Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 142/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 5/2020 de 25 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: MONTESINOS PIDAL, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 142/2021
Núm. Cendoj: 11012370042021100098
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1266
Núm. Roj: SAP CA 1266:2021
Encabezamiento
En Cádiz, a 25 de mayo de 2021.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de ABUSO SEXUAL contra el acusado
Ha sido parte como Acusación Particular Fátima representado por la Procuradora ANTONIA ROMAN MARÍN y defendida por la Letrado FÁTIMA LÓPEZ CARRILLO y el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, reputando como autor al procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de 6 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48.2º y 3º del Código Penal solicita que se le imponga al acusado la prohibición de acercamiento a menos de 200 metros de Dña Fátima su domicilio lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años y al abono de las costas procesales. Igualmente solicita al amparo de lo dispuesto en el artÂ. 192 del Código Penal que al condenado se le imponga además la medida de libertad vigilada durante el periodo de seis años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que consistirá conforme a lo dispuesto en el art. 106 en la prohibición de aproximación y comunicación con Fátima y la obligación de participar en programas de educación sexual art. 106 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Dña Fátima en la cantidad de SEIS MIL euros (6.000 euros) por los daños psicológicos y perjuicios morales causados. Dicha cantidad se verá incrementada en el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil.
Hechos
Después de salir de la fiesta por los locales de El Palmar, sobre las 08:20 horas del día 1 de enero de 2015 Primitivo,regresó a la casa en compañía de Fátima y de su prima Rafaela, dejando al resto de amigos en la discoteca, a excepción de Luis Francisco, el cual se encontraba en la casa .
Tras abrirle la puerta Luis Francisco, el procesado y Fátima se dirigieron al salón para tomar una cerveza y después Fátima se fue a la habitación que tenía asignada para dormir, donde se encontraba ya su prima Rafaela durmiendo en una de las dos camas. Acto seguido Primitivo entró en la habitación y se metió en la cama donde se encontraba Fátima, diciéndole 'dejame un ladito para dormir', y aprovechando que ésta, que se encontraba bajo los efectos de una fuerte intoxicación etilica ,se había quedado dormida , comenzó a besarla y a tocarla por debajo de la ropa, le desabrochó el body , le bajo la ropa interior y le introdujo su pene en la vagina ,momento en que Fátima se despertó encontrandose al procesado encima de ella totalmente desnudo.
En el momento de los hechos Primitivo tenía levemente afectada su capacidad de control de los impulsos por el consumo de alcohol.
Las actuaciones se incoaron el 1-1-15 quedando concluso el Sumario el 18-2-20 .
Fundamentos
El art 181 .1 del CP sanciona al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, precisando el número 2 del citado artículo 181 que se considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, contemplando el número 4 del referido precepto un subtipo agravado cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
De dicho delito es autor el procesado , Primitivo, ( art 28 del CP ) por cuanto ha quedado acreditado que sin usar violencia o intimidación y aprovechando que Fátima se hallaba privada de sentido al estar bajo los efectos del consumo de alcohol y haberse quedado dormida y, en consecuencia, no podía prestar su consentimiento ni de forma expresa ni tácita, mantuvo relaciones sexuales con la misma consistentes en besos ,tocamientos y una penetración vaginal.
A tal conclusión llega el Tribunal una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr. y muy especialmente, de las manifestaciones de Fátima , del procesado y de los informes biológicos obrantes en las actuaciones .
El procesado, Primitivo, siempre ha negado los hechos por los cuales viene procesado, manteniendo que Fátima voluntariamente le hizo una felación y que no hubo penetración vaginal.
En el acto del juicio declaró que el 31 de diciembre de 2014 participó en una fiesta de fin de año que se celebraba en una casa que habian alquilado en el Palmar (Cádiz) , que estuvieron un grupo de fiesta bebiendo en bares, discotecas etc y que Fátima lo buscaba y le invitó a copas ;que sobre las 4,30 de la noche Fátima le pidió que la acompañara a la casa y aunque el prefería quedarse con los amigos, se fue con ella y su prima porque insistió ; que ya en la casa Rafaela se fue a su habitación, que tenía dos camas y él se quedó en el sofá con Fátima tomándose una cerveza, besándose y acariciándose los dos medios adormilados pero conscientes, y luego se fueron a la otra cama del dormitorio donde estaba Rafaela y Fátima le hizo sexo oral; que Rafaela se despertó y dijo ¿ que hacéis? y el se fue al sofá del salón y no volvió al dormitorio; que no hubo relación sexual con penetración, ni cunnilingus porque Fátima tenía la regla.
Esta versión de los hechos es contraria a la que ha mantenido también siempre Fátima ,la cual en el acto del juicio declaró que no 'tonteó' por la noche con Primitivo , que que creía que era gay y no le gustaba porque entre otras cosas le llevaba nueve años ; que los tres llegaron sobre las 8:00 de la mañana a la casa y que pensaba irse sola con su prima que estaba cansada , pero Primitivo se quiso ir con ellas; que su prima se fue al dormitorio y ellos fueron a tomarse una cerveza en el sofá , donde no se besaron ni acariciaron , ella tomó un buche, puso la cerveza en la mesa y se durmió en el sofá no recordando nada más, ni cómo fue hasta la cama; el siguiente recuerdo que tiene es la penetración de Primitivo y que se despertó; que estaba soñando que la tocaban, le quitaban el pantalón, bajaban las bragas y le hacían sexo oral -estaba con el periodo-y en el sueño creía que era su pareja, entonces le penetró se despertó y le dio empujón y salió corriendo hacia el baño sin bragas, vestida sólo por arriba; volvió a su cama , su prima le preguntó qué había pasado y no recuerda si Primitivo entró otra vez en el dormitorio; que ella estaba dormida y borracha y cuando luego se lo contó a Luis Francisco este le dijo que eso era una violación, ella estaba en schock; fue al centro de salud de la localidad donde le mandaron al hospital; que en la puerta de la casa discutio con Primitivo que le dijo ' si dos no quieren no follan'.
Rafaela , prima de Fátima, declaró juicio que pensó que Primitivo era gay , que las invitó a copas y que Fátima no se interesó por el; que las dos decidieron volverse a la casa porque ella estaba cansada y Primitivo se ofreció a acompañarlas; que Fátima y Primitivo se iban a tomar una cerveza en el salón y ella se fue al dormitorio, se puso el pijama y se quedó dormida; que vio a su prima entrar sola y vestida en el dormitorio y desplomarse en la cama, luego oyó a Primitivo que le decía a Fátima que le hiciera un ladito y se acostó al lado de su prima; que escuchó gemidos de una sola persona, no sabe de quién ,y no quiso mirar , luego oyó que Fátima dijo 'no,no' y que Primitivo 'si no ,pues no' y vio a su prima levantándose ,vestida sólo con la parte de arriba que iba para el baño y a Primitivo desnudo; que cuando Fátima fue al baño Primitivo salió de la habitación, se vistió, volvió y le pidió perdón por haberlo hecho delante de ella; y que al salir Fátima y el acusado hablaron ,tuvieron una pelea
En cuanto los restantes testigos, Claudio declaró que no vio esa noche una relación afectuosa entre el acusado y Fátima , que ésta le mandó un mensaje diciéndole que se había ido a Sevilla porque Primitivo había abusado de ella y que este estaba en la casa y le dijo 'esto son las cosas de las mujeres' como quitándole importancia y no entró en detalles.
Luis Francisco declaró que les abrió por la noche, no recuerda la hora, a punto de amanecer y se volvió a su cuarto; que cuando llegaron no vio una relación afectuosa entre Fátima y Primitivo; que cree que le despertó Fátima , estaba alterada ,le dijo que se iban y que el acusado se había metido en su cama, la había penetrado y que en ese momento se despertó y se dio cuenta ; que no recordaba que hubiera tenido una conversación con Fátima e Rafaela en la que les dijera que eso era una violación.
Hipolito , amigo del acusado ,declaró en juicio que Primitivo y Fátima estuvieron toda la noche hablando ,que había feeling entre ellos y que Primitivo quería quedarse con los amigos pero Fátima le condicionó para que se fueran a la casa, que no sabe a qué hora; que el no abrió la puerta del dormitorio pero escuchó comentarios de que estaban durmiendo juntos.
La declaración de Fátima es creíble por los siguientes motivos.
No se aprecian móviles espurios como odio, resentimiento, venganza o enemistad que pudieran derivar de una previa relacion con el acusado ,pues se conocieron con ocasión de la fiesta de fin de año ,sin que conste tampoco ni se haya alegado que durante esa noche ocurriera entre ellos algun incidente que pudiera dar lugar a alguno de esos moviles .
Fátima en todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos.
Es verosímil que estando borracha no se despertara durante los besos y tocamientos ,permaneciendo en un estado de semiinconsciencia,creyendo estar con su pareja como ha declarado, para finalmente despertarse en el momento de la penetración .
Rafaela , que estaba en la cama de al lado , oye los gemidos sólo de una persona y a Fátima decir 'no no '. Ciertamente tambien oye a Primitivo decir 'si no ,pues no' pero lo logico es que lo dijera despues de la penetracion, pues Fátima no ha declarado que se opusiera a las caricias ya que no estaba consciente y lo cierto , como luego analizaremos, es que hubo penetracion.
El comportamiento de Fátima es logico y congruente con lo que dice que sucedió ,pues después de los hechos,va al baño, lo cuenta a Rafaela y Luis Francisco que estan en la casa ,está alterada, discute con el acusado , acude el directamente a un Centro de Salud y luego al Hospital Virgen del Rocio de Sevilla en donde tiene su domicilio ( obra en autos informe de urgencias de dicho hospital de fecha 1-1-15 y de la misma fecha del forense que recoge muestras para su remisión al Instituto Nacional de Toxicologia ), se va por tanto de la casa volviendo a Sevilla pese a que tenia planeado a estar mas tiempo alli y manda un mensaje a Claudio diciéndole que se había ido a Sevilla porque Primitivo había abusado de ella.
El forense declaró en juicio que la ausencia de lesiones es compatible con una penetración vaginal estando dormida.
Y por ultimo el Informe no impugnado del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 9 de julio de 2019 concluye que 'el análisis genético de marcadores específicos del cromosoma Y del ADN masculino detectado la toma de fondo de saco vaginal y en la toma de las paredes vaginales (donde se detectaron restos muy escasos de semen )practicadas a Fátima revela un mismo haplotipo que coincide con el haplotipo que define a Primitivo ( y a todos los varones emparentados con el por vía paterna ), respecto de lo cual no hay más explicación lógica que la existencia de penetración, maxime cuando la defensa no alega otro hecho o circustancia que pudiera haber dado lugar a esa presencia de ADN en el saco vaginal de Fátima .
No consta ni en el informe de urgencias del hospital Virgen del Rocío de Sevilla ni en el del forense ambos de fecha 1-1-15 que Fátima se encontrara bajo los efectos del alcohol, habiendo manifestado en juicio el forense que si lo hubiere estado lo habría hecho constar en el informe. No obstante ello no desvirtúa el que en el momento de los hechos si lo estuviera pues en el primer informe consta que estuvo en el hospital desde las 16.18 hasta las 17.16 horas y en el del forense que es atendida a las 16 horas , por lo que habia transcurrido tiempo suficiente para que desaparecieran los efectos del consumo de alcohol.
Aunque Fátima declaró en juicio que los tres saltaron la valla, que era más o menos de alta como una puerta ,saltando primero el acusado que les ayudó a las dos , pero que al final les abrió Luis Francisco ,el cual a continuación se acostó ,de ello no se desprende que no estuviera borracha, sino más bien lo contrario, dado lo peligroso de ese comportamiento habiendo consumido alcohol.
Hemos también de tener en cuenta que no es cierto que después de los hechos Fátima enviara mensajes de WhatsApp diciendo que se encontraba feliz, pues como la misma y el testigo de la defensa Hipolito manifestaron ,esa expresion era del 'estado' de su WhatsApp del día 1-1-15 , por tanto se desconoce la hora en que lo puso ,pudiendo ser anterior a los hechos aquí enjuiciados.
La declaración de Primitivo , que entre otros extremos niega la existencia de penetración ,no es creíble, a la vista del citado Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y de la credibilidad de las declaraciones de Fátima y su prima Rafaela ya expuestas.
En cuanto al estado en que se encontraba Fátima hemos de hacer mención a la sentencia del TS de fecha 12-2-21 que razona :
Fátima declaró que en la cena tomo cerveza y vino, y luego durante la noche más de seis copas y su prima Rafaela que estuvieron toda la noche bebiendo y que Fátima bebió copas sin parar, lo cual es creíble puesto que pertenecían a un grupo que había alquilado una casa en el Palmar para pasar el fin de año y todos los testigos pertenecientes al grupo que depusieron en el juicio -menos Luis Francisco que se quedó en la casa - manifestaron que estuvieron toda la noche bebiendo y de hecho no recordaban muchas cosas .Por tanto hemos de tener por acreditado que Fátima se encontraba en estado de embriaguez . Pero es que ademas se quedó dormida , como declaro y corroboró su prima al manifestar que vio a Fátima entrar sola y vestida en el dormitorio y que se 'desplomó' en la cama. En consecuencia Fátima estaba privada de sentido lo que le impedia prestar consentimiento para tener relaciones sexuales.
El procesado, al haber estado en un grupo donde estaba Fátima toda la noche y luego volverse a la casa con la misma , necesariamente era conocedor de su estado de embriaguez y de que se quedó dormida , Por todo lo cual era conocedor de Fátima no tenia capacidad par consentir el mantener relaciones sexuales y pese a ello las mantuvo.
También concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.7ª del Código Penal en relación con los artículos 21.2ª y 20.2º del mismo texto legal.
Cuando la disminución de la voluntad de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que, siendo voluntaria e incluso culposa, produzca una sensible disminución en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización, integra una atenuante analógica. ( STS 886/02,17-5 ; 631/04,13-5 ).
En el caso de autos el acusado estuvo la noche de fin de año y la madrugada del día siguiente con un grupo de personas que como, el procesado , Fátima y los demás testigos han declarado estuvieron de fiesta consumiendo alcohol en distintos locales de ocio nocturno( bares , discoteca...). El propio procesado declaró en juicio que tomó copas ,si bien atribuyéndole a Fátima la invitación y que cuando regresaron a la casa se tomó una cerveza con Fátima. De todo ello se desprende que Primitivo estuvo consumiendo alcohol toda la noche ,lo cual lógicamente tuvo que producir una afectacion al menos leve de sus facultades psíquicas relajando sus frenos inhibitorios .
el artículo 66.1.2º del mismo texto legal dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra la agravante alguna se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
En el presente caso concurren dos circunstancias atenuantes no especialmente relevantes, por lo que procede aplicar la pena inferior en un grado e imponer la pena de dos años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por aplicación del art 57 del CP prohibición de aproximarse a Fátima , a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de años y en aplicacion del art 192 del CP libertad vigilada por tiempo de cinco años con la referida prohibición de aproximarse y comunicarse con Fátima por tiempo de cinco años y obligación de participar en programas de educación sexual.
Atendiendo a la gravedad de los hechos, pues el acusado mantuvo relaciones sexuales con Fátima cuando la misma estaba dormida,lo que implica un daño moral al afectar a un ambito especialmente intimo de la persona ,resulta adecuada fijar la indemnizacion por los daños morales en 6.000 mil euros como solicita la acusacion particular .
Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.
Fallo
CONDENAMOS a Primitivo,como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, a las penas de DOS AÑOS de PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , PROHIBICIÓN de aproximarse a Fátima , a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS y LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO consistente en PROHIBICIÓN de aproximarse a Fátima , a su domicilio, o lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio y obligación de participar en programas de educación sexual.
Se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.
Primitivo deberá indemnizar a Fátima ,en la cantidad de 6.000 €
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de CASACION a interponer en plazo de CINCO DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Supremo'.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
