Sentencia Penal Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 120/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 120/2019 (AP)

Juicio Oral núm. 266/2014

Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Tarragona

S E N T E N C I A 142/2020

Tribunal.

Magistrados:

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

Maria Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 13 de marzo de 2020.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sara y LADY AR TOUR representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y defendidos por el Letrado Sr. Lanaspa Mainz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en fecha 20 de marzo de 2019 en el Juicio Oral 266/2014 seguido por un delito continuado de estafa / apropiación indebida, así como el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, en el que figura como acusada la apelante Sra. Sara, como responsable civil directa AXA SEGUROS representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendida por el Letrado Sr. Felip Colet, y como responsable civil subsidiaria la agencia LADY AR TOUR; actuando como acusación particular D. Fermín representado por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y asistido por el Letrado Sr. Escoda; igualmente actúan como acusadores particulares D. Herminio, D. Isaac, Coro Dña. Fermina y D. Pablo representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata y asistidos por el Letrado Sr. Bermejo i Sánchez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que la acusada, Sara, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, sin antecedentes penales, era la administradora única de la sociedad Lady Ar Tour S.L., que operaba como agencia de viajes, desde 2006 hasta 2010, en la AVENIDA000 nº NUM001 de Tarragona. La acusada contaba con un seguro voluntario de responsabilidad civil con Axa Seguros con nº de póliza NUM002 y con una fianza obligatoria, que actuaba como seguro de caución, frente a la Generalitat de Cataluña, con Catalana Occidente, mediante póliza nº NUM003.

Entre los meses de junio a diciembre de 2010, la acusada, con ánimo de enriquecimiento injusto, gestionó la reserva de numerosos billetes para vuelos, percibiendo las cantidades que a continuación se expondrán por parte de numerosos clientes, no realizando la acusada las compras finales de los billetes a las compañías aéreas, con lo que se procedió a anular todas las reservas que se efectuaron por la misma por las compañías aéreas. No ha devuelto cantidad alguna de las percibidas.

En concreto, Rebeca contrató un viaje el día 9 de diciembre de 2010, siendo abonada por tarjeta de crédito la cantidad de 1.420 euros, viaje que no se realizó nunca por no haber comprado los billetes la acusada. Fermín contrató un viaje pagando la cantidad de 850 euros, viaje que no realizó nunca porque no se compró el billete por la acusada, haciendo suya la cantidad. Juan Miguel abonó la cantidad de 1.550 euros por un billete, el cual nunca fue comprado por la acusada que se quedó con el dinero. Zulima contrató un viaje, pagando la cantidad de 550 euros, no pudiendo viajar por no haber comprado los billetes la acusada. Angustia contrató un viaje con la acusada, abonando la cantidad de 979 euros a la acusada, no pudiendo viajar porque la acusada no compró los billetes. Isaac abonó a la acusada la cantidad de 954 euros por un billete que nunca pudo utilizar al no haberlo comprado la acusada. Eutimio abonó la cantidad de 2.850 euros y nunca pudo viajar debido a que la acusada no compró los billetes. Gregorio abonó la cantidad de 2.780 euros y tampoco pudo disfrutar del uso de los billetes porque la acusada nunca compró los mismos. José abonó a la acusada la cantidad de 2.700 euros por unos billetes de avión, que la acusada nunca compró quedándose con el dinero. Herminio abonó la cantidad de 990 euros a la acusada por unos billetes que nunca disfrutó, porque la acusada nunca los compró. Pablo abonó la cantidad de 960 euros por unos billetes de avión que nunca disfrutó porque la acusada no los compró, haciendo suyo el dinero. Moises abonó la cantidad de 1.930 euros por unos billetes de avión.

La acusada, entre los meses de junio a diciembre de 2010, ambos incluidos padecía un trastorno psíquico debido a la bipolaridad diagnosticada de larga evolución que tenía, lo que conllevó que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas levemente hasta fecha 16/12/2010, momento en que tuvo las facultades gravemente afectadas, teniendo que ser internada en centro médico.

La tramitación de la causa ha sufrido importantes paralizaciones por causas no imputables a la acusada.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno libremente a la acusada Sara, ya circunstanciadas, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de reparación del daño, con la pena de VEINTE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, Sara y Lady Ar Tour SL, como responsable civil directa, deberán hacer frente, de manera solidaria, al abono de las cantidades siguientes: a Moises en 1.930 euros; Pablo en 960 euros; a Herminio en 990 euros; a José en 2.700 euros; a Gregorio en 2.780 euros; a Eutimio en 2.850 euros; Isaac en 954 euros; a Angustia en 979 euros; a Zulima en 550 euros; a Juan Miguel en 1.550 euros; Fermín en 850 euros; y a Rebeca en 1.420 euros. A todas estas cantidades se les aplicará en el interés del art. 576 de la LEC desde el día de la firmeza de la sentencia. Igual responsabilidad cabría exigir como responsable civil subsidiaria a Lady Ar Tour S.L., una sociedad de la exclusiva propiedad y responsabilidad de la propia acusada.

Se condena a la acusada, Sara al pago de las costas procesales. Excluidas las de las acusaciones particulares.

Debo absolver y absuelvo a Axa Seguros y Reaseguros y a Catalana Occidente, respecto de las imputaciones de que venían siendo dirigidas frente a la misma.'

Tercero.-Notificada la mencionada sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Sara y LADY AR TOUR, y por el Ministerio Fiscal, fundamentándolos en los motivos que constan en sus escritos respectivos.

Cuarto.- Remitido el asunto a esta Audiencia y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, en el que se señaló día para la deliberación del recurso.

Ha sido ponente la Magistrada Suplente María Joana Valldepérez Machí.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por Dña. Sara y LADY AR TOUR.

Interponen los citados recursos de apelación contra la sentencia condenatoria de instancia alegando los motivos siguientes:

I. Prescripción del procedimiento.

II. Subsidiariamente, vulneración del principio acusatorio por no detallar con claridad los escritos de acusación el delito de apropiación indebida.

III. Predeterminación del Fallo.

IV. Subsidiariamente, error parcial en los Hechos Probados y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

V. Subsidiariamente, alegación de que no se cumplen ni los elementos objetivos ni los subjetivos del tipo penal de apropiación indebida.

VI. Subsidiariamente, incumplimiento contractual con aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal.

VII. Error en la apreciación de la prueba en relación a la alteración psíquica de la Sra. Sara: procedencia de la eximente completa; subsidiariamente, incompleta, y subsidiariamente, atenuante muy cualificada.

VIII. Vulneración del principio acusatorio por imponer más pena de la solicitada por las acusaciones.

IX. Subsidiariamente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta.

X. Subsidiariamente, para el caso de mantenimiento de la condena, deberá rebajarse en dos grados al concurrir una atenuante muy cualificada y otra analógica.

A continuación se analizarán los motivos separadamente:

I. Prescripción del procedimiento.

Reitera la parte apelante la prescripción del procedimiento por haber transcurrido más de tres años (plazo según la norma penal vigente en el momento de los hechos enjuiciados) entre el dies a quo (que fija entre junio y diciembre de 2010), y el dies a quem (10 de octubre de 2016), entendiendo que las actuaciones procesales intermedias carecen de contenido material para interrumpir la prescripción.

La jurisprudencia ha distinguido en su conceptuación entre la llamada prescripción intra processum y la prescripción extra processum, de las que deriva el mismo efecto: la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de determinado tiempo en que el proceso ha estado paralizado y sin que se haya dirigido el procedimiento contra el supuesto sujeto autor de la infracción penal por la que se procede; en ambos casos, el tiempo viene necesariamente determinado en el Código Penal.

Por otra parte, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, ha venido el Tribunal Supremo estableciendo una doctrina, reflejada por ejemplo en la Sentencia de 21 de noviembre de 2011, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132.2 CP, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento. Surge entonces el problema es definir lo que ha de entenderse por 'contenido sustancial'. En este sentido ha de afirmarse que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aun cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 9 de mayo de 1997 advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable ( SSTS 20 de mayo de 1994 y de 30 de mayo de 1997), de manera concreta e individualizada ( SSTS 28 de octubre de 1997 y 25 de enero 1999). La prescripción solamente puede interrumpirse en aquellos casos en que se realicen verdaderas actuaciones de las que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del ilícito ( STC 29/2008, de 20 de febrero) (v. Auto de esta Sección 2ª del 13-01-2017 -ROJ: AAP T 15/2017).

De conformidad con lo expuesto, y tal y como se expone en la sentencia impugnada, desde el dictado del auto de apertura de juicio oral de 10-octubre-2013 y la posterior diligencia de remisión de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento de 10-julio-2014, hasta el auto de admisión de pruebas de 13-junio-2017, no han transcurrido los tres años para que el delito esté prescrito. La citada Sentencia de esta Sala de 13-01-2017 se refiere al auto de apertura de juicio oral y a la diligencia disponiendo la elevación de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento como interruptivas de la prescripción; por su parte, la SAP de Barcelona, sección 6ª, del 03-05-2019 (ROJ: SAP B 7731/2019) señala entre los actos de persecución dignos de provocar la interrupción del plazo de prescripción según el artículo 132. 2 del Código Penal, el auto de admisión de pruebas del Juzgado de lo Penal. El motivo, por tanto, se rechaza.

II. Subsidiariamente, vulneración del principio acusatorio por no detallar con claridad los escritos de acusación el delito de apropiación indebida.

Manifiesta la parte apelante que las acusaciones, tanto pública como las particulares, 'no describieron en su escrito de conclusiones, el relato fáctico que pueda sustentar la condena de la Sra. Sara como autora de un delito de apropiación indebida', añadiendo a continuación que 'no se detalla con claridad los elementos objetivos ni subjetivos del delito de apropiación indebida por el que ha sido finalmente condenada la Sra. Sara, en la modalidad de distracción, que es finalmente por la que el juez a quo ha condenado a mi representada', llegando a la conclusión de que debe revocarse la sentencia y absolver a la misma y a VIAJES LADY AR TOUR como responsable civil subsidiario.

Una lectura completa de los diferentes escritos de calificación y el análisis global de sus pretensiones, así como de las conclusiones definitivas, proyecta con claridad que, considerando el conjunto de hechos y comportamientos descritos en los Hechos Probados, se atribuía a la acusada la realización de unos hechos que si bien en un principio y antes de practicarse la prueba fueron calificados como un delito continuado de estafa, posteriormente lo fueron, subsidiariamente, de apropiación indebida, y ello como consecuencia del resultado de la actividad probatoria desarrollada. Debe señalarse que la recurrente tuvo pleno conocimiento de la dimensión penal de los hechos que se le atribuían y pudo desplegar su defensa contra ellos, sin concurrir la tacha de sorpresividad que constituye la esencia de la proscripción constitucional.

Debe tenerse en cuenta que el delito de estafa y el delito de apropiación indebida subsidiariamente planteado por las acusaciones, se trata de delitos heterogéneos, y así señala la doctrina legal como criterios diferenciales que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, de igual forma que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida, y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico, siendo diferentes los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza. Se destaca también por la jurisprudencia, que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición del acusado, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos que es especifica de este delito no existe en el delito de estafa.

Por su parte, en la STS 104/2012 se decía que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que traiciona el autor del delito.

Ha sido necesaria la práctica de la prueba con todas las garantías previstas para que, por las distintas acusaciones -pública y particular-, se haya tenido pleno conocimiento de las circunstancias subjetivas y objetivas de los hechos enjuiciados y, por consiguiente, de su calificación penal. Como su propio nombre indica, las primeras conclusiones que se presentan ante el órgano de instrucción son provisionales; las que se producen en el acto del juicio oral tras la práctica de la prueba son definitivas. El motivo debe rechazarse.

III. Predeterminación del Fallo.

Denuncia la parte recurrente la existencia en el relato de hechos probados expresiones que determinan el fallo, citando como ejemplo la utilización de la expresión 'con ánimo de enriquecimiento injusto ...' que define el tipo penal aplicado (delito de apropiación indebida), considerando que ello debe dar lugar a la absolución de la Sra. Sara.

Sobre la mención de este elemento subjetivo dentro de los hechos probados, como ocurre cuando se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto, no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados.

En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS 140/2005, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

IV. Subsidiariamente, error parcial en los Hechos Probados y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Fundamenta la parte apelante el motivo en que en los Hechos Probados se establece que la acusada no realizó las compras finales de los billetes a las compañías aéreas, cuando las personas compraban a plazos los billetes de avión a través de la agencia VIAJES LADY AR TOUR, es decir, no se pagaba el billete todo de una vez, citando a continuación y dentro del contenido del motivo el principio in dubio pro reo, lo que será objeto de examen al analizar otro de los motivos alegados a fin de darle homogeneidad a la resolución de los diferentes motivos del recurso de apelación.

El motivo se rechaza: sin perjuicio de que en el apartado oportuno se analice la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida, lo cierto es que no se aprecia el error parcial señalado toda vez que lo cierto es que la Sra. Sara no realizó la compra final de los billetes.

V. Subsidiariamente, alegación de que no se cumplen ni los elementos objetivos ni los subjetivos del tipo penal de apropiación indebida.

Expresan los recurrentes que no se cumplen los elementos objetivos del tipo del delito de apropiación indebida ya que la Sra. Sara no se apropió de cantidad alguna que fuera considerada depósito, comisión o custodia, sino que el concepto de las cantidades que se entregaban a cuenta era un pago fraccionado para el caso de que se pagara la totalidad del billete, poder comprar el mismo, añadiendo que la sentencia no determina que las reservas de los vuelos de los doce perjudicados se cancelaran por culpa exclusiva de la acusada y no por otros motivos (citando como ejemplo un posible overbooking o problemas de las aerolíneas). Igualmente señala que tampoco concurre el elemento subjetivo del tipo penal al no constar acreditado el ánimo de lucro en la conducta de la Sra. Sara.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; en este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de estaha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Aplicando esta doctrina al presente caso, considera la Sala que es claro que el comportamiento de la acusada constituye un delito continuado de apropiación indebida al reunir todos los requisitos, subjetivos y objetivos, propios del delito de apropiación indebida del art. 253 CP; así, han quedado acreditados con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de la Sra. Sara, las circunstancias siguientes:

1.- la apelante Sra. Sara hizo suyas las cantidades que fue paulatinamente recibiendo de los perjudicados, y que les eran entregadas a fin de que la misma comprara los billetes de avión para que éstos pudieran desplazarse a sus respectivos países de origen; a estos efectos resulta indiferente para considerar cumplido el requisito que las entregas fueran parciales respecto del precio final del billete: lo cierto es que fue recibiendo cantidades y las hizo suyas, no destinándolas al fin para las que le habían sido entregadas (v. recibos aportados por los denunciantes, folios 13 y 14; 43 y 44; 52 y 53, etc.), lo que implicó un indiscutible empobrecimiento económico de los perjudicados y el correlativo enriquecimiento de la ahora apelante;

2.- los perjudicados no pudieron realizar los viajes que habían contratado con la acusada al haberse cancelado las reservas con las aerolíneas al no haber hecho efectivo el pago, descartándose, pues nada ha acreditado al respecto la defensa de la Sra. Sara, que los vuelos de los doce perjudicados se cancelaran por otros motivos (posible overbooking o problemas de las aerolíneas) distintos a la actuación de la misma que, por contra, si ha quedado probada;

3.- en la apropiación de las cantidades que se le iban entregando, sin destinarlas al destino concreto por las que las recibía, cabe apreciar un evidente ánimo de lucro, corroborado por el hecho de que el dinero recibido no fue devuelto a los perjudicados que se lo habían entregado para una finalidad concreta y determinada.

En definitiva, como expresa el Juzgador de instancia, 'La acusada incorporó a su patrimonio el importe que todos los denunciantes le fueron entregando y cuyo destino se desconoce', y que 'La acusada, aprovechando que regentaba una agencia de viajes, procedió a recibir numerosas cantidades de dinero para luego no comprar los billetes'. El motivo se rechaza.

VI. Subsidiariamente, incumplimiento contractual con aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal.

Considera la parte apelante que, 'en el peor de los casos los hechos probados no puede ser considerados delito, sino que nos hallaríamos ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil', haciendo referencia al principio de intervención mínima del Derecho penal, y concluyendo que lo que procede es la libre absolución de la Sra. Sara.

El motivo se rechaza; tal y como expone la STS del 21-02-2017 (ROJ: STS 676/2017), en cuanto a la aplicación del principio jurídico penal de intervención mínima, procede recordar en sede teórica la distinción entre dolo penal y dolo civil: la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira:

1.- el primero (legalidad) se dirige en especial a los Jueces y Tribunales: solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal, lo que significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

2.- el segundo (intervención mínima) supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico: así, se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertirse en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes; b) ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al Juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

Aplicando la doctrina expuesta, en nuestro caso la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radicaría en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Por ello en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo y tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente ( STS. 916/2002 de 4.6). Por consiguiente, considera la Sala, de conformidad con lo expuesto en los apartados anteriores, que acreditada la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal de apropiación indebida, decae la pretensión de la parte recurrente de querer incardinar los hechos enjuiciados en un mero incumplimiento contractual civil, cuando entendemos evidente que entran de lleno en el ámbito del Derecho penal y, en concreto, en el tipo penal por el que la Sra. Sara ha sido condenada, resultando superflua la alegación del principio invocado.

VII. Error en la apreciación de la prueba en relación a la alteración psíquica de la Sra. Sara: procedencia de la eximente completa; subsidiariamente, incompleta, y subsidiariamente, atenuante muy cualificada.

Invoca la parte apelante error en la apreciación de la prueba y solicita la aplicación de la eximente completa de alteración psíquica del art. 20.1 del CP; subsidiariamente, como eximente incompleta, y subsidiariamente como atenuante muy cualificada, al amparo de los informes médico forenses sobre el estado mental (trastorno bipolar) de la Sra. Sara entre los meses de junio a diciembre de 2010, fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

Tal y como se señalaba en la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2010 (ROJ: SAP T 1387/2010), las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la eximente por anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 CP o, en su caso, como incompleta a tenor del artículo 21.1 CP, o como atenuante analógica ( art. 21.2 CP), pero en cualquier caso es preciso que el autor de la infracción penal, a causa de la anomalía que sufra, presente una clara afectación en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Es decir, se requiere para que tenga relevancia, que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

En el presente supuesto, comparte la Sala lo expresado en la sentencia impugnada, tras la práctica de la prueba, en el sentido de que la Sra. Sara padeció en el mes de diciembre una descompensación en su patología, si bien no se sabe con la necesaria certeza el estado que presentaba entre los meses de junio y diciembre cuando se produjeron los hechos enjuiciados, no siendo suficientes meras conjeturas sin ninguna prueba que las corrobore. En definitiva, resulta acreditada una alteración psíquica en la recurrente, pero nada permite considerar probado una anulación completa de sus capacidades intelectivas y volitivas: la Sra. Sara sabía que había recibido el dinero para una finalidad concreta y sabía que no había comprado los billetes de avión, y pretendió solucionarlo o, al menos, aparentó que quería solucionarlo con los perjudicados. Si lo intentó, es que de una u otra forma conocía el alcance de sus actos. Por tanto, no cabe apreciar como se pretende, una ausencia total de control de su capacidad. El motivo se rechaza.

VIII. Vulneración del principio acusatorio por imponer más pena de la solicitada por las acusaciones.

Denuncia la parte apelante la vulneración del principio acusatorio al imponer la sentencia ahora impugnada una pena superior a la solicitada por las acusaciones tanto pública como particular.

La STS del 27-02-2019 (ROJ: STS 597/2019) da respuesta a este motivo; así, el principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, como límite máximo de la condena, ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. Asimismo, en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007, se acordó que el anterior acuerdo debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ( STS nº 446/2018, de 9 de octubre).

Aplicando esta doctrina al presente caso, encontramos que como recoge la sentencia de instancia, tanto el Ministerio Fiscal como las dos acusaciones particulares personadas en la causa solicitaron la imposición de la pena de diez meses y quince días de prisión, pena inferior a la de veinte meses de prisión finalmente impuesta por la resolución impugnada, no compartiendo la Sala los razonamientos del Juez de instancia para justificar la imposición de una pena superior a la solicitada (v. Fundamento jurídico 7º). Por lo tanto, el motivo se estima.

IX. Subsidiariamente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta.

Denuncia la parte apelante que la pena impuesta de veinte meses de prisión es excesiva y no proporcional a la vista de los hechos acaecidos, considerando más adecuado y ajustado, en todo caso, la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, tal y como se interesa por el propio recurrente en su escrito de interposición del presente recurso.

El motivo ha quedado desvirtuado por lo expuesto en el apartado VIII, sin perjuicio de lo que resulte tras el análisis del siguiente apartado.

X. Subsidiariamente, para el caso de mantenimiento de la condena, deberá rebajarse en dos grados al concurrir una atenuante muy cualificada y otra analógica.

Finalmente, alega la parte recurrente que atendida la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes, debe ser condenada a la pena mínima, rebajándose en dos grados la pena a imponer al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante por analogía de alteración psíquica 'también reconocida en la sentencia que se recurre'.

Considera el Tribunal que atendidas tales circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las circunstancias de los hechos enjuiciados, y lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del CP ('2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'), es procedente estimar el motivo rebajando la pena en dos grados y condenando a la Sra. Sara a la pena de seis meses de prisión, y accesorias. Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Segundo.- Recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Frente al pronunciamiento de la resolución impugnada de que dado que el seguro contratado por la agencia de viajes LADY AR TOUR era voluntario, teniendo plena validez la cláusula de exclusión de responsabilidad en los casos de daños debidos a mala fe del asegurado y de los cometidos intencionadamente, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación impugnando únicamente la nulidad de la absolución de AXA SEGUROS como responsable civil directo, y alegando como motivo infracción de ley por aplicación indebida del art.117 del CP en relación con los arts. 116 y 109 del mismo cuerpo legal y 100 de la LECrim., al considerar que AXA debe resultar condenada por virtud del art. 117 del CP.

Debe estimarse el recurso de apelación del Ministerio Fiscal. En este sentido, en la Sentencia de esta misma Sala del 27-11-2018 (ROJ: SAP T 1767/2018) expusimos que tratándose de riesgos cubiertos por el seguro voluntario frente a terceros perjudicados, como es el caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada que ni excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado (dentro de los límites de cobertura pactados), ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a éste último ( STS 707/2005).

Y en la propia sentencia 232/2008, de 24 de abril, se dice, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los artículos 1, 19, 73 y 76 de la LCS con lo que se preceptúa en el artículo 17 del CP, que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero en lo que respecta tratándose de seguros voluntarios a la protección de la víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores. Por ello, se concluía que: 'la referida cláusula que cita la entidad aseguradora no puede oponerse frente a la víctima o tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que esta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa'.

La STSJ de Cataluña del 22-07-2019 (ROJ: STSJ CAT 5282/2019) señala que de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la correcta interpretación del art. 117 CP en relación con los arts. 1, 19, 73 y 76 LCS sobre la responsabilidad civil directa de los aseguradores, pueden extraerse, en síntesis, las siguientes conclusiones que constituyen doctrina clara, reiterada y firme:

a) la referencia contenida en el art. 117 CP a 'un hecho previsto en este Código' incluye tanto los hechos dolosos como los imprudentes;

b) la exclusión de la posibilidad de asegurar el dolo ( art. 19 LCS) significa que la compañía de seguros no estará obligada en ningún caso a indemnizar al asegurado por los daños causados dolosamente por él, pero ello no implica que no venga obligada a indemnizar al tercero perjudicado en esos casos, sin perjuicio de que pueda repetir contra el asegurado;

c) la acción directa del perjudicado contra el asegurador del causante del daño ( art. 76 LCS), dentro de los límites de cobertura pactados, es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, salvo por lo que se refiere a la relativa a la culpa exclusiva del perjudicado y a las excepciones personales que el asegurador tenga contra éste;

d) por tanto, las relaciones entre el asegurador y el tercero perjudicado no surgen sólo del contrato de aquél con el causante del daño asegurado sino, sobre todo, de lo dispuesto en la Ley ( art. 117 CP y art. 76 LCS), por virtud de la cual el asegurador, al concertar el seguro de responsabilidad civil, asume por ministerio de la ley frente a la víctima, que no es parte del contrato, la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa del asegurado, sin perjuicio de la vía de regreso contra este;

e) la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor (Acuerdo del Pleno de 24 abril 2007), por virtud de la cual el asegurador del seguro obligatorio no responderá cuando el vehículo de motor sea instrumento directa y dolosamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito, no es aplicable a los seguros de responsabilidad civil derivados de otras empresas, industrias o actividades, porque la razón de que se excluyan en aquel caso los delitos dolosos -salvo los de peligro- se debe a la incorporación, en virtud de los compromisos internacionales adquiridos por España, de una cláusula en la legislación correspondiente -RDL 8/2004 de 29 octubre, RD 7/2001 de 12 enero- por virtud de la cual tales supuestos no se consideran hechos de la circulación, manteniendo inalterable la redacción del art. 76 LCS por decisión del legislador; y,

f) por tanto, la regulación relativa al seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor solo puede considerarse, desde una perspectiva razonable, como una excepción al régimen general emanado de la aplicación del art. 117 CP en relación con los arts. 19 y 76 LCS, que no han sido modificados.

Finalmente, la STS del 10-12-2019 (ROJ: STS 4341/2019) expresa que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del Código Penal facultan a que los perjudicados puedan dirigirse directamente contra el asegurador, contra el asegurado, o contra ambos, existiendo entre ellos responsabilidad solidaria, por lo que ya la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1977 declaró que no era necesario demandar a ambos, pudiendo el perjudicado dirigirse contra cualquiera de ellos, dado lo dispuesto en el artículo 1144 CC que autoriza al acreedor para que pueda dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (litisconsorcio facultativo o voluntario). Y hemos declarado también, con respecto a una supuesta inasegurabilidad del dolo ( SSTS 615/2015, de 15 de octubre, 488/2014, de 11 de junio, y 588/2014 de 25 de julio), que lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado por un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesiones liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo, o 2172/2001, de 26 de noviembre, referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo, en el ámbito sanitario).

Aplicando la doctrina legal expuesta al presente supuesto, y teniendo presente que el pronunciamiento impugnado hace referencia estrictamente a una cuestión civil (como es la responsabilidad civil directa de una aseguradora), y no penal, y que AXA SEGUROS ha contestado oponiéndose al recurso de apelación (folios 564 y ss.) y, por tanto, habiendo existido contradicción al haber manifestado la aseguradora cuanto ha considerado oportuno, procede estimar el recurso, no en los términos de la nulidad parcial de la sentencia pretendida por el Ministerio Fiscal, sino en el sentido de condenar, solidariamente, a la aseguradora AXA como responsable civil directa, a indemnizar a los perjudicados en las cantidades acreditadas y que son recogidas en el Fallo de la sentencia de instancia.

Tercero.- Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Sara y LADY AR TOUR contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en fecha 20 de marzo de 2019 en el Juicio Oral 266/2014, la cual SE REVOCA en el único sentido de condenar a Dña. Sara a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se declaran de oficio las costas de esta alzada. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

2.ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, condenando, solidariamente, a la aseguradora AXA como responsable civil directa, a indemnizar a los perjudicados en las cantidades recogidas en el Fallo de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.