Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN JUICIO DELITOS LEVES Nº 21/2021.-
JUICIO POR DELITO LEVE Nº 114/2020.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220190028911
Ponente:D. Jesús Lucena González
El Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
- SENTENCIA Nº 142 -
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.-
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida a este efecto por el Magistrado que al margen se expresa, ha visto el presente rollo de apelación número 21/2021, que dimana de las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 9 de los de Granada por Juicio por Delito Leve número 114/2020, seguido por lesiones el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por Eduardo, representado por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete y defendido por el Letrado Don Antonio Estella Pérez, con el objeto de que, en relación con la Sentencia 196/2020 de 16 de diciembre de 2020, se acuerde '... la nulidad de actuaciones y la revocación de la misma...'.-
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.-
SEGUNDO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, del que procede el juicio por Delito Leve a que este Rollo se contrae, se dictó la Sentencia número 196/2020 con fecha 16 de diciembre de 2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Resultando que con fecha 25 de Octubre de 2.019, Eduardo compareció ante las dependencias de la Comisaría Granada-Centro del Cuerpo Nacional de Policía y denunció que, entre las 12'30 y las 13'30 horas del día 23 de Octubre de 2.019, en el C.E.I.P DIRECCION000 de Granada, el profesor de inglés que identificó como Maximino, sin mediar provocación alguna, cogió por el cuello a su hijo menor, llamado Héctor quien tiene diagnosticado TDAH, y de malas formas lo sentó en la silla, arañándole el cuello, llegando a golpear al menor con la silla. Manifestó que, como consecuencia de tales hechos, Héctor sufrió lesiones consistentes en efusión petequial en la fosa clavicular derecha, con pronóstico leve.
Tales hechos no han resultado probados.'.-
El FALLO de la indicada Sentencia fue el siguiente: 'Que ABSUELVO a Maximino de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales.
Una vez firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de las actuaciones y remítanse al decano para su reparto por la presunta comisión por Eduardo del delito de denuncia falsa, previsto y penado en el artículo 456 del Código Penal.'.-
TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes por Eduardo, representado por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete y defendido por el Letrado Don Antonio Estella Pérez se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes y al representante del Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso la Letrada Doña Cristina Mancebón Torres diciendo actuar en representación de Maximino mediante escrito de 18 de Febrero de 2021, y el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2021, elevándose los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado al magistrado que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.-
CUARTO.-Se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes alegaciones:
-indebida inadmisión de prueba, pues no podía ser obligado a declarar el menor supuesta víctima, que ha sufrido graves traumas por la agresión sufrida, siendo impedido al apelante practicar prueba consistente en '... grabaciones de los menores que fueron testigos de la agresión proponiendo como testigos a los padres de dichos menores...', quienes efectuaron las grabaciones y que podrían contar lo que les contaron sus hijos, pese a lo cual se admitió a la otra parte testifical de una profesora que tampoco vio los hechos, no existiendo '...testigos directos al ser todos menores de siete años...', habiéndose inadmitido también la prueba por defecto de forma consistente en no traer la parte copias para el resto de las partes, cuando otra prueba fue admitida a la defensa del denunciado que trajo las mismas copias,
-error en la valoración de la prueba, pues constan acreditadas las lesiones por parte médico y el daño psicológico por pericial psiquiátrica, habiendo declarado la testigo Claudia que existía lesión, que vio '... una rojez en el hombro de Héctor justo después de la agresión...', pese al escrito de apoyo al profesor que firmó la testigo y que resulta contradictorio con el contenido de su declaración,
-existió el hecho cierto de la agresión por parte del profesor, y la consecuencia del cambio de centro académico del menor.-
QUINTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.-
Fundamentos
PRIMERO.-Se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.-
SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Eduardo este Magistrado estima que su recurso no ha de prosperar.
Dados los hechos supuestamente delictivos puestos en conocimiento, ' notitia criminis', el perjudicado y víctima habría sido, en su caso, el menor de edad Héctor, pese a lo cual, no consta que el mismo, debidamente representado dada su minoría de edad, ni haya interpuesto denuncia, ni se haya personado en las actuaciones, no habiendo actuado tampoco el Ministerio Fiscal en su representación (Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, precedente de la Directiva 2012/29/UE, y Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, desarrollada por el Real Decreto 1109/2015 de 1 de diciembre). Tampoco se cumple con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 147.4 del Código Penal (CP). Tan sólo hace referencia el recurrente en su declaración prestada ante el Instructor (folio 23 de las actuaciones), a que '... reclama todo lo que a su derecho convenga, en nombre de su hijo menor de edad...', pero sin embargo, actúa en nombre propio. Designa Letrado y Procurador el día 14 de febrero de 2020 (folio 21 de lo actuado), '...en calidad de acusación particular...'.
Los menores de edad han de actuar procesalmente representados por, como su nombre indica, sus representantes legales, con o sin representación procesal según si resulta o no preceptivo. Lo que no resulta admisible es la personación de un mayor de edad actuando por sí mismo, aunque lo haga a través de representante procesal, Procurador, cuando la víctima y perjudicado es un menor de edad. El artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable supletoriamente ( artículo 4 LEC), reconoce con carácter general la capacidad para ser parte, en lo que interesa, a '... Las personas físicas....El concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables....'. Y son personas físicas todos los que nacen cumpliendo los requisitos que el artículo 30 del Código Civil (CC) establece, '... una vez producido el entero desprendimiento del seno materno...', puesto que 'El nacimiento determina la personalidad...' ( artículo 29CC), y mientras dure la vida, teniéndose 'plena capacidad para ser parte' desde entonces, desde tal nacimiento, plena capacidad para ser sujeto de toda clase de derechos y de obligaciones, incluidos los procesales, necesarios en su caso para hacer valer tales derechos y obligaciones, sin que pueda prevalecer discriminación alguna ( artículo 14 de la Constitución (CE)). Pero a diferencia de la capacidad para ser parte, la capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio, también llamada 'capacidad de obrar', se refiere exclusivamente a la capacidad para realizar actos procesales válidamente, previendo en tal sentido el artículo 7 LEC, otra vez en lo que interesa, que '... Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles....Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley....Por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido....'.
Y claro resulta que los menores de edad, esto es, los menores de 18 años ( artículos 6_0012art>12 CE y 315 CC), no tienen capacidad de obrar, capacidad procesal, no siendo sino cuando se llega a la mayoría de edad, salvo excepciones, y en relación también con la emancipación, cuando se '... es capaz para todos los actos de la vida civil....' ( artículo 322CC), por lo que deberán actuar por tales menores de edad y salvo excepciones sus representantes legales, normalmente los padres ( artículo 162CC), conjuntamente o uno de ellos con el consentimiento del otro ( artículos 154 y 156CC), o la Entidad Pública del respectivo territorio cuando estuvieren en situación legal de desamparo ( artículo 172CC).-
TERCERO.-Solicita el apelante en relación con la Sentencia 196/2020 de 16 de diciembre de 2020, que se acuerde '... la nulidad de actuaciones y la revocación de la misma...'. Ambas peticiones resultan absolutamente incompatibles entre sí.
El recurso constituye un acto procesal de parte a través del cual se impugna una resolución judicial que no ha alcanzado aún el estatus de cosa juzgada formal, a los efectos de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o revoque total o parcialmente, dentro del proceso, abriendo una nueva fase en el mismo. Pedir anulación y revocación de la resolución judicial, con las consecuencias añadidas que se planteen, constituyen, como se dice, peticiones incompatibles. No cabrá que por la parte se deje a la voluntad del órgano el que se revoque o anule, pidiendo, a la vez, que se anule 'o' revoque, pues el órgano llamado a resolver incurriría en indebida incongruencia, aun en el caso de acudir a la fundamentación de la petición en intento de integración de lo realmente solicitado, tratándose de resoluciones excluyentes entre sí, ya que una cosa es sustituir la resolución recurrida por otra en la que se subsanen los vicios de forma cometidos (nulidad), y otra incompatible el que se deje sin efecto lo acordado (revocación).-
CUARTO.-En cuanto a la alegada por el recurrente indebida inadmisión en la instancia de prueba propuesta por el mismo referida en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, no actúa correctamente y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), precepto aplicable al juicio por delito leve ( artículo 976.2LECr), disponiendo tal norma que ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'. Con tal proceder ha impedido el recurrente a este Tribunal el pronunciarse sobre la pertinencia, necesidad y relevancia de tal prueba, así como su práctica y consiguiente valoración.
En cualquier caso, la prueba resultó debidamente inadmitida en la instancia.
El denunciante, Eduardo, se limita a declarar lo que supuestamente le habría contado su hijo menor Héctor. El denunciado niega los hechos, describiendo un incidente durante la clase con una persiana de ventana. Abierto el trámite de proposición de prueba, por la parte denunciante se propone como documental fotografías de las 'lesiones' del niño, parte médico del HOSPITAL000', informe psiquiátrico sobre el menor, informe de evaluación psicopedagógica de la Consejería de Educación, video en el que aparece una compañera del menor en el que le cuenta a su madre lo que vivió ese día en clase, conversaciones de los padres con personal del centro directivo y con el agresor, con transcripción, videos, notas del niño en el nuevo centro, e instancia del padre ante la Consejería relatando los hechos. También propuso como pruebas testificales, la de de los padres de alumnos que se sientan al lado del menor, y pericial del Psiquiatra que atendió al menor. Por la Ilma. Magistrada se hace ver que faltan copias para el resto de las partes, y que no pueden confundirse las pruebas documentales con las testificales, debiendo los testigos haber presenciado los hechos directamente, siendo en tal contexto en el que la Magistrada indica que los menores pueden referir a terceras personas contenidos diversos influyendo muchos factores. Por el Ministerio Fiscal se impugnan las pruebas audiovisuales por no constar las garantías con las que se hubieran obtenido. Por el denunciante se indica que el niño fue al Colegio ' DIRECCION001', siendo el otro hijo dos años mayor que su hermano. Por S.Sª. en prácticas se inadmiten las pruebas documentales por varios motivos, primero por motivos formales, y segundo por no tratarse de pruebas documentales, sino testificales. No se admiten tampoco las pruebas testificales por no conocer los hechos de primera mano. Se formuló protesta por el Letrado proponente. Se reiteró que las grabaciones de lo manifestado por un menor de siete años carecen de garantía por la no intervención judicial. Por la Letrada de la defensa del denunciado se propuso como prueba una carta de apoyo del claustro escolar, una carta de apoyo del AMPA, certificado de matriculación, y testifical de la docente que estuvo con el niño justo después. Por el Letrado del denunciante se puso de manifiesto que la proponente ha traído las mismas copias.
Se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) a las necesarias copias de los escritos a entregar al resto de partes o interesados en diferentes preceptos, como el artículo 169LECr (copias de la cédula de notificación), 222 LECr (copias del recurso de reforma), 238 bis LECr (copias del recurso de reposición), 238 ter LECr (copias del recurso de revisión), 657 LECr (copias de las listas de testigos y peritos propuestos), 668 LECr (copias del escrito solicitando previo pronunciamiento), 762.5ª LECr, al decir que ' A todo escrito y a los documentos que se presenten en la causa se acompañarán tantas copias literales de los mismos, realizadas por cualquier medio de reproducción, cuantas sean las otras partes y el Fiscal, a quienes se entregarán al notificarles la resolución que haya recaído en el escrito respectivo. La omisión de las copias sólo dará lugar a su libramiento por el Secretario a costa del omitente, si éste no las presenta en el plazo de una audiencia.', 790.1 LECr (copias de los soportes en que se haya grabado el juicio), 867 LECr (copia de los escritos de queja y del auto denegatorio), 874 LECr (copias del escrito de interposición del recurso de casación), ó 882 LECr (copias de los escritos de impugnación del recurso de casación). La falta de aportación de copias para el resto de las partes de los documentos propuestos como prueba, tiene la solución legal dicha, pero no se ha inadmitido parte de la prueba documental propuesta por el apelante con fundamento básico en tal circunstancia de falta de aportación de copias, sino con base en no constituir prueba documental, a diferencia de la admisión de la prueba documental propuesta por la otra parte, y admitida, aunque no haya tenido ninguna influencia en el resultado de la valoración conjunta de la prueba. Y ello es así puesto que efectivamente, no se trataba lo propuesto e inadmitido de medios a los que pudieran referirse los artículos 299.2 y 382 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sino de auténticas pruebas testificales encubiertas como supuestas pruebas documentales, pero careciendo de naturaleza de prueba documental. De admitir lo argumentado por el recurrente, bastaría con grabar lo declarado privadamente por otro para luego ser aportado al proceso, sin control judicial de ningún tipo, y bajo la apariencia de prueba documental. Irrelevante resulta que los posibles testigos fueran menores de edad. Pero no se ha propuesto como prueba ni la declaración testifical del supuesto menor de edad víctima, ni la declaración testifical de cualquiera de sus compañeros de clase que pudieran haber estado presentes en el momento de ocurrencia de los hechos. Evidente resulta que cuando de testigos menores de edad se trata, habrán de ser tenidas en cuenta sus concretas características personales y de desarrollo a la hora de valorar, con inmediación, su testimonio, como ocurre cuando declaran otras personas adultas pero con capacidades modificadas, no pudiendo perderse de vista que declaran como testigos, y con obligación de decir verdad, si bien, habrá de actuarse, por lo dicho, con especiales cautelas a la hora de efectuar la valoración, descartando posibles influencias o interferencias de terceros, u otros condicionantes. Pero no cabe duda de la aptitud de sus testimonios para enervar el principio de presunción de inocencia, por sí solos o en valoración conjunta con otras pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)), sobre todo cuando de testigos víctimas se trata, colocados entonces en una privilegiada situación de percepción en el momento de ocurrencia de los hechos, hechos que en muchas ocasiones habrán ocurrido en la más absoluta intimidad, sin posibilidad física de existencia de más prueba de su existencia y circunstancias que el puro testimonio del testigo, directo y no de referencia, menor de edad. Además, como señala el Tribunal Supremo ( TS) Sala II en S nº. 290/2020 de 10 de junio '... existen investigaciones que indican que...los niños son más propensos a negar experiencias que han ocurrido y que son percibidas como traumáticas o amenazantes, que a hacer afirmaciones falsas sobre actos que no han ocurrido. Asimismo, un niño no puede fantasear sobre algo que está fuera de su campo de experiencias vitales. Si un niño describe detalles realistas sobre una actividad sexual, es difícil atribuírselo a su imaginación. Y que los menores son cognitivamente competentes. Al mismo tiempo, incide la doctrina, en que ello es sin perjuicio de sus propias especificidades derivadas de su menor desarrollo neurológico, que afecta a una menor capacidad de memoria y una mayor utilización de las descripciones breves....el menor puede distinguir entre verdad y fantasía y que se puede valorar la realidad de la declaración, ya que no se cuenta de igual manera lo que se ha vivido que lo que uno se inventa. De igual forma, el vocabulario del niño es menos rico y descriptivo que el del adulto. No mienten más que los adultos, ni son menos fiables, pues al tener menos prejuicios son más objetivos en sus percepciones, y no son más sugestionables que puedan serlo los adultos ante las preguntas capciosas. En cuanto a la sugestión se ha comprobado que la misma aumenta cuando los menores no han vivido directamente los hechos sobre los que se les pregunta, no siendo tan sensibles en el caso de hechos vividos por ellos mismos....'.
Debe prevalecer el interés superior del menor, interés superior que conlleva el evitar, resultando posible y si no se ven afectados otros derechos de mayor rango, cualquier situación de peligro para el mismo menor, en cuanto a su adecuado desarrollo psíquico y moral, derivado de la innecesaria exposición a un procedimiento penal, con práctica de diligencias de investigación, o pruebas, que pudieran afectarle negativamente. Señala en tal sentido la Tribunal Supremo ( TS) Sala II S 71/2015 de 4 de febrero que la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 1 5), enfatizan la necesidad de proteger, en todo momento, en el discurrir procesal los intereses de los menores que deban ser sujetos de la práctica de diligencias o pruebas, evitando todo perjuicio para su desarrollo personal o social, así como los efectos que puedan derivar de su sometimiento a sucesivas situaciones de victimización, posición que a su vez viene avalada por el artículo 39 de nuestra Constitución (CE), cuando proclama que ' 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'. En el mismo sentido, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que '... en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...'. También, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 11 como principios rectores de la actuación de los poderes públicos '... la supremacía del interés del menor...' y '...la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal...', a lo que se añade en el artículo 13 que debe evitarse toda interferencia innecesaria en la vida del menor. En el mismo sentido se manifiestan los artículos 25 y 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, el artículo 13 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en Diciembre de 2006, y ratificada por España mediante instrumento de ratificación publicado en el BOE de 21 de Abril de 2008, que entró en vigor el 3 de Mayo de 2008, y las Reglas de Brasilia, aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que aluden (Regla 12) a la necesidad de adopción de aquellas mediadas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito, haciendo hincapié también a la victimización secundaria, la que se puede producir dentro del proceso, procurándose que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia.
Pero ningún perjuicio constaba en las actuaciones pudiera derivarse de la declaración del menor supuesta víctima del delito, no habiéndose tampoco elaborado informe Médico Forense en relación con ello. Se alega por el apelante que el Psiquiatra que examinó al menor así lo podría poner de manifiesto, pero precisamente tal informe pericial constituía un medio de prueba propuesto en el acto de juicio oral, admitido, y a practicar en el acto de juicio oral. Tampoco se practicó ni interesó la práctica de prueba testifical preconstituída de ningún menor, con el fundamento que se tuviera por conveniente para permitir una adecuada decisión sobre su admisión, ni se propuso la declaración testifical de ningún menor, ni que declarara con o sin adopción de medidas adecuadas al caso, como la evitación de confrontación visual, toma de declaración desde una sala anexa, u otras.
Y se reitera que no procedía en el caso admitir la declaración testifical de supuestos testigos de referencia que pudieran haber escuchado lo que unos menores contaran. La prueba consistente en testifical de referencia o indirecta, '... constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia...' (Tribunal Constitucional ( TC) S núm. 217/1989), quedando excluido expresamente en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( artículo 813LECr), mas presenta una serie de características que la hacen esencialmente distinta a la prueba testifical directa en cuanto a los criterios que han de inspirar su valoración, pues el testigo directo declara sobre lo que ha percibido por medio de sus órganos de los sentidos, en relación directa con la materia objeto de discusión y enjuiciamiento, lo que permitirá la valoración de dicha declaración con extracción de consecuencias directas en orden a dar o no por probado el hecho u omisión, pudiendo incluso valer el testimonio único del testigo directo como medio de prueba enervador, por sí mismo, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, mientras que el testigo de referencia declara, también sobre lo percibido por el mismo, pero no en relación directa con el objeto y materia de enjuiciamiento, sino en relación con lo que 'otro' hubiera expresado, resultando las consecuencias de la valoración de su testimonio siempre frustrantes, en el sentido de que no se refiere a los hechos discutidos, por lo que no puede valer, por sí misma y en forma autónoma, para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al encartado en un proceso penal. Dicho de otro modo, el testigo de referencia puede decir verdad y tenerse por plenamente verdadero lo declarado por el mismo, mas tal veracidad nunca puede referirse ni tenerse por tal por el órgano de enjuiciamiento, tras valorar tan sólo ese testimonio, en cuanto a que de verdad hubiera ocurrido lo que cuenta por haberle sido ciertamente así transmitido. Es por ello que se exigirá alguna corroboración periférica de carácter objetivo que sirva para apoyar el testimonio de referencia en cuanto a su veracidad cierta sobre lo realmente acontecido. De ello se deduce que se tenga por subsidiaria la prueba testifical de referencia, a practicar con todas las garantías de inmediación y contradicción, pudiendo ser utilizada de manera exclusiva sólo en determinados supuestos, y siempre que no sea la única prueba en la que se cimente el pronunciamiento condenatorio. Tales supuestos no concurrían en el caso. No cabe que se sustituya el testigo directo, menores de edad en el caso, por el de referencia, si no existe causa legítima para ello debido a la imposibilidad de asistencia del primero, por resultar contrario al artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 según tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDDHH) (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). Supuestos en los que resulta admisible la sustitución del testigo directo por el indirecto o de referencia, son, a título de ejemplo, el fallecimiento o material imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral (ver S del Tribunal Supremo ( TS) núm. 422/1996, de 13 Mayo), que puede deberse a encontrarse el testigo directo en ignorado paradero después de las diligentes operaciones practicadas para su localización y citación al acto de juicio oral en legal forma ( TS Sala 2ª SS de 26 Noviembre y 29 Diciembre 1992), o que se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del órgano jurisdiccional, no siendo posible lograr su comparecencia ( TS Sala 2ª SS 15 de enero de 1991 y 16 de noviembre de 1992, entre otras). Ningún presupuesto, se reitera, concurría. Y ningún agravio comparativo se ha producido, contrariamente a lo alegado, por la admisión de la declaración testifical de la profesora que atendió a los niños justo después de la supuesta ocurrencia de los hechos, pues la misma sí declaró como testigo directo sobre lo que percibió en relación directa con los hechos objeto de enjuiciamiento, y de manera directa, interpretándose su declaración de manera muy interesada por la parte apelante, pues en ningún caso declaró, contrariamente a lo alegado, que viera 'lesión' en el menor, concepto de lesión a que se refiere el apelante, ni una herida, sino una mera 'rojez', efusión petequial a que se refiere el informe Médico Forense (folio 33), y que puede tener su origen en infinidad de causas. Además, de manera evidente se formularon a dicha testigo preguntas improcedentes, como la consistente en si la rojez se pudo producir a consecuencia de un tirón, no declarando la profesora en calidad de perito.-
QUINTO.-Los límites para la modificación por vía de recurso de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, o para la agravación de un pronunciamiento condenatorio, aparecen reforzados aún más, tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que ha incorporado, con plasmación de la doctrina constitucional, un tercer párrafo al apartado 2 del artículo 790 del referido texto legal en el que se expresa que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'. Precepto directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 792 del mismo texto, que dispone '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.
Tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria con fundamento en una distinta valoración de la prueba personal, el Tribunal Constitucional (TC) desde la STC nº. 167/2002, fija, de manera resumida, que resultará ineludible la celebración de vista oral en segunda instancia citando siempre al acusado y, en caso de ser necesario, a los testigos y peritos. De otro modo, no cabrá revisar el fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador. Ahora bien, en tal eventualidad, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la resolución con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, siempre y cuando dicha nulidad hubiera sido solicitada en el recurso, ya que de dicha doctrina y de la regulación existente que la plasma, puede concluirse que contra las sentencias absolutorias, o para la agravación de las condenatorias, lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, sin que se pueda solicitar del órgano ad quemuna revocación de sentencia para condenar, y sin que sea dable, en ningún caso, la anulación, sin petición de parte y de oficio, de la sentencia dictada, en relación también con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE) tiene como exponente el derecho de todo justiciable a obtener de los Tribunales una decisión sobre el fondo de lo planteado y discutido debidamente motivada ( artículo 120.3 CE), como garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Bastará a tal motivación con que resulten cognoscibles y en consecuencia atacables las razones esenciales de la decisión, fundada en Derecho, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y que no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, todo ello como garantía de evitación de arbitrariedad, ya sea la decisión de condena o de absolución ( SS nros. 134/2008 y 115/2006 de 24 de abril), resultando según criterio común el canon de motivación más riguroso y exigente cuando de pronunciamientos condenatorios, no absolutorios, se trata, ( TC SS nros. 2/1999 de 25 de enero, ó 109/2000 de 5 de mayo), lo que no significa que las sentencias con pronunciamiento absolutorio puedan carecer de la necesaria motivación, que como se dice es garantía de evitación de puro 'decisionismo' o arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), sino que claro resulta que mayor habrá de ser el esfuerzo motivador cuando de destruir o enervar el derecho a la presunción de inocencia se trata, con consiguiente restricción de derechos, incluso el de la libertad deambulatoria ( artículo 17 CE).
En la Sentencia del Tribunal Supremo ( TS) nº. 189/2015, de 7 de abril, inspiradora de la reforma, y a la que resultará obligado acudir en la interpretación de la nueva normativa, también se ponía énfasis en dicha misma posibilidad de declaración de nulidad, si concurrieran los presupuestos necesarios, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y deber de motivación en derecho de todo pronunciamiento judicial, incluido el absolutorio, que evite todo 'puro decisionismo' o 'arbitrariedad' de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución), según lo ya adelantado. En dicha resolución se dice que '... la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones....el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014 )...toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva...estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos....podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'...b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS 770/2006 de 13 de julio )....La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada....el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/1995 de 24 de enero ...). Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'....'.
Tampoco el relato de hechos probados, de manera autónoma, sin necesidad de valoración de prueba personal o de declaración de la parte acusada, sería constitutivo de infracción penal.
Además de poder constituir los hechos, a lo sumo, no un delito leve de lesiones, sino un delito leve de maltrato de obra sin lesión, a la vista del informe de sanidad obrante en las actuaciones (folio 33 de lo actuado) y fotografía aportada (folio 68), en el supuesto enjuiciado, puede concluirse que lo que en realidad se plantea por el recurrente es una valoración de la prueba practicada con resultado distinto al obtenido en la instancia, intentando de manera legítima que se sustituya la misma por la suya propia, subjetiva, sesgada e interesada, en orden a entender que ha quedado plenamente probada la concurrencia de los elementos del tipo de lesiones, así como la responsabilidad penal de Maximino en relación con el mismo, en concepto de autor, cuando lo cierto es que el resultado de la valoración de la prueba practicada aparece como plenamente razonable, sin que sea dable proceder, sin motivo, a la sustitución del recto e imparcial criterio de la Juzgadora, por el del recurrente. La Sentencia explica el sentido de la decisión y señala las razones que impiden acreditar la versión acusatoria, bastando con leer su fundamento de derecho primero. La anulación del pronunciamiento absolutorio sólo sería posible, según lo dicho, en el caso de que ' se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', lo que no sucede. No resulta posible revisar el proceso deductivo seguido en la instancia en lo que a valoración de pruebas personales se refiere, habiendo señalado el Tribunal Constitucional (TC) que también en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantía de inmediación. La discrepancia sobre la valoración de la prueba no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sentencia expresa las razones que abocan al pronunciamiento absolutorio que se combate con criterios racionales, por lo que está motivada, sin perjuicio de que se puedan o no compartir, debiendo por todo ello confirmarse el pronunciamiento absolutorio de la instancia.-
SEXTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Eduardo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente.-
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Eduardo, representado por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete y defendido por el Letrado Don Antonio Estella Pérez contra la Sentencia número 196/2020 que en fecha 16 de diciembre de 2020, dictó S.Sª. Juez en prácticas bajo la supervisión de la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada en el Juicio por Delito Leve número 114/2020, confirmando la meritada resolución.-
Se declaran de oficio las costas procesales causadas con este recurso de apelación.-
Esta sentencia es firme.-
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.-
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
