambio con la responsabilidad civil derivada del delito lo que se pretende es, a grandes rasgos, compensar o reparar los efectos que el delito o falta ha tenido sobre la víctima o sobre los perjudicados por el mismo. No se establece de manera proporcional a la gravedad del delito (como ocurre con la pena) sino a partir de los efectos producidos por el mismo (básicamente los daños y los perjuicios), y además la acción civil es perfectamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla.

Todo ello viene corroborado por la redacción del artículo 109 del Código Penal : la obligación de reparar los daños y perjuicios nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, de manera objetiva. La naturaleza civil de esta clase de responsabilidad además se configura en el artículo 1.092 del Código Civil : 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal'. Además deben tenerse en cuenta los artículos 100 , 107 y 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso presente, en concepto de responsabilidad civil, y en relación a las cantidades reclamadas por la Acusación particular: no procede acordar el abono a la Sra. Leocadia de la cuantía de 5.013,08 € que se reclama en el proceso civil, ni de 340,80 € por los consumos no realizados, pues de trata de importes que se le reclaman indebidamente y no debe hacerse cargo de ellos. Si se le indemnizara por ellos, se ocasionaría a su favor un enriquecimiento injusto. Tampoco procede acordar el abono de la cuantía de 3.000 euros por daños y perjuicios irrogados en este procedimiento. Sin perjuicio de reducirla a 1.000 euros por las molestias y perjuicios que, efectivamente, se le hayan podido causar por los hechos por los que se formula acusación en esta causa a los que se han de sumar los 700 € correspondientes a los gastos de abogado y procurador por la reclamación civil seguida contra ella.

Procede, sin embargo, a acordar la indemnización a GAS NATURAL SGD por importe de 5.013,08 €, por cuanto se trata de una cantidad debida y derivada de la deuda generada a consecuencia de las obras de instalación de la calefacción de gas natural en el domicilio de la Sra. Leocadia, a la que debe hacer frente el acusado y subsidiariamente la mercantil TEMIGAS, SL., para la que prestaba sus servicios. Sin que proceda acordar indemnización alguna por los daños ocasionados a la imagen y actividad de la compañía en cuanto estos no han quedado acreditados de las pruebas practicadas en la vista.

En definitiva, el acusado, con responsabilidad personal subsidiaria de TEMIGAS, SL., en cuanto entidad para la que aquel prestaba sus servicios laborales deberá indemnizar a doña Leocadia en la cantidad de 1.700 € por los perjuicios sufridos y a GAS NATURAL, SGD en la cuantía de 5.013,08 € por las obras de instalación de la calefacción de gas natural, con aplicación de los intereses legales previstos en el Art. 576 LEC .

Quedando como apartado Séptimo de los Fundamentos Jurídicos el relativo a las costas.

Y en el Fallo de la Sentencia debe incluirse como párrafo segundo: 'En concepto de responsabilidad civil, el acusado, con responsabilidad personal subsidiaria de TEMIGAS, SL., indemnizará a doña Leocadia en la cantidad de 1.700 € por los perjuicios sufridos y a GAS NATURAL, SGD en la cuantía de 5.013,08 € por las obras de instalación de la calefacción de gas natural, con aplicación de los intereses legales previstos en el Art. 576 LEC ., quedando inalterada el resto de la resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación procesal de la responsable civil subsidiaria TEMIGAS SL por error en la valoración de la prueba; infracción de las normas relativas a la responsabilidad civil de los arts. 109, 113 del Código Penal, 1.089, 1.092 del Código Civil, además del artículo 267 de la LOPJ.

Asimismo se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Pablo Ron Martín, en nombre y representación del acusado D. Alexander, por infracción de garantías procesales y del derecho a la presunción de inocencia por falta de práctica de medio de prueba admitido; infracción de precepto legal, artículos 267 LECrim y 161 LECrim; incongruencia de la sentencia; error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particulares constituidas por Dª Leocadia, representada por Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y por la responsable civil subsidiaria GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A., representada por Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 1479/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de la redacción y publicación de la sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

'El día 16 de mayo de 2011 el acusado D. Alexander, mayor de edad, nacido el NUM000/197, sin antecedentes penales, comercial con número de agente NUM001 de la empresa TEMIGAS SL, instaladora de gas, calefacción y aire acondicionado, con CIF B-80097132, colaboradora de GAS UNIÓN FENOSA, acudió al domicilio de Dª Leocadia, sito en C/ CALLE000 NUM002 de Madrid, quien había contactado con esa empresa para una instalación de calefacción de gas. El acusado realizó un presupuesto a Dª Leocadia, siendo el total de la instalación de gas y calefacción presupuestada de 5.483,40 €, informándole que podía ser financiado en 3, 4 ó 5 años. Dª Leocadia en ese momento ni aceptó el presupuesto ni lo firmó, ni contrató la instalación.

A la semana, Dª Leocadia contactó telefónicamente con el acusado y le manifestó que aceptaba el presupuesto, solicitando una financiación. La empresa TEMIGAS SL procedió a solicitar a GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA la financiación de la cantidad total de la instalación de manera desglosada: 4.500 € como instalación de gas y calefacción y el resto, 983 € como instalación de aire acondicionado, indicándose en ambas solicitudes un periodo de financiación de tres años. A tal efecto remitió sendas solicitudes de financiación de fecha 16 de mayo de 2011 que aparecían firmadas a nombre de ' Leocadia', así como solicitud de conexión a red, de la misma fecha, que también estaba suscrita a nombre de Dª Leocadia. Dª Leocadia no ha firmado ninguno de estos documentos.

Aceptada por GAS NATURAL la financiación, TEMIGAS SL procedió a realizar la instalación de gas y calefacción contratada por Dª Leocadia, con su conformidad, y a remitir a GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA dos documentos de aceptación de la instalación y autorización del cliente a la cesión de créditos por importes de 5.151,60 € (correspondientes a un principal a financiar de 4.500 € más 651,60 € de intereses por pago aplazado) por instalación de gas y calefacción y 1.125,72 € ( 983 € de principal más intereses de financiación) por instalación de aire acondicionado, remitiendo asimismo las facturas de instalación del gas y calefacción y de aire acondicionado, ambas suscritas por el representante legal de TEMIGAS SL. D. Emiliano Bernardo Muñoz.

No se ha realizado ninguna instalación de aire acondicionado en la vivienda de Dª Leocadia por TEMIGAS SL.

No se ha acreditado que Dª Leocadia conociera que la financiación del precio final de la instalación de la calefacción de gas se tuviera que hacer a través de dos financiaciones simulando la contratación e instalación de aire acondicionado.

Los documentos de aceptación de instalación y autorización a la cesión de créditos no han sido tampoco firmados por Dª Leocadia, quien no ha realizado las firmas que en ellos figura a su nombre.

No ha quedado probado que ninguna de las firmas a nombre de Dª Leocadia en los documentos antes referenciados (solicitud de financiación, solicitud de conexión a red, aceptación de instalación y autorización a la cesión de créditos) hayan sido relazadas por el acusado o por persona a su encargo.

El comercial al que TEMIGAS SL ha adjudicado las solicitud de conexión a red en sistemas a nombre de Dª Leocadia de 16 de mayo de 2011, que no fue firmada por ésta, es el número NUM006, que no corresponde al del acusado, no habiendo sido identificado nominativamente por TEMIGAS SL ni siendo conocida su identidad.

Dª Leocadia está conforme con la instalación de gas y de calefacción realizada por TEMIGAS SL en su vivienda, así como con el precio total de instalación, si bien manifiesta que solicitó un periodo de financiación de la instalación por tiempo de cinco años y que le ofrecieron una carencia hasta abril de 2012.

GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA comenzó a girar a Dª Leocadia facturas de suministro y de las cuotas de financiación tras la finalización de la instalación del gas y de la calefacción, quien pagó algunas, cesando en el pago tras acudir a Consumo y descubrir los contratos y demás documentos en los que se había puestos una firma a su nombre. GAS NATURAL ha interpuesto una demanda civil en reclamación de cantidad contra Dª Leocadia en solicitud de los importes totales financiados más suministros que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 46 de Madrid, juicio verbal 89/2014'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid en fecha 28 de junio de 2019 se ha dictado sentencia por la que se condenada al acusado D. Alexander como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa. Frente a esta sentencia condenatoria interpone recurso de apelación la defensa del acusado y la de la entidad TEMIGAS SL, condenada como responsable civil subsidiaria.

Los motivos del recurso de apelación formulado por la defensa del acusados son: infracción de garantías procesales y del derecho a la presunción de inocencia por falta de práctica de medio de prueba admitido; infracción de precepto legal, artículos 267 LECrim y 161 LECrim; incongruencia de la sentencia; error en la valoración de la prueba.-

Los de la responsable civil subsidiaria TEMIGAS SL son el error en la valoración de la prueba y la infracción de las normas relativas a la responsabilidad civil de los arts. 109, 113 del Código Penal, 1.089, 1.092 del Código Civil, además del artículo 267 de la LOPJ.

El Ministerio Fiscal, la Acusación particular y la responsable civil subsidiaria GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA impugnan los recursos.

SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Alexander.

El primer motivo del recurso presentado por la defensa del acusado es la infracción de garantías procesales y del derecho a la presunción de inocencia por falta de práctica de medio de prueba admitido, al entender que no se ha practicado en forma la prueba solicitada y admitida consistente requerimiento a Gras Natural para la aportación de la conexión a red respecto de la denunciante, con indicación del agente al que se adjudicó ese alta por petición de Temigas SL. GAS NATURAL aportó el documento en el que aparece como agente comercial el número NUM006, si bien no lo puede identificar por no tener ese dato, que solo lo tiene TEMIGAS, manifestando Gs Natural que ha solicitado ese dato a esta empresa instaladora, quien no ha contestado.

A la vista de estas manifestaciones, el letrado del acusado al inicio del juicio oral solicitó, con suspensión del juicio, se requiriera a TEMIGAS SL para que identificara al comercial núm. NUM006, lo que fue inadmitido por la Magistrada enjuiciadora. Decisión que fue protestada por la parte y contra la que se alza en apelación la defensa.

El motivo no puede ser estimado. Como ya se le informó a la parte, tras la recepción del oficio de GAS NATURAL y su puesta de manifiesto a las partes, la defensa solicitó se requiriera a esta mercantil y a TEMIGAS SL para que aportaran la identidad del comercial NUM006, lo que fue inadmitido por Providencia de 29 de marzo de 2019, por cuanto que la prueba documental se había para la defensa. Providencia que no fue recurrida, por lo que interponer ahora recurso contra esa inadmisión resulta extemporáneo.

En segundo lugar, como bien se advierte en esa Providencia de 29/03/19, la prueba se ha practicado en los términos propuestos por la defensa y admitidos. Es a la vista de su resultado cuando la parte solicita una nueva prueba. O para ser más exacto la reiteración de la prueba a GAS NATURAL, que ya ha informado que ella no tiene el nombre de los comerciales de las empresas autorizadas, como lo era TEMIGAS SL; lo que ratifica en juicio Dª María José Rodríguez Lladó, representante legal de GAS DISTRIBUCIONES SDG SA, que con claridad indicó que el número ' NUM006' es el código que identifica al comercial al que la empresa instalador adjudica la solicitud de conexión de red, siendo la empresa instaladora -en ese caso TEMIGAS SL-la que conoce el comercial que tiene ese código. Y TEMIGAS SL no aporta en este caso ese dato: ni se lo comunicó a GAS NATURAL cuando se lo pidió para dar contestación a lo solicitado por el Juzgado; ni lo dice en juicio, manifestando su representante legal no saber a qué comercial pertenece ese código.

TEMIGAS SL es una responsable civil subsidiaria. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no dice cómo han de declarar los responsables civiles subsidiarios: si como acusados y por tanto con el estatuto propio de un acusado y los derechos del artículo 24 CE; o como testigos, con obligación de decir verdad. La Ley del Enjuiciamiento Criminal no equipara a la responsable civil subsidiaria a la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil, sino más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca ( STS 215/2013, de 5 de marzo).

Lo cierto es que la persona jurídica que es llamada al proceso como tercero civil debe de comparecer asistido de abogado y representado por procurador. Así parece desprenderse, en aplicación analógica, de los arts. 118 y 121 de la LECrim (el art. 121 alude a todos los que sean parte en una causa, sin que se distinga la condición) si se pone en relación con art. 784.1 de LECrim. Por ello consideramos que su estatuto ha de ser el del acusado (de ahí que consideremos que no ha sido adecuado su interrogatorio como testigos y por tanto con obligación de declarar y además de decir verdad, lo que se opone al artículo 24 CE). Y ello es relevante en orden a la falta de obligatoriedad de aportar el nombre del comercial que tramitó la solicitud de conexión a la red y que no era el acusado. Así las cosas, suspender el juicio oral para requerir a la responsable civil subsidiaria que aportase el nombre de ese comercial, cuando TEMIGAS SL no lo había aportado, excusándose el representante legal en su desconocimiento, no era procedente, pues no tiene obligación de hacerlo, sin perjuicio de los perjuicios que pueda derivarse para ella por esa omisión de la identidad del responsable, asumiendo las consecuencias de ese silencio.

Finalmente, la falta de identificación del agente en nada afecta al acusado y su defensa. Lo importante es conocer que no fue él el agente que se encargó de esa solicitud, que parece firmada a nombre de la denunciante, quien ha dicho que no firmó ningún documento. La acreditada intervención de otro comercial o agente autorizado por TEMIGAS SL lleva a concluir que la premisa que se mantiene en la sentencia y por las acusaciones de que el único comercial que intervino fue el acusado, premisa que junto a un no acreditado beneficio para el acusado funda el fallo condenatorio, que desde ahora se advierte que es erróneo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso es infracción de precepto legal: artículos 267 LECrim y 161 LECrim, por inobservancia del principio de intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales ( artículo 18 LOPJ) y de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Motivo que es alega por la responsable civil directa TEMIGAS SL en su recurso.

La sentencia no contenía pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil, ante lo cual la Acusación particular y GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA (que estaba persona solo como responsable civil subsidiaria, aunque el Ministerio Fiscal había solicitado indemnización para ella) solicitaron la aclaración de la sentencia, procediendo sin más trámites, la Juzgadora a dictar auto de rectificación de error material del artículo 267.1 LECrim en cuya parte dispositiva además de ampliar los antecedentes de hechos, procede a introducir un fundamento jurídico nuevo (sexto) sobre responsabilidad civil y en el fallo incluye la condena civil del acusado y de TEMIGAS SL como responsable civil directa.

La vía elegida por la Juzgadora de instancia es inadecuada, pues trata y resuelve como un error material una omisión, cuya subsanación deberá hacerse en la forma que regula el artículo 161.2 LCRim previa audiencia de las demás partes por término de cinco días. En todo caso, la subsanación incurre en incongruencia, pues declarándose expresamente probado que GAS NATURAL no ha sufrido perjuicio resulta incoherente reconocerle en auto de aclaración indemnización.

La inmutabilidad de las sentencias impide a los Jueces y Tribunales modificar sus resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley, siendo inadecuada la vía de la aclaración o de la rectificación es inadecuada para alterar la fundamentación fáctica determinante del fallo, o el sentido del mismo, o subvertir las conclusiones probatorias anteriormente mantenidas; para corregir errores de derecho o sustantivos por muy importantes que éstos sean y, en su caso, para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1984; 138/1985; 380/1993; 19/1995 y 112/1999 ); o para remediar la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada ( Sentencias de Tribunal Constitucional 138/1985 y 27/1994),

La omisión de la fundamentación y fallo sobre la la responsabilidad civil constituye algo distinto de un error material, que resulta inadecuado para ello, debiendo acudirse a incidente regulado en el núm. 2 del artículo 161 LECrim y audiencia de las partes, respetando siempre los hechos que se declararon probados, que no pueden ser modificados.

Por ello el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- El motivo siguiente es el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En principio el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, STC 157/1995, de 6 de noviembre, y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3). Derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. Si bien ha de tenerse presente que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

En este sentido, Tribunal Constitucional - SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras- que dicho examen debe efectuarse: a) desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable; y b) desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

En definitiva, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

En el caso enjuiciado, a falta de prueba directa, la Magistrada de instancia funda su m la conclusión condenatoria en prueba indiciaria, que como tiene declarado la jurisprudencia puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos (por todas, STS 1190/2009):

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), considerándose vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, 300/2005 de 21.11).

La sentencia de instancia apelada funda la conclusión condenatoria tanto por el delito de falsedad como por el de estafa, considerando probado que el acusado fue la persona que realizó las firmas falsas, a nombre de Dª Leocadia en la solicitud de financiación de la entidad 'Gas Natural Fenosa' de fecha 16 de mayo de 2011, del importe de 4.500 € en 36 meses (folio 32) y en el documento de conformidad de instalación y autorización del cliente a la cesión del crédito de 5.151,60 de 1 de junio de 2011 aportado con la denuncia (folio 3) y autor de una estafa, en las siguientes premisas:

1) que la denunciante no prestó su consentimiento para la celebración del contrato en los términos que se reflejan en el mismo, al haber quedado acreditada la falsedad de la firma, siendo persistente la declaración de la denunciante y de su marido sobre le negación del consentimiento y su voluntad de adquirir el servicio de gas en condiciones distintas (financiación a cinco años y carencia de seis meses).

2) que los comerciales, eran los que captaban los clientes y disponían de toda la documentación necesaria para la celebración del contrato de suministro, siendo el acusado quien se puso en contacto con la denunciada, quien tenía como cometido recabar su consentimiento y una vez prestado, custodiar y entregar la documentación necesaria al departamento dedicado a realizar las gestiones oportunas para hacer los términos de contrato.

3) Que el acusado era el beneficiado directo de la celebración del contrato, pues aunque se dice por él y los testigos que no cobrara comisión por cada contrato que lograse, 'el mayor número de contratos que cuente en su haber incrementa sus cotas de productividad o rendimiento'. Y más adelante, en el fundamento jurídico segundo al hablar de la estafa, se dice que 'para el acusado era una ventaja en el ámbito laboral'.

4) La actuación ilícita que se sigue en esta causa beneficia a TEMIGAS SL en virtud de un contrato nulo o inexistente, realizado en el seno de su empresa, emitiendo facturas falsas cuyo cobro reclamó en el procedimiento verbal nº 89/19.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral y examinar las actuaciones resulta que algunas de estas premisas no han quedado probadas y que se omiten otras sí probadas que fundan en términos racionales una conclusión distinta o al menos, una duda en la conclusión condenatoria, la cual no puede ser mantenidas en los términos de certeza que exige el principio de presunción de inocencia.

No se discute que el acusado fue el comercial que acudió a casa de la denunciante Dª Leocadia como comercial de TEMIGAS SL el estar interesada la Sra. Leocadia en la instalación de calefacción de gas en su vivienda, realizando el presupuesto que se acompaña en la denuncia y que ha sido elaborado enteramente por el acusado, salvo la anotaciones cruzadas de los teléfonos ' NUM003' y ' NUM004', el número '150' en lugar de 100 € como importe de la oferta gas pronto y la fase 'empiezo a pagar abril 2012' y al final ' código Reclamación NUM005' que han sido hechas por las denunciante . Así lo han reconocido acusado y denunciante.

Resulta asimismo no cuestionado y reconocido por la denunciante y por el acusado, que éste acudió a casa de la denunciante una sola vez, cuando le confeccionó el presupuesto antes referenciado, que en ese momento Dª Leocadia no contrató nada, haciéndolo días después por teléfono, sin que la denunciante firmara ningún documento.

Reconocido por la denunciante que finalmente contrató la instalación de calefacción y suministro de gas con TEMIGAS SL, que la instalación le fue instalada por esta empresa a su satisfacción, si bien sostiene que lo contratado fue el pago financiado en cinco años y con un periodo de carencia hasta abril de 2012. Que la financiación por ella elegida fue de cinco años -y no de tres como dice el acusado que manifiesta que fue después cuando solicitó la ampliación a cinco años, porque su marido se quedó en paro- resulta acreditado con los contratos de cesión firmados por TEMIGAS SL y que fueron remitidos a GAS NATURAL tanto de calefacción como de aire acondicionado, en los que se indica expresamente 5 años como periodo de financiación (doc, 16.3, folio 556 y 17.3, folio 563) y el solicitud de financiación de aire acondicionado donde se indica 'a cinco años', siendo la letra la misma que el resto del documento (folio 567)

Finalmente ha quedado probado con la pericial caligráfica que las firmas a nombre de Dª Leocadia en la solicitud de financiación de la entidad 'Gas Natural Fenosa' de fecha 16 de mayo de 2011, del importe de 4.500 € en 36 meses (folio 32) y en el documento de conformidad de instalación y autorización del cliente a la cesión del crédito de 5.151,60 de 1 de junio de 2011 aportado con la denuncia (folio 3) son falsas, si bien no se puede determinar que hayan sido realzadas por el acusado.

Ahora bien, no ha quedado probado que se entregaran al acusado estos documentos -en particular el de cesión de crédito de financiación- ni otros muchos que se ha remitido por GAS NATURAL entre los que está una solicitud de financiación de aire acondicionado que no fue instalado y el reconocimiento de la instalación de ese aparato y cesión del crédito para financiarlo, o la solicitud de conexión a la red. Y muchos menos que los mismos fueron entregados cumplimentados (y firmados) por el acusado a Dª Marisa, para administrativa de TEMIGAS SL, para su remisión a GAS NATURAl.

Esta administrativa declaró que la la norma habitual es entregar al comercial todos los documentos que serían necesarios para la contratación del servicio solicitado por el cliente -en este caso instalación de calefacción de gas-, por si los firman, incluida la cesión de crédito. Si bien después dice que primero tiene que remitirse la propuesta al Gas Natural y cuando ésta acepta es cuando se imprime el documento de cesión de crédito, siendo el comercial el encargado de obtener la firma.

En este caso, es claro que la cesión de crédito (tanto por la instalación de calefacción como por una inexistente instalación de aire acondicionado) no se pudieron entregar al acusado al tiempo de la primera y única visita de éste a la denunciante, pues en esas cesiones aparece el número de un expediente que según ha informado GAS NATURAL y la testigo Sra. Marisa declara que ese número es facilitado por Gas Natural una vez que acepta la financiación, precisando la testigo que cuando es aceptado es cuando se procede a realizar la instalación y reconociendo que en ocasiones ese documento de cesión de crédito y de conformidad con la instalación se entrega al instalador para que se lo firme el cliente. De manera que contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada, no todos los documentos fueron entregados al acusado, pues al constar en las cesiones de crédito el número de expediente abierto por GAS NATURAL necesariamente se trata de documentos generados después. Y que este documento no se lo llevó el acusado a la denunciante resulta de la manifestación de ésta de que solo ha visto al acusado una sola vez: cuando le realizó el presupuesto. Por otra parte no hay prueba de que el documento en cuestión le fuera entregado al acusado, pues pudo darse al instalador cuya identidad por lo demás es desconocida, pues si bien figura en las facturas como instalador el representante legal de TEMIGAS SL, D. EMILIANO BERNARDO MUÑOZ, éste ha negado que él fuera el instalador, diciendo que podría serlo su hermano u otro. Ciertamente la solicitud de financiación del aire acondicionado -como el resto de los documentos salvo la aceptación de instalación y cesión de crédito- son de fecha 16 de mayo de 2011 y parecen que han sido rellenados por la misma persona y en concreto por el acusado dada la similitud del cuerpo de estos documentos con la del presupuesto elaborado por él. Pero ello no es indicativo que fuera el acusado el que pusiera también la firma simulando la de la denunciante. La administrativa de TEMIGAS SL manifestó que el comercial cuando va a una casa lleva todos los documentos para el caso de que en esa primera visita el cliente decida contratar ya el servicio, razón por la cual pudo elaborar todos (salvo el de cesión de crédito, supeditado a la previa aceptación de la financiación a través de Gas Natural, como así explicó esta testigo), incluido el de solicitud de aire acondicionado para el caso de que el presupuesto fuera superior a la cantidad que sabía por su trabajo que podría ser financiada, como así ocurrió en este caso. Pero ni el presupuesto fue aceptado en el momento de la visita ni en consecuencia, ni los documentos fueron firmados por la denunciante , sin que haya quedado probado tampoco en términos de certeza que los firmara el acusado como venimos explicando. Bien pudo ocurrir que los devolviera sin firmar al no decidir la contratación la denunciante en esa primera y única visita y que después, una vez que comunicó por teléfono la aceptación (aunque en unas condiciones distintas a las que aparecían en esos documentos) otra persona de TEMIGAS SL, distinta al acusado, firmara simulando la firma de la denunciante, falsificando asimismo la firma en otros documentos elaborados con posterioridad y que no habían sido entregados al acusado para la primera visita (nos referimos al de instalación y cesión de crédito).

En el momento de la instalación no estaba la denunciante sino su marido, manifestando la denunciante en instrucción que éste firmó algo tras hacerse la instalación; documento que la empresa instaladora no aportado y en el que sin duda aparecería el nombre del instalador.

Por otra parte, el comercial que aparece en GAS NATURAL como aquél al que TEMIGAS ha adjudicado la solicitud de conexión a red de la vivienda de la denunciante no es el acusado (con número de agente NUM001 según carnet que exhibió en juicio), sino el agente NUM006, cuya identidad no ha querido facilitar TEMIGAS SL.

De manera que no es cierto que en este caso un único comercial -el acusado- haya intervenido en el expediente y se haya hecho cargo de todos los documentos, como parece que es la norma habitual según manifestó la administrativa de TEMIGAS SL, manifestación en la que se tiene como cierta en el juicio de presunción de la sentencia de instancia. En este caso ha quedado probado: 1) que los documentos de aceptación de la instalación y cesión de créditos fueron emitidos con posterioridad a la única visita del acusado a la denunciante y que no se sabe la persona a la que fueron entregados; y 2) el agente que TEMIGAS SL identifica ante GAS NATURAL como el comercial encargado del expediente es otro distinto al acusado, siendo su identidad desconocida.

Finalmente en este caso no solo existió el presupuesto del acusado, sino que otro empleado de TEMIGAS SL realizó otro presupuesto que ha sido acompañado por la Acusación particular con su escrito de acusación (folio 287), lo que avala la tesis de la intervención de un comercial o persona por parte de TEMIGAS SL distinto al acusado

Pero además ha quedado probado que TEMIGAS SL ha elaborado dos facturas falsas sin duda para poder obtener la financiación de la totalidad de la instalación de calefacción contratada por Dª Leocadia, como se deduce del hecho de que las sumas de los importes de las facturas de instalación de calefacción y de aire acondicionado asciendo al total del precio de la instalación contratada por la denunciante y de las manifestaciones de GAS NATURAL de que existen unos límites en las financiaciones, estando reconocido por TEMIGAS SL que en este caso no se instaló en la vivienda de la Sra. Leocadia aire acondicionado, no obstante lo cual TEMIGAS SL ha elaborado una factura por la instalación de éste y ha solicitado financiación a nombre de la denunciante por aire acondicionado (documentos 17.1 a 17.7 aportados por GAS NATURAL el 5 de junio de 2018). Al igual que ocurre con la identidad del agente NUM006, TEMIGAS SL no ha dado explicación de estas facturas ni la identificado a la persona que las ha elaborado a fin de que pudiera aclarar esta situación.

No ha quedado acreditado el supuesto beneficio laboral para el acusado del que habla la sentencia. Se reconoce en la misma que todos han manifestado que el acusado no obtiene comisión ni retribución o premio en atención al número de contratos que obtenga, como así ha manifestado el acusado. La Acusación particular en su interrogatorio le reprochó que no hubiera aportado sus nóminas a fin de acreditar ese extremo, con olvido que la carga de la prueba acusatoria la tiene la acusación y que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que se le presume ( artículo 24 CE), sin que la acusación haya requerido al acusado para que aportase sus nóminas. En todo caso, ya hemos dicho que la Juzgadora considera probado ese extremo. Y lo que no explica es en qué consisten esos beneficios laborales que dice que el acusado ha conseguid y que desde luego no han sido mencionados ni por el representante legal de TEMIGAS SL ni por nadie de los que compareció en juicio, ni consta en documento alguno.

La única beneficiada por la instalación de la calefacción es TEMIGAS SL, que es quien cobró la instalación -a pesar de que tenga que pagar una comisión a GAS NATURAL según dijo su representante legal en juicio-, y que como ha quedado evidenciado, es la que ha procedido a realizar una factura falsa de instalación de aire acondicionado y quien ha venido a ocultar el nombre del instalador, el de la persona que realizó a su encargo las facturas y el agente designado como encargado de la contratación de gas ante Gas Natural.

Por último no puede afirmarse con la seguridad que exige el principio de presunción de inocencia que el acusado intentase disfrazar los habituales gráficos personales en los cuerpos de escritura que realizó a presencia judicial, hipótesis apuntada por el perito calígrafo que se tomó como cierta y única en el auto de revocación del sobreseimiento provisional y en las que las acusaciones apuntan como hecho demostrativo de la autoría del acusado. En el informe pericial se indica que no era posible determinar si la autoría de las firmas falsas atribuidas a Dª Leocadia era del acusado, estacando que los cuerpos de escritura realizados por este acusado dificultaba la interpretación de sus grafismos personales, señalando algunas dualidades escriturales que bien podía deberse al nerviosismo de la solemnidad del acto del cuerpo de escritura judicial o bien a un intento de disfrazar los grafismos habituales. El perito se ratificó en esta conclusión, diciendo que no podía inclinarse por una y otra tesis. Por lo que no es posible afirmar el intento de disfraz en el acusado. Es más, ante la duda habría de estarse ante la hipótesis más favorable que es la de nerviosismo.

En definitiva no puede compartirse la conclusión de la Juzgadora de instancia ni de las acusaciones, al no existir una prueba ni directa ni indiciaria bastante de la autoría y participación criminal del acusado en los delito objeto de este procedimiento, por lo que con estimación del recurso ha de revocarse la sentencia de instancia y absolverse al acusado de los delitos por los que viene condenado y en consecuencia a TEMIGAS SL como responsable civil directa, pues al no existir condena por delito no puede haber pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

QUINTO.- La estimación del motivo y del recurso del acusado D. Alexander hace innecesario conocer del resto de los motivos y del recurso de la responsable civil subsidiaria.

SEXTO.- Las costas de la instancia y de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con los arts 123 CP, 239 y 249 LECrim, al no apreciarse mala fe ni temeridad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pablo Ron Martín, en nombre y representación del acusado D. Alexander, contra la sentencia de 28 de junio de 2019, aclarada por Autos de 12 y 19 de julio de 2019, del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dichas resoluciones en su integridad y ABSOLVEMOS AL ACUSADO D. Alexander Y A LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA TEMIGAS SL del delitos y responsabilidad civil por el que venían condenado. Se declaran de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

Madrid