Sentencia Penal Nº 142/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 99/2019 de 25 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000099/2019

NIG: 3501643220130042441

Resolución:Sentencia 000142/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000079/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Encausado: Maximino; Abogado: JOSE MARIA GUERRA AGUIAR; Procurador: MARIA DEL CARMEN QUINTERO HERNANDEZ

Acusador particular: Isidora; Abogado: IGNACIO MANUEL MARTIN MARRERO; Procurador: BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de abril de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 99/19 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 6099/23013) seguida por delitos continuados de apropiación indebida, falsedad documental, estafa y societario (administración desleal) frente a Maximino nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM000 de 1961, con D.N.I. NUM001, hijo de D. Sergio y de Dña. Noemi, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Quintero Hernandez y asistido por el abogado Sr Guerra Aguiar, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Isidora, representada por el procurador Sr Rodríguez Cabrera y asistida por el abogado Sr Martín Marrero, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado a las acusaciones, presentando escrito la acusación particular en el que calificaba los hechos como constitutivos de delitos continuados de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 49 y 74, interesando la pena de dos años y un mes de prisión; de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con los artículos 30 y 74, interesando la pena dos años y un mes de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de veinte euros; de administración desleal de los artículos 252 y 74, interesando la pena de cinco año de prisión y veinticuatro meses multa con una cuota diaria de veinte euros; y de estafa de los artículos 250.1.2. y 6 y 74, interesando la pena de cinco años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de veinte euros, solicitando una indemnización de 168,237,2 euros

Interesando el Ministerio Fiscal y la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 22 de abril se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando las suyas la acusación particular en el sentido que consta en la grabación, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Maximino y la querellante Isidora son socios al 50% de la mercantil 'Construcciones Medina Quintana, S.L.', y administradores mancomunados de la misma, sociedad que cesó en su actividad a finales del año 2013 sin que se haya procedido a su liquidación

Igualmente se declara probado que el acusado Maximino dispuso del personal y medios de la citada mercantil para llevar a cabo obras de reforma en el bar-restaurante 'CáPadrino', sito en la avenida de las petroleras s/n, parcela C-9 del Puerto de la Luz. La empresa que explota este negocio, 'Cafetería CáPadrino BI, S.L.' tiene como administrador único y partícipe minoritario al acusado. Obras que ascendieron a la cantidad de 151.346 euros y con respecto a las que ni se celebró contrato alguno, ni se emitió certificación de obra

Resulta también probado que para el cobro del importe de las obras la querellante Isidora confeccionó dos facturas de fechas 17 de febrero de 2011 por importe de 37.653 euros y 1 de abril de 2011 por importe de 113.693,50 euros, facturas en las que se incluían los importes abonados por 'Construcciones Quintana Medina S.L.' a distintos proveedores de la obra.

Por fin se declara probado que por escritura publica de compraventa otorgada el 18 de octubre de 2013 lo socios de la mercantil 'Cafetería CáPadrino BI, S.L.'. el acusado Maximino e Eulalio enajenaron en favor de Ezequias la totalidad de las participaciones de las que eran titulares en la referida mercantil, asumiendo el Sr Ezequias el cargo de administrador único, reconociéndose una deuda en favor de 'Construcciones Quintanas Medina S.L' de 90.000 euros, librándose para su abono 68 pagares con vencimientos comprendidos entre el 2 de noviembre de 2013 y el 25 de junio de 2019

Los referidos pagarés fueron entregados a la querellante Isidora quién en la actualidad los conserva en su poder sin haberlos presentado al cobro.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo señalar que no habiéndose sostenido en el acto del juicio la acusación por los delitos de falsedad y apropiación indebida, la absolución deviene obligada habida cuenta de la vinculación de este Tribunal al principio acusatorio.

Sentado lo anterior es perfectamente conocido que la condena penal exige que ante el Juzgador se haya practicado una prueba inequívocamente de cargo o acusatoria, bajo los principios de inmediación y contradicción (real o potencial) y desarrollada en términos de corrección constitucional y procesal. Toda la prueba se tiene que desenvolver ante quién ha de juzgar, salvo aquélla que producida en la fase anterior al plenario es irrepetible en éste, en cuyo caso, han de tomarse todas las medidas oportunas para aproximar todo lo posible la prueba al Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11.2.92).

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española; se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Así pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 126/20 de 6 de abril

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables'.

Y de una forma ciertamente didáctica resume el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92):

'La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

SEGUNDO.- Como se dijo la acusación particular modificó sus conclusiones sosteniendo únicamente la ejercitada por los delitos continuados de estafa y administración desleal.

Por lo que hace al primer delito, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 181/21 de 3 de marzo (que estudia la figura de los negocios civiles criminalizados, pero que en cuanto a los requisitos de la estafa resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa)

'Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los elementos de la estafa en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 donde apuntamos que:

'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Como es sabido el elemento nuclear de la estafa lo constituye la estafa, en este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo 53/21 de 26 de enero:

'El delito de estafa es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior.

El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia n.º 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación'

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 54/21 de 27 de enero:

'1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que '... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

Según sostiene la acusación el engaño concurría al haber ocultado el acusado a su socia su participación en la sociedad 'Cafetería CáPadrino BI, S.L.', de la que era, amén de participe, administrador único y que explotaba la 'Cafetería CáPadrino' en la que mercantil 'Construcciones Medina Quintana' ejecuto las obras. Niega Isidora que tuviera conocimiento de esta vinculación de la que enteró a través de un tercero al que le pidió que fuera a desayunar a la Cafetería y solicitara una factura, obteniendo el CIF y de esta manera acudir a consultar el Registro Mercantil, asumamos que desconocía esta vinculación, por más que el acusado afirme que ' Isidora estaba enterada de todo', asumamos igualmente que Isidora la conociera una vez finalizadas las obras y abierta la cafetería, por más que se emitieran por la propia Isidora dos facturas de fechas 17 de febrero por importe de 37.653 euros y 1 de abril de 2011, por importe de 113.695,50 euros, contabilizadas en el libro diario a los folios 379 y 404 respectivamente. Pues bien y por mucho que podamos asumir esta ocultación, no se ha practicado prueba alguna que permita concluir con que esta falta fuera el motivo de determinante para no oponerse a la ejecución de las obras. Recordemos en este momento que la cafetería en la que se ejecutaban las obras se encuentra cercana a las oficinas de la constructora, recordemos que Isidora manifiesta el haber insistido en la necesidad de emitir facturas para su cobro (lo que acredita que las obras se ejecutaban a su 'vista, ciencia y paciencia'), y que las emitidas tiempo después se contabilizaron correctamente y recordemos, finalmente, que no se emitió certificación de obra alguna, obras para cuya ejecución, dicho sea de paso, ningún contrato se celebró y de nuevo nada opuso Isidora.

De esta suerte hemos de concluir con que ninguna maniobra mendaz se efectuó por parte del acusado que determinara un desplazamiento patrimonial (la ejecución de las obras) con el consiguiente perjuicio para la sociedad (enseguida hablaremos de este pretendido perjuicio) y por extensión a la copartícipe al 50% y administradora mancomunada. O si se quiere, no alcanza a entender esta Sala en que a adivinar en que ha consistido alteración de la realidad que determino el error en Isidora y no oponerse, en tanto que partícipe y administradora mancomunada, a la ejecución de las obras.

En cualquier caso aclarar que la participación del acusado en la mercantil 'CáPadrino S,.L.', era minoritaria al ser titular de 40 participaciones, frente a las 3011 participaciones de las que era titular el otro socio, Eulalio, de la referida mercantil.

Y para concluir con este delito comparemos las fechas de las facturas emitidas en febrero y abril de 2011, con la del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de participaciones y reconocimiento de deuda (a la que no acudió la querellante) el 18 de octubre de 2013, folios 195 y siguientes, parece que la querellante gozó de sobrado tiempo para apercibirse del engaño. Debiendo resaltarse que no solo conocía, o estaba en disposición de conocer, la ejecución de las obras, sino también que en ningún momento instó el abono de las referidas obras y esta reflexión es igualmente aplicable al segundo de los delitos objeto de acusación.

TERCERO.- Se acusa igualmente por la comisión del delito societario tipificado en el derogado artículo 295 vigente a la fecha de los hechos (actual 252), recordemos su contenido:

'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'

Se ha de señalar que todo administrador no solo ha de actuar conforme parámetros exigidos por los códigos de buen gobierno ad intra, sino, también, de la normativa que ya fijó el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que lleva por rúbrica Deber general de diligencia y que señala que:

'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

Señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 292/21 de 8 de abril (en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 56/21 de 27 de enero)

'En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembre y la STS nº 476/2015, de 13 de julio, entre otras'.

Finalmente, la cuestión radica en la identificación del título por el que se recibe; en las obligaciones de entregar o devolver que incorpora, y, con infracción de las mismas, en destinar lo recibido al propio patrimonio o al de terceros'.

Como ya hemos visto en la relación de hechos probados y recordaremos en el punto nº 12 la entrega de esa cantidad fue apropiativa y sin retorno, extraída del patrimonio que se tenía obligación de vigilar y sin intención de devolver. Se cumplían los presupuestos del delito de apropiación indebida.

Tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal), del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador'.

Sostiene la acusación la comisión del repetido delitos en base a los siguientes argumentos:

1- La ejecución de las obras por parte de la mercantil Construcciones Medina Quintana S.L.', aportando tanto trabajadores como materiales en la 'Cafetería CáPadrino' sin el consentimiento de la co partícipe y co-administradora Isidora.

2- La ocultación de la participación mayoritaria de un tercero en la sociedad 'Cafetería CáPadrino BI S.L.' que explota la referida cafetería.

3- La falta de abono de las referidas obras y la venta de las participaciones de la mercantil 'Cápadrino' a un tercero, con el consiguiente beneficio para esta y correlativo perjuicio a 'Medina Quintana'

Es evidente que las obras se ejecutaron por 'Quintana Medina'. Como también lo es que un tercero, Sr Ezequias, fue designado administrador único de la mercantil que explotaba la cafetería (cargo que hasta el momento de la compraventa de acciones ostentaba el acusado). Por fin es indiscutiblemente cierto que la mercantil que regentaba la cafetería (y por ende la cafetería misma) fueron enajenadas a un tercero por un precio, 90.000 euros, muy inferior a los algo 151.348,50 a que ascendieron las obras.

Por otro lado también es cierto que no consta el consentimiento formal de Isidora para la asunción de la obra, más como ya hemos dicho las obras se 'ejecutaron a la vista, ciencia y paciencia' de aquella y tal es así, complementando lo dicho en el fundamento anterior' que constan contabilizadas no solo las facturas emitidas a 'CáPadrino' y confeccionadas por la propia Isidora, sino también las emitidas por distintos proveedores de 'Medina Quintana' por su participación en la obra que nos ocupa, de esta suerte la obra en modo alguno le era extraña a la querellante, ya dijimos que declaró que era necesaria la emisión de facturas, habiendo consentido la querellante la falta de elaboración de certificado de obra alguno.

El que se conocieran o no los partícipes en la mercantil 'CáPadrino S.L.' resulta irrelevante a los efectos del tipo, de hecho y en reflexión aplicable a la estafa, no se ha esgrimido por la acusación que de haber conocido los partícipes y porcentajes de participación se hubiera actuado de forma diferente, esto es, no consintiendo 'de facto' la ejecución de las obras.

Y por fin llegamos a la falta de abono de las repetidas obras, se unen a la escritura pública de compraventa. Partamos de un hecho la venta de las participaciones de la sociedad a un tercero resulta indiferente para querellante o la sociedad 'Medina Quintana', pues ni se ha producido una cesión de deuda, ni tampoco novación subjetiva que en todo caso, artículo 1205 del Código Civil, exige el consentimiento del acreedor, habiéndose mantenido la misma deudora 'CáPadrino S.L.' Es cierto, como hemos dicho, que el acuerdo alcanzado cono precio de la compraventa es inferior al importe de las obras, como también lo es el importe del reconocimiento de deuda efectuado por el nuevo administrador de CáPadrino, pero no podemos dar por cierto el impago y menos aún que los actos llevados a cabo por acusado comoadministrador de 'Quintana Medina' defraudaran los derechos de la mercantil.

No cabe discutir que la deuda que 'CáPadrino' reconoce con 'Medina Quintana' es inferior al importe de las facturas emitidas, pero tampoco cabe discutir que se han librado una serie de pagarés, en total 68, (efectos que como es sabido incorporan una promesa pura y simple de pagar una cantidad de dinero) que se adjuntan a la escritura de compraventa con vencimientos entre el 25 de noviembre de 2013 y el 25 de junio de 2019.

En relación con los pagarés, es cierto que su libramiento y entrega no producen los efectos del pago hasta que se realicen o por culpa del acreedor se perjudiquen, artículo 1170 del Código Civil, pero no lo es menos que la querellante ni ha intentado hacer efectivos los efectos librados 'los pagarés están ahí, me pareció lo correcto no cobrarlos', explicando que no se aceptó este pago por ser inferior a la deuda, por estar diferido en el tiempo y por carecer de garantías. Surge aquí un nuevo debate, la identificación de la acreedora, que no lo es la querellante, sino que lo es la mercantil 'Construcciones Quintana Medina' sin que la acción penal se haya ejercitado por la misma (en situación de inactividad, pero no liquidada) sino por su co-administradora en su propio nombre y derecho y reclamando una cantidad de dinero que no le pertenece a ella sino a la sociedad en cuyo nombre no actúa.

Y es que la anterior reflexión resulta de sumo interés, así es evidente que el querellado habiendo aceptado un pago inferior al importe de la deuda podría decirse, en una reflexión apresurada, que esta defraudando los intereses societarios, más en la medida en la que esta sociedad solo esta participada por dos personas tal posible defraudación resulta muy matizada. Recordemos que la condonación de la deuda puede ser expresa o tácita (1187 del Código Civil), debiendo entenderse que al aceptarse un pago de 90.000 euros se ha condonado tácitamente el resto.

Cierto es que se trata de una condonación tácita que no cuenta con el consentimiento de la querellante, pero no cabe olvidar que la misma de forma voluntaria no ha querido hacer efectivos los pagarés. Así las cosas cabe preguntarse que perjuicios se han irrogado a 'Medina Quintana S.L.', repetimos, en cuyo nombre no se han ejercitado acciones, la respuesta se antoja evidente. Cierto es que existía un crédito algo superior a los 150.000 euros, cierto es que condona algo más de un tercio de la deuda sin contar con la administradora mancomunada, pero no lo es menos que a aquella se le entregan los medios de pago librados para que los haga efectivos y la misma se niega a su realización, y aquí cobra especial importancia la antes señalada configuración de 'Medina Quintana S.L.' con solo dos partícipes y es que, y llegando al sustrato personal, resulta que a una de los dos partícipes se le ha intentado abonar la parte proporcional del crédito del que era titular (esto es el 50% del importe de la deuda) y no lo ha querido cobrar, mientras que el segundo co-partícipe ha renunciado a este 50%. En cualquier caso repetimos 'Construcciones Medina Quintana S.L.' no ha ejercitado acción alguna, sin que se haya acreditado en modo alguno los perjuicios derivados para la misma de la condonación parcial de la deuda, sin que tampoco se haya acreditado perjuicio alguno, más allá de la voluntaria negativa al cobro, para la querellante. Siendo irrelevante para la resolución del debate que tanto la querellante como el querellado hayan afrontado personalmente el pago de deudas societarias, créditos recíprocos que en todo caso se deberían hacer valer en el momento de la liquidación de la sociedad.

TERCERO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o se efectuara especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas.

Interesa la defensa la imposición de las costas a la acusación particular y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 236/21 de 15 de marzo:

'La STS 410/2016, de 12 de mayo, resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

'La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)'.

La proyección de estos criterios a este caso lleva a la estimación del motivo. Las valoraciones efectuadas por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción permiten afirmar que la acusación no carecía de algún fundamento. La Audiencia no vierte un razonamiento convincente para esa condena en costas. Si lo que ha llevado a la absolución es una situación de duda, de incertidumbre, no podemos concluir con certeza que existiese mala fe. Y la exageración en la cuantificación de la pena y de la eventual indemnización, por sí solas, no bastan para activar esa condena, si la pretensión acusatoria, por sí misma, en su núcleo, contaba con algún fundamento'.

No cabe sustentar la condena en costas en que se haya mantenido la acusación no obstante la pretensión absolutoria sostenida por el Ministerio Fiscal, como con carácter general tampoco cabe sustentar su no imposición en que se haya superado el doble filtro establecido legalmente para evitar acusaciones infundadas, el auto de conclusión de la instrucción y el auto de apertura de juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo 215/21 de 10 de marzo).

Hemos de acudir a otros criterios como que la absolución se vislumbrara desde la fase de instrucción, o que se mantuviera la acusación a pesar del resultado de la prueba practicada en el juicio cuyo contenido anunciaba de forma clamorosa un resultado absolutorio, de hecho el que el acusado imitara la firma de la querellante en cuatro pagarés se trata de un hecho no sometido a discusión y a la vista del resultado de las pruebas se retiró la inicial acusación por falsedad. Y además la Sala ha efectuado una valoración de hechos que no cabe calificar como de simples o no sometidos a discusión, como y a título de ejemplo, los efectos de la condonación parcial respecto a los intereses societarios, la incidencia en los hechos de los partícipes en las distintas sociedades o, en fin, la realidad contable de las obras ejecutadas y el conocimiento o no de las mismas, en en estas circunstancias no cabe apreciar la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular que se exige para la imposición de las costas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Maximino, de los delitos continuados de apropiación indebida, falsedad documental, estafa y societario (administración desleal), por los que venían siendo acusadas/o, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe