Sentencia Penal Nº 142/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 13/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 13/2020

Diligencias Previas nº 860/2017

del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 16 de febrero de 2021.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 13/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº 860/2017 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa atribuidos a Segismundo, con DNI nº NUM000, nacido en Valencia el día NUM001 de 1981; representado por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Martínez Vega y defendido en juicio por el Letrado D. Enric Solé Codina. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil REDFIVE LABS, S.L., representada por el Procurador D. Pedro Larios Roura y defendido en juicio por la Letrada Dª. Verónica Sellés Francés. Ha actuado como Magistrado Ponente D. José Antonio Rodríguez Sáez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 8 de febrero de 2021, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas se han planteado las siguientes:

- El Ministerio Fiscal ha rectificado un error de transcripción en la primera conclusión de su escrito de acusación. En el penúltimo párrafo debe constar la cantidad de 25.011,48 euros. Se acuerda tenerla por hecha.

- La Acusación Particular propone prueba documental, consistente en la copia de la transcripción de varios correos electrónicos remitidos entre la mercantil querellante, el acusado y la testigo Beatriz. El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado se han opuesto a su admisión. La Sala ha decidido admitirla sin perjuicio de su posterior valoración (incluyendo la cuestión de la extemporaneidad en la proposición y la indefensión que haya podido causar).

- La Defensa del acusado ha planteado dos cuestiones:

* Solicitud del juicio oral ante la incomparecencia de la testigo Beatriz, por ser imprescindible para desarrollar la defensa. La pretensión ha quedado sin objeto al haberse conseguido por la Secretaría contactar con la testigo y gestionar su declaración mediante el sistema webex.

* Aportación de prueba documental, consistente en una nota del Registro Mercantil sobre la empresa REDBERYL y en la copia de un mensaje de correo electrónico. El Ministerio Fiscal no se ha opuesto a la admisión, pero sí la Acusación Particular por extemporaneidad. La Sala decide admitir la documental, sin perjuicio de su valoración posterior.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó parcialmente las provisionales (según escrito aportado) y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390. 1. 1 º y 2 º y 392 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo Código, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21. 6ª del Código Penal; solicitando para el acusado las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros, por el primer delito, y seis meses de prisión, con la misma accesoria, por el segundo delito, así como al pago de las costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a la empresa REDFIVE LABS, S.L. en la cantidad de 14.011, 45 euros, con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.-La acusación particular, modificando sus provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, en su modalidad agravada del artículo 250. 6ª del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, añadiendo una calificación alternativa de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, en ambos casos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando por el primero la pena de cinco años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 30 euros, y por el segundo las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas.

Asimismo se solicita en su escrito de acusación que el acusado indemnice a la empresa REDFIVE LABS, S.L. en la cantidad de 27.221,48 euros.

QUINTO.-Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, pero se ha añadido como calificación alternativa, sin especificar el o los delitos cometidos, la que comportaría la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, ambas como muy cualificadas (tampoco se ha especificado la o las penas que serían imponibles en semejante calificación).

SEXTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Durante todo el año 2014 y la primera parte de 2015, como mínimo, el acusado, Segismundo, prestó servicios, en el ámbito de las relaciones comerciales, a la empresa REDFIVE LABS, S.L., dedicada entonces a la comercialización y prestación de servicios de publicidad y explotación electrónica. El acusado no prestaba dichos servicios como asalariado, sino como trabajador autónomo y, además, percibía sus emolumentos, que consistían en una cantidad fija de 1.500 euros mensuales (más IVA), mediante la emisión de facturas de la sociedad REDBERYL, S.L., en la cual era socio al cincuenta por ciento y actuaba como administrador. Se da la circunstancia de que quien aparece como el otro socio al cincuenta por ciento en la sociedad REDBERYL, S.L., Claudio, también era, al mismo tiempo, socio de REDFIVE LABS, S.L.

SEGUNDO.-El acusado llevaba a cabo actividades comerciales, de manera que actuaba como intermediador entre REDFIVE y otras empresas para favorecer la contratación entre ellas, lo cual le permitía intervenir en la contratación, con naturalidad, en nombre de REDFIVE, también en lo que respecta al cobro de las retribuciones por los servicios que prestaba a otras empresas. De esa forma, consiguió percibir determinadas cantidades de dinero correspondientes a la facturación de REDFIVE, de diversas formas:

1.- Manipuló la factura de REDFIVE LABS, S.L. nº 31/2014, fechada el 23 de enero de 2014, por la que la empresa CM NORTE, SLU debía abonar la cantidad de 3.630 euros. El acusado creó un nuevo documento en el que variaba la cantidad a abonar a 2.420 euros y, lo que es más importante, sustituía el número de la cuenta bancaria en la que se debía hacer el pago mediante transferencia, suprimiendo la número NUM002, de la que era titular REDFIVE y sustituyéndola por la número NUM003, de la que era titular REDBERYL, S.L., administrada por el acusado. De esa forma percibió directamente la cantidad de 2.420 euros, haciéndola suya, sin causa ni justificación alguna.

2.- Manipuló la factura de REDFIVE LABS, S.L. nº 38/2014, fechada el 8 de abril de 2014, por la que la empresa IMPRESIONES WEB, S.L. debía abonar la cantidad de 7.709,95 euros. El acusado creó un nuevo documento en el que sustituyó el número de la cuenta bancaria en la que se debía hacer el pago mediante transferencia, suprimiendo la número NUM002 de la que era titular REDFIVE y sustituyéndola por la número NUM003 de la que era titular REDBERYL, S.L., administrada por el acusado. De esa forma percibió directamente la cantidad de 7.709,95 euros, haciéndola suya sin causa ni justificación alguna.

3.- La factura de REDFIVE LABS, S.L. nº 30/2014, de 23 de enero de 2014, por la que la empresa FANDROID ENTERTAINMENT, S.L. debía abonar la cantidad de 7.260 euros, fue pagada directamente al acusado y en metálico, mediante tres pagos de 1.200, 2.100 y 3.960 euros, después de que lo solicitara así expresamente al empleado de Fandroid, Pablo y de que el mismo accediera a ello. El acusado se apoderó de dichas cantidades sin causa ni justificación alguna.

4. En fecha 3 de diciembre de 2014, el acusado gestionó un contrato con la entidad Feria de Madrid (IFEMA), haciendo que constara como contratante la sociedad que él administraba, REDBERYL, S.L.. El acusado actuaba en nombre de REDFIVE, de manera que la REDBERYL, como contratante, es denominada en el contrato 'MEDIAVIDA', que es una marca gestionada por REDFIVE, S.L. En cumplimiento del contrato, IFEMA compensó diversos cargos con REDBERYL y, además, le abonó la cantidad de 2,915,97 euros, sin que haya podido determinarse a cargo de qué empresa fueron los productos y servicios que eran causa de dicho pago.

TERCERO.-El acusado, tras ser requerido para ello, ha realizado varios pagos en favor de REDFIVE, S.L.: 4.000 euros el 28 de febrero de 2017, 4.000 euros el 16 de marzo de 2017 y 3.000 euros el 7 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

A) La tesis acusatoria defendida por el Ministerio Fiscal se fundamenta en la concurrencia de dos delitos, cada uno de ellos continuado: uno de ellos de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil; el otro de apropiación indebida. El primero abarcaría los hechos 1 y 2 del relato fáctico de la sentencia, y el segundo se integraría con los hechos 3 y 4 de dicho relato.

La Acusación Particular, por su parte, considera que los hechos son constitutivos de un solo delito continuado de estafa, del subtipo agravado del artículo 21. 6ª del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Sin embargo, ofrece como calificación alternativa la de que sean constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

B)Teniendo en cuenta que, como se razonará en el siguiente Fundamento de Derecho, se afirma la tipicidad de los hechos descritos en los ordinales 1, 2 y 3 del Apartado Segundo de los Hechos Probados de la Sentencia, y no del ordinal 4, tales hechos se consideran constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 y 249 del Código, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 y 390, 1. 1º y 2º del Código Penal.

Sabido es que el delito de estafa, el más importante de los delitos de carácter defraudatorio, exige o tiene como elementos integradores:

1) la realidad de un engaño precedente o concurrente;

2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad;

4) la realidad de un desplazamiento patrimonial;

5) un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo;

y 6) un ánimo de lucro.

El acusado se apoderó de cantidades de dinero, que se destinaba al pago de diversas facturas emitidas por la empresa Redfive Labs, y para ello engañó a las empresas pagadoras: a una de ellas haciendo ver que tenía un número de cuenta bancaria del cual, en realidad, era titularidad de una sociedad del acusado (modificando el texto de dos facturas); a la otra diciendo que estaba autorizado para cobrar en efectivo, cuando no era cierto. En ambos casos, el engaño es bastante o suficiente por sí mismo para provocar el erróneo desplazamiento patrimonial. Las dos empresas que pagan las facturas por transferencia no tenían por qué comprobar que el número de cuenta era el de la empresa acreedora. La que pagó en efectivo tenía confianza en el acusado, con quien trataban desde hacía tiempo actuando en nombre de la empresa acreedora de las facturas.

De esa forma, también engañaba a la empresa que debía percibir las cantidades, porque aparentó la corrección de las operaciones contractuales llevadas a cabo. Las cantidades de dinero entregadas en pago se incorporaron, efectivamente, al patrimonio del acusado, que las hizo suyas.

La calificación de los hechos como estafa, respecto a los tres episodios reseñados, significa implícitamente rechazar la pretensión de la calificación como apropiación indebida, que se ha formulado por el Ministerio Fiscal respecto de los hechos de los ordinales 3 y 4 de los Hechos Probados, y como propuesta alternativa por la Acusación Particular, respecto de los hechos de los cuatro ordinales.

C)De otra parte, el delito de falsedad documental, que consiste en la alteración de un documento susceptible de provocar efectos en el tráfico jurídico, en este caso de naturaleza mercantil, en uno de sus elementos de carácter esencial. Tal alteración la hizo el acusado en dos facturas, emitidas por la empresa querellante, Redfive Labs, S.L., en las cuales había un apartado que informaba del número de cuenta bancaria de la empresa donde se debía hacer la transferencia necesaria para realizar el pago. El acusado emitió copias de las dos facturas sustituyendo dicho número identificador por el número de cuenta de la que era titular la empresa Redberyl, S.L., administrada personalmente por él mismo.

No se ha cuestionado por la Defensa del acusado que las facturas alteradas sean documento mercantil, a los efectos del artículo 392 del Código Penal (es indudable su capacidad para crear efectos jurídicos en el tráfico mercantil), ni tampoco que la modificación realizada sea suficiente para integrar el concepto de alteración del artículo 390 del mismo Código.

D)Los hechos de los ordinales 1, 2 y 3, integran un (solo) delito continuado de estafa, por ser una pluralidad de acciones, susceptibles de tratamiento jurídico penal autónomo, que responden a un plan preconcebido para enriquecerse ilícitamente a costa de la misma persona jurídica. En el episodio del ordinal 3 el apoderamiento de dinero también se consigue mediante engaño, por lo que no puede ser apropiación indebida. como propone el Ministerio Fiscal, y ello permite integrarlo con los otros dos episodios en un solo delito de estafa, como continuado.

Dicho delito continuado de estafa, finalmente, se comete en concurso medial con un delito, también continuado (se trata de dos facturas alteradas) de falsedad documental, ya que este delito falsario es un instrumento o medio, como habitualmente sucede en los delitos de defraudación, para producir el error en otra persona (engaño).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, conforme a los principios oralidad, publicidad y contradicción, y valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales referidos, como probada fuera de toda duda razonable.

A) Los hechos descritos en los ordinales 1 y 2 de los Hechos Probados de esta Sentencia han sido reconocidos por el propio acusado, tanto en la manipulación de las facturas como en la percepción de sus importes. De hecho, se ha considerado acreditado que, tres años después de los hechos (a principios de 2017), el acusado y la empresa perjudicada estuvieron negociando sobre la forma de devolución de las cantidades defraudadas, y el acusado llegó a realizar diversos pagos en tal concepto.

En cualquier caso, la prueba documental integrada con los documentos, ya aportados con la querella y obrantes a los folios 44 y siguientes de la causa, son suficientes para acreditar la presencia de los elementos objetivos de las dos infracciones cometidas.

A.1)Las facturas originales emitidas por Redfive, obrantes a los folios 44 vuelto (impresiones Web) y 46 vuelto (CM Norte), permiten observar que ofrecen como forma de pago la transferencia a un número de cuenta del Banco de Santander, entidad que certifica que dicha cuenta es titularidad de Redfive Labs, S.L. (folio 45). De otra parte, en los folios 45 vuelto y 47 pueden observarse las facturas que, tras ser modificadas, fueron presentadas al pago a las entidades deudoras, y, finalmente, en los folios 46 y 49 las comunicaciones de pago de las facturas en el número de cuenta de la empresa propiedad del acusado (en el folio 74 consta certificación del Banco de Santander de tales datos).

A.2)La factura emitida por Redfive con cargo a la empresa Fandroid Entertainment, S.L. aparece en el folio 49 vuelto, y en los folios 51, 51 vuelto y 52 constan documentos firmados por el acusado como reconocimiento de la percepción de los tres pagos que sumaban el importe de la factura. Estos contenidos se han visto corroborados por la prueba testifical de Pablo, que trabajaba para la empresa deudora y que ha afirmado recordar los tres pagos en metálico al acusado, a petición de éste, a pesar de que, precisamente por lo inhabitual de tal forma de pago, tuvo que consultarlo y, además, exigió al acusado que firmara documentos como 'recibos'.

B)Es preciso analizar, en aras a respetar el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, la tesis alternativa que el mismo ha ofrecido en el plenario, sobre el elemento subjetivo del tipo de estafa, a efectos de justificar la percepción de todas aquellas cantidades de dinero, defendiendo su carácter lícito y la falta de ánimo de lucro. Ciertamente, el acusado ha hecho alusión, aunque de forma harto confusa, a la existencia de una intensa relación empresarial entre Redfive y él mismo junto a Redberyl, relación que, según tal hipótesis, provocaba créditos y deudas cruzadas entre ambas sociedades (o entre Redfive y él mismo, en tanto 'director comercial'). En el desarrollo de tales relaciones y obligaciones mutuas, se habrían producido aquellas percepciones de dinero, como forma de pago de deudas de Redfive al acusado, por actuaciones comerciales realizadas por él previamente. Para ello, se ha ofrecido una pormenorizada información, en la declaración del propio acusado y también de varios testigos, sobre la existencia de un equipo de personas que se dedicaban a un videojuego (SalsaLol), que era utilizado como reclamo publicitario en diversos eventos y que era financiado (o debía ser financiado) por Redfive. Las cantidades percibidas eran, según el acusado, una forma de llevar a cabo dicha financiación. También se ha hablado del pago de alquileres, por parte del acusado, de una oficina compartida con Redfive, que debían ser compensados.

Sin embargo, tal tesis alternativa no puede ser acogida.

En primer lugar porque no tiene ningún soporte probatorio, más allá de la declaración del acusado. No se dispone de ningún elemento probatorio con capacidad para probar la relación contractual que se describe entre Redfive y el binomio Redberyl- Segismundo. No hay ningún contrato, ni ninguna factura. Frente a tal vacío probatorio, aparece, en los folios 41 a 46, la realidad incontestable de que el acusado era, por encima de cualquier otra consideración, un empleado de Redfive Labs, S.L. (aunque tuviera, como comercial, capacidad para actuar en nombre de la empresa), que percibía una retribución fija de 1.500 euros mensuales, más el IVA correspondiente, porque lo percibía mediante factura emitida por 'su empresa', Redberyl, S.L.

En segundo lugar, porque la tesis no es verosímil. No lo es que un entramado de relaciones comerciales, como el que se describe, no se documente en un contrato (o en varios) para que los movimientos económicos resultantes tuvieran un mínimo de transparencia (aunque fuera a efectos fiscales) y para evitar conflictos. Y ello con independencia de la declaración del testigo que ha intervenido como responsable de Redfive, respecto del cual no ha aparecido ninguna causa objetiva para dudar de su credibilidad o de su fiabilidad como testigo. Esta falta de verosimilitud se refleja claramente con el relato ofrecido en torno al equipo de videojuego. Es posible que sea cierta una parte de lo que se explica, pero el acusado solamente alude a los gastos que tenía el equipo y a que con sus ingresos de 1500 euros mensuales no podía financiarlo, pero, ni ha probado que el proyecto fuera de Redfive (o que no fuera personal y exclusivamente suyo) ni ha hecho referencia alguna a los beneficios, que, como parte de un negocio, debía de producir la intervención del equipo en los eventos, al favorecer contratos de publicidad, ni a cómo se gestionaban los ingresos que se obtenían.

La explicación más verosímil (más lógica y racional), en todo caso, es que el acusado intentaba llevar a cabo proyectos propios mediante Redberyl y que, cuando tales proyectos de negocio no daban los frutos esperados, se vio obligado a 'autofinanciarse' mediante el cobro indebido de facturas emitidas por Redfire en contratos en los que él había actuado como intermediario (comercial).

C)No se considera típica la secuencia fáctica descrita en el ordinal 4 del relato de Hechos Probados de la Sentencia, es decir, la descripción de la relación contractual realizada con Feria de Madrid (IFEMA). La tesis acusatoria pasa por afirmar la existencia de una obligación de pago de dicha entidad hacia Redfive Labs, S.L. y, ciertamente, tal elemento fáctico, como presupuesto básico para la concurrencia del elemento objetivo del tipo de estafa (o de apropiación indebida), no ha sido acreditado (más allá de toda duda razonable).

La relación contractual no es entre Redfive e IFEMA, sino entre Redberyl, S.L. (la empresa del acusado) e IFEMA, como ha quedado probado mediante el documento que refleja el contrato, de fecha 3 de diciembre de 2014. Es cierto que, en el contrato, se denomina 'MEDIAVIDA' a la empresa contratante Redberyl, y que 'Mediavida', aparece, al menos indiciariamente, como una marca propiedad de Redfive: así parece deducirse, por ejemplo, de que en alguna factura de Redfive, como la emitida contra Fanfroid Enterteinment del folio 49 de la causa, aparezca como concepto la expresión 'Campaña Mediavida...', o de que una factura emitida por Redberyl para justificar el pago de su retribución al acusado (folio 45 vuelto) tenga como concepto 'dirección comercial mediavida diciembre', o de que la dirección de correo electrónico del responsable de Redfive, Faustino, sea DIRECCION000.

Igualmente, aparece indiciariamente que la deuda de IFEMA se derivaría de una actuación llevada a cabo por Mediavida: así se afirma en la carta que la responsable de IFEMA envía a Redfive para justificar la devolución de sus facturas (folios 56 vuelto a 58), Beatriz, y así se deduce de la declaración de la testigo en el plenario (se pagan 2915,07 euros a Redberyl, S.L. por trabajos de amueblado y decorado de Mediavida en el Café Retro).

Sin embargo, no concurren elementos probatorios objetivos y suficientes para desvirtuar la tesis alternativa del acusado, esto es, de que hubiera sido en realidad o efectivamente Redfive Labs la empresa que sufragó los gastos en el evento. Debe, por tanto, prevalecer la presunción de que fue Redberyl (el acusado), como parte contratante que es, formalmente). Desde una perspectiva contractual, solamente Redberyl podía facturar a IFEMA, como así ocurrió.

TERCERO.-Es autor el acusado, Segismundo, conforme al concepto regulado en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO.- La circunstancia agravante específica del artículo 250. 1. 6ª del Código Penal .

Ha sido interesada por la Acusación Particular (no por el Ministerio Fiscal) y consiste en cometer el delito de estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Al respecto, cabe recordar la pacífica doctrina jurisprudencial sobre esta circunstancia de agravación, invocando la reciente STS 715/2020, de 21 de diciembre: La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el abuso de relaciones personales recogido en el artículo 250.1.6 del Código Penal , mira a un grado especial de vinculación entre el autor y su víctima. Por el contrario, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre ambos, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril o 295/2013, de 1 de marzo ).

Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Y hemos dicho que cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( SSTS 1553/2004, de 30 de diciembre o 383/2013, de 12 de abril ).

Resulta patente para la Sala que ese plus que se exige, respecto del mal uso de las relaciones personales que es consustancial a la defraudación, no concurre en este caso. Es cierto que se ha hablado de una relación de amistad entre el responsable de la empresa perjudicada y el acusado, pero se trataba de una relación compatible con el mantenimiento de una relación de empresario empleado entre uno y otro, que se desarrolló sin conflictos durante un periodo de tiempo importante. No se acreditado, en todo caso, que esa relación o vínculo personal tuviera una intensidad especialmente intensa, como para justificar la agravación en la respuesta penal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las reguladas en los arts. 20 a 22 del Código Penal .

A) Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21. 5ª del Código Penal. El abono, por parte del acusado, a la empresa perjudicada por las infracciones cometidas, REDFIVE LABS, S.L., de tres pagos que suman 11.000 euros, en los primeros meses de 2017 (poco antes de que se formulara la querella que ha dado lugar a este procedimiento), tiene carácter objetivo e integra de forma suficiente las exigencias teleológicas de la norma reguladora. Su realidad ha sido confirmada por la persona responsable de la entidad deudora y se ha reconocido en el escrito de acusación de la Acusación Particular, no solamente el hecho de los pagos, sino que se dirigían a minimizar el daño o perjuicio causado con los actos realizados por el acusado y que justifican la condena en esta causa. El pago de 11.000, además, significa una compensación muy relevante respecto del montante total del perjuicio, de 18.599,95 (cantidad que se justificará más adelante).

B)No se considera concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal.

El procedimiento se inició a resultas de una querella formulada en octubre de 2017, admitida en el mes siguiente. El 19 de febrero de 2018 comparece el acusado, entonces investigado, en el Juzgado y solicita la suspensión de la diligencia de su declaración, para poder ser asistido por el Abogado de su elección. Después de esa comparecencia, la diligencia es señalada en tres ocasiones y en las se tuvo que acordar la suspensión por causa derivada de la conducta (o la omisión) del investigado, hasta que el Juzgado de Instrucción, en octubre de 2018 se ve obligado a acordar una orden de detención contra el mismo, de manera que la declaración se pudo practicar, en el Juzgado de Instrucción de Puigcerdà en 10 de diciembre de 2018. La fase de Instrucción se extiende, por tanto, durante un año y medio (el Auto de prosecución es de 9 de mayo de 2019), que en sí no es periodo que denote una dilación relevante, y en él no se produce ninguna paralización relevante, más allá de la provocada por el mismo acusado durante casi todo el año 2018.

La fase intermedia dura seis meses, es decir, contiene una dilación sin la entidad necesaria para ser calificada de indebida. Y finalmente, la fase de enjuiciamiento, que ha llevado la totalidad del año 2020, tampoco ha sufrido una dilación susceptible de ser calificada de indebida (ni tampoco de extraordinaria), si tenemos en cuenta las circunstancias de la pandemia del covid 19 y que el mismo acusado provocó una suspensión del juicio oral con aplazamiento entre noviembre de 2020 y febrero de 2021.

Finalmente, la Sala considera que tampoco e valorable, a los efectos de justificar la atenuación penológica, el periodo que transcurre desde la comisión de los hechos hasta la presentación de la querella (casi tres años), puesto que una parte muy importante de ese periodo se dedicó a intentar llegar a un acuerdo amistoso con el acusado para resolver el conflicto provocado por los hechos. Solamente cuando se confirmó que las negociaciones dieron un resultado parcial pero no satisfactorio para la parte querellante, se decidió acudir a la vía jurisdiccional.

Nos dice la STS 955/2004: El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de las penas, la aplicación de los artículos 249 Y 392 del Código Penal, a los efectos de decidir si se tienen en cuenta las consecuencias penológicas del concurso medial y el artículo 77.3 del mismo Código, nos lleva a concluir que debe aplicarse la previsión penológica concursal (es inferior a la suma de las penas por separado) y la correspondiente al delito de falsedad documental, por ser más grave (tiene la misma pena de prisión que la estafa, de seis meses a tres años, pero se añade la pena de multa).

Por lo tanto, en la franja de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, debe aplicarse la consecuencia del delito continuado, tal y como se prevé en el artículo 74 del Código Penal, es decir, la imposición en su mitad superior: de 21 meses a tres años de prisión y de 9 a 12 meses de multa.

En este punto, debe tenerse en cuenta que concurre una sola circunstancia atenuante ( regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, y que la valoración de las circunstancias del caso que pueden incidir en la antijuridicidad de la acción (gravedad del hecho) o en la culpabilidad del acusado (sus circunstancias personales), obligan a situar la respuesta penal en su dimensión mínima. La gravedad del hecho es escasa, no solamente por la entidad de las cantidades de dinero defraudadas o por la parcial devolución de las mismas, sino porque la afectación en el desarrollo empresarial de la empresa perjudicada no parece que haya sido grave. De las circunstancias personales del autor, no se dispone de información relevante. Por ello, no constando otras circunstancias con capacidad de influencia a estos aspectos y considerando que la pena resultante es suficientemente grave, procede fijar la pena el mínimo del margen reseñado, aunque teniendo en cuenta que el artículo 77. 3 del Código Penal exige que se imponga una pena 'superior a la que habría correspondido'. Se impone por lo tanto la pena de dos años de prisión.

La misma argumentación ha de servir respecto de la pena de multa, que se impondrá en diez meses y con la cuota estándar de seis euros diarios.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a la entidad REDFIVE LABS, S.L., en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito continuado de estafa. El importe de dichas indemnizaciones ha de ser de 18.599,95 euros, como correspondientes a las cantidades defraudadas de los hechos relatados en los ordinales 1, 2 y 3 de los Hechos Probados de la Sentencia. Ello con aplicación de los intereses legales correspondientes y teniendo en cuenta que deberán descontarse las cantidades abonadas por el acusado en su día y que han justificado la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las tres cuartas partes de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la Acusación Particular, por ser ello la regla general.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Segismundo, como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74, del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, 390. 1, 1º y 2º y 74 del mismo Código. con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reparación del daño del artículo 21. 5ª del Código Penal, imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda; así como al pago de las tres cuartas partes de las costas de este juicio, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

Segismundo deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la entidad REDFIVE LABS, S.L. en la cantidad de 18.599,95 euros, con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la L.E. Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.