Sentencia Penal Nº 142/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 38/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 38/22.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 202/20.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM.00142/2022

En Burgos, a diecinueve de abril del año dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITOS DE LESIONES Y DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA,contra Enrique y Ernesto cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representados por el Procurador Dº Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado Dº Juan Manuel de la Villa Martínez; y contra Federico cuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Elena Prieto Maradona y defendida por la Letrada Dª Mª del Mar Marcos Saiz, y SHENG BIcuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el Letrado Dº José Manuel Vara Miguel; en virtud de sendos recursos de Apelación interpuestos, por una parte, por Enrique y Ernesto, (con adhesión del Sacyl); y por otro parte, por Gonzalo; siendo figurando como apelados el Ministerio Fiscal, y Federico; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 7/22 de fecha 10 de enero de 2.022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- El día 10 de septiembre de 2018, Ernesto y Enrique acudieron al establecimiento 'ShengMóvil', ubicado en la calle La Igualdad nº 18, de Burgos, siendo que en un momento dado y con la ilícita finalidad de hacer suyos efectos de titularidad ajena sin el consentimiento de su legítimo propietario, Ernesto cogió un cargador para teléfonos móviles sin el consentimiento de Gonzalo, regente del establecimiento, y sin abonar su precio procediendo a abandonar el establecimiento, sin llegar a hacerlo toda vez que fue sujetado por Gonzalo, iniciándose un incidente en el transcurso del cual Ernesto propinó golpes a Gonzalo y posteriormente Enrique, hijo de Ernesto, y Gonzalo cayeron al suelo y se acometieron físicamente entre sí intentando separarles Federico, madre de Gonzalo, quien fue agarrada por el cuello por parte de Enrique quien también le golpeó en el abdomen.

A consecuencia de lo anterior, Enrique sufrió lesiones consistentes en herida por arañazos en región paracervical derecha, sin afectación de planos profundos, heridas en ambos antebrazos con equimosis, y heridas abrasivas con equimosis en región paradorsal y tórax anterior y región costal inferior; Federico sufrió policontusiones de las que tardó 8 días en sanar sufriendo perjuicio básico, mientras que Gonzalo sufrió una erosión en región latero cervical derecha, lesión en mucosa labial de labio inferior y erosión en región pretibial, lesiones de las que ha tardado en sanar 4 días de perjuicio básico en los que no ha estado impedido para sus ocupaciones habituales y para cuya curación el perjudicado precisó únicamente de una primera asistencia médica.

Ernesto, Enrique y Gonzalo actuaron con ánimo de menoscabar la integridad de los perjudicados afectados por su conducta o cuando menos asumiendo la posibilidad de menoscabar su integridad física'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 10 de enero de 2.022 dice literalmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ernesto como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal a la pena de quince días de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, y por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Enrique como autor de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, por cada uno de ellos a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gonzalo como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Enrique en relación a la comisión de un delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal , a Federico en relación a la comisión de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal y a Gonzalo en relación a la comisión de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal .

En materia de responsabilidad civil, Ernesto y Enrique habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Gonzalo en el importe de 160 euros y a la Gerencia Regional de Salud en 154,74 euros por la asistencia médica al perjudicado; Gonzalo habrá de indemnizar a Enrique en el importe que se determine en ejecución de Sentencia conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico 4º de la presente resolución, y a la Gerencia Regional de Salud en el importe de 171,46 euros; y Enrique habrá de indemnizar a Federico en el importe de 320 euros y a la Gerencia Regional de Salud en 162,05 euros por la asistencia médica a la perjudicada. A las sumas anteriores les resultarán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .

En materia de costas procesales, Ernesto y Enrique habrán de hacer frente cada uno de ellos a 2/9 partes de las costas procesales y Gonzalo habrá de hacer frente a 1/9 parte de las costas procesales, declarándose las 4/9 partes restantes de las costas procesales de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se han interpuesto sendos recursos de Apelación respectivamente, por un lado, por la representación procesal de Enrique y Ernesto; y por otro lado, de Gonzalo, alegando cada una de estas partes recurrentes los fundamentos que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslados de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma sendos recursos de apelación. Por las siguientes partes:

.- Enrique y Ernesto con referencia, entre sus alegaciones, ser los pronunciamientos que se recurren de la Sentencia: 1- Condena por un delito de lesiones levesdel artículo 147.2 CP del que es autor Gonzalo, al considerarse que debe ser condenado a un delito de Lesiones del artículo 147.1 CP; 2- Indemnizaciónpor lesiones sufridas en favor de Enrique; 3- Absolución de Gonzalo, del delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP, al considerar que debe ser condenado por el mismo; 4- Absolución de Federico, de los delitos leves de lesiones del artículo 147.2 y del delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP, al considerarse que debe ser condenada por ambos; y 5- Condena a Ernesto, como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, pretendiendo la absolución.

Con base para ello como motivo de recurso en el error en la apreciación de las pruebas, en base a los distintos argumentos reseñados en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidos.

Solicitándose: 1.- Se condene a Gonzalo como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1, cometido sobre la persona de Enrique, condenándole a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

2.- Se condene a Gonzalo a indemnizar por el anterior delito a Enrique, en la cantidad de dos mil euros (2.000,00 euros)

3.- Se condene a Gonzalo como autor de un delito de maltrato del artículo 147.3, cometido sobre la persona de Ernesto, imponiéndole una pena de 2 meses de multa a razón de 10 euros días.

4- Se condene a Federico, como autora de un delito de maltrato del artículo 147.3, cometido sobre Ernesto y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 cometido sobre Enrique, imponiéndole una pena por cada uno de los delitos de 2 meses de multa a razón de 10 euros día.

5- Se absuelva a Ernesto, del delito de hurto en grado de tentativa por el que ha sido condenado, del artículo 234.2 del Código Penal.

6- Se modifique el pronunciamiento respecto a costas de la sentencia recurrida, de conformidad con las condenas que resulten de la Sentencia de la Audiencia Provincial.

.- Gonzalo, con referencia entre sus alegaciones:

*.- Error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la absolución de Enrique y la condena a Ernesto como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa. Exponiendo los argumentos que aquí damos igualmente por reproducidos, en base a los que se pretende que se condene a Ernesto y Enrique como autores de un delito de robo con violencia en local abierto al público en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 en relación con el artículo 62 del CP y ello con fundamento en los motivos expuestos.

*.- Por otro lado, error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la condena de Gonzalo como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en la persona de Enrique. Entre cuyas alegaciones, al respecto se indica que las lesiones sufridas por Enrique objetivadas en el parte médico de fecha 10/9/2018 que obra en las actuaciones se localizan en la parte posterior del cuello (herida por arañazos en región paracervical derecha) y en la espalda (heridas 7/8 abrasivas con equimosis en región paradorsal y tórax anterior), que según se sostiene Gonzalo no pudo causar ya que como se establece en la sentencia quedó tumbado en el suelo con Enrique encima, dándole golpes y él intentando defenderse sujetándole los brazos, por lo que difícilmente pudo causarlas en esa posición, siendo compatibles las mismas con el intento de separarle de este recurrente o habérselas producido al caer el mismo cuando tiró a este recurrente al suelo, por lo que no queda acreditado que Gonzalo causara las lesiones por las que es condenado.

Así como que, de forma subsidiaria, resultaría de aplicación la causa de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20.4 del CP 4.º por cuanto Gonzalo habría obrado en defensa de su persona concurriendo la agresión ilegítima por parte de Enrique y Ernesto a su persona y bienes.

Pretendiéndose: A) que se condene a Ernesto y Enrique como autores de un delito de robo con violencia en local abierto al público en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 en relación con el artículo 62 del CP a la pena de dos años y seis meses de prisión. Y, B) se absuelva a Gonzalo como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.

De modo que estando al conjunto de las pretensiones formuladas por las dos partes recurrentes, se desprende como por ambas pretenden en unos casos la revocación de pronunciamientos absolutorios y que sean sustituidos por un pronunciamiento de condena; así como en otros casos lo que se solicita es una agravación con respeto al pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia.

Por lo que al respecto cabe tener en cuenta, puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.)

Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todorazonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de laspruebasen los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso,se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 2.016, señala: '¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017, para un supuesto similar al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones:

1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo, pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación a lo anteriormente expuesto, comenzando por el análisis del recurso de apelación interpuesto por Enrique Y Ernesto en cuanto al pronunciamiento de absolución de Gonzalo por el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP en relación con la persona de Ernesto, pretendiendo la condena; y la absolución de Federico, del delito leves de lesiones del artículo 147.2 y del delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP, con solicitud de la condena a la misma por estos dos delitos leves. Ya que, por lo que se refiere a Gonzalo, la parte contraria en cuanto recurrente discrepan con el Juzgador de Instancia, al determinar éste en la sentencia de instancia ' en cuanto a que tras aprehender Ernesto un cargador sin autorización de Gonzalo, éste le impidió salir de la tienda, pero se entiende que tal hecho venía justificado por la previa conducta de Ernesto al intentar sustraer un cargador e intentar el acusado evitar que aquel abandonara el establecimiento, y desde esta perspectiva, en tanto no consta que Ernesto sufriera lesión alguna ni que el acusado llegara a golpear al anterior, se considera que los hechos no resultan incardinables en el tipo penal del artículo 147.3 del Código Penal '.

Ante lo cual, los recurrentes Enrique y Ernesto, sostienen no compartir el criterio de que los golpes propinados por Gonzalo, y el maltrato sufrido por Ernesto, se encuentre justificado por la conducta previa de este último, (es decir, basando tal discrepancia como motivo de recurso en el error en la valoración de la prueba).

Al igual que discrepándose en relación con la valoración de la prueba practicada en lo que respecta a Federico,respecto de quien en la sentencia de instancia se indica ' se imputa a la acusada un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , en relación a las lesiones sufridas por Enrique, así como un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal por un supuesto acometimiento físico respecto de Ernesto. Infracciones penales respecto de las que se considera que la acusada ha de resultar absuelta',(ello tras valorar las distintas declaraciones de los cuatro acusados).

Mientras que argumentándose por esta primera parte recurrente que contando con versiones contradictorias (no hay más pruebas testificales que las de los interviniente), y siendo las versiones de Ernesto y Enrique persistentes, coherentes y continuadas en el tiempo, afirma que se debe condenar a Federico por dos delitos, uno de maltrato sobre Ernesto cuando le golpea al intentar salir éste de la tienda, y otro leve de lesiones sobre la persona de Enrique, a quien golpea y araña cuando está en el suelo enzarzado con Gonzalo.

Sin embargo, no puede estimarse ninguna de estas dos peticiones, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria con base en el error en la valoración de la prueba practicada, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador de Instancia. Sin embargo, tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación de los pronunciamientos absolutorios y su sustitución por otros de condena. Prescindiendo así de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano del Apelación interpuesto por Enrique y Ernesto con respecto a estas dos peticiones de condena.

A su vez, por estos primeros recurrentes, a través de su recurso de Apelación también se recurre la condena a Gonzalo por un delito de lesiones leves del artículo 147.2 CP y pretendiéndose que se le condene por un delito de lesiones del artículo 147.1 CP. Al fundamentarse al respecto en la sentencia de instancia ' obra en las actuaciones un parte médico de 10 de septiembre de 2018 en el que se hace referencia a una serie de heridas - herida por arañazos en región paracervical derecha, sin afectación de planos profundos, heridas en ambos antebrazos con equimosis, y heridas abrasivas con equimosisen región paradorsal y tórax anterior y región costal inferior -, y por otra parte el informe médico forense obrante en el acontecimiento informático nº 36 y emitido por Alejandra añade que 'con fecha 14/09/2018 acude de nuevo a urgencias por dolor costal, tras estudio RX de parrilla costal se diagnostica de fracturas costales 6 y 7'; se entiende que las heridas anteriormente descritas (con exclusión de las fracturas) son imputables a la acción de Gonzalo, pero respecto de las fracturas costales existen dudas, a criterio de este Juzgador, de su causación por parte de Gonzalo por cuanto tales fracturas no fueron detectadas en la primera exploración médica llevada a cabo el mismo día 10 de septiembre de 2.018.Cierto es que en relación a esta cuestión, Alejandra ha señalado que tales fracturas son compatibles con los hechos denunciados pudiendo pasar inicialmente inadvertidas si se trata de fracturas no desplazadas, pero lo cierto es que al no haber sido detectadas en el primer examen médico existen dudas de su causación por parte de Gonzalo y se entiende que es verosímil afirmar tanto que las lesiones se han causado en el incidente litigioso como que, al no detectarse en el primer examen médico, pueden tener su origen en hechos independientes de los enjuiciados; en aplicación del principio 'indubio pro reo', por tanto, no puede tenerse por acreditado que las fracturas costales que sufrió Enrique fueren causadas por Gonzalo,a quien por tanto y considerándosele autor del resto de lesiones debe considerársele autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal '.

Ante lo cual, sin embargo, por estos recurrentes se sostiene que ninguna duda puede haber de que la fractura costal fue ocasionada el día de los hechos, pues el lesionado acudió inmediatamente a urgencias, siendo apreciada la fractura a los 4 días de ocurrencia, cuando vuelve a acudir a urgencias. La lesión apreciada a los 4 días es en el mismo punto y lugar, sin que haya sucedido ningún otro hecho traumático pues obraría el mismo en los antecedentes médicos. Y, con base en la prueba pericial forense (puntualizándose que sin prueba en contrario) se afirma que queda perfectamente acreditado el mecanismo causal, la lesión de fractura, y la relación de causalidad, cumpliendo con todo tipo de criterios (cronológico, intensidad etc), y debe considerarse que la misma fue ocasionada por Gonzalo, debiendo en consecuencia condenar al mismo como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Es decir, estamos ante una discrepancia en relación a la valoración subjetiva de una prueba pericial, efectuada de forma diferente por la parte recurrente a la llevada a cabo por el Juez de Instancia, que tiene el privilegio de la inmediación. Pretendiendo los recurrentes una agravación en el pronunciamiento de condena de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal a un delito de lesiones del art. 147.1 del mismo texto legal, sin instarse nulidad alguna al respecto.

Sin embargo, como se indica por la Audiencia Provincial de Málaga Sección 2ª en sentencia de fecha 23 de abril de 2.021 se indica ' En nuestro caso por la representación de Romeo no se interesa la nulidad de la sentencia dictada por la Juez de lo Penal número 4 de Málaga sino una agravación en esta instancia de la condena impuesta a Leovigildo pues interesa que considerando probado que las lesiones sufridas por el primero precisaron para su sanidad tratamiento médico, en concreto inmovilización del hombro, además de la primera vez tentativa, se condene al segundo, como autor de un delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del código Penal a las penas de 12 meses de multa, privación del derecho a la tenencia importe de armas por cinco años y prohibición de aproximarse a sus hermanos Romeo y Roque, olvidando así lo dispuesto tanto en la nueva normativa procesal como en la doctrina constitucional expuesta y los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal deapelación en la segunda instancia penal cuando se trata de atacar sentencias absolutorias o agravar sentencia condenatoria, lo que determina que el recurso que nos ocupa haya de ser desestimado de plano. (En este sentido, además de numerosas sentencias de esta misma Sala, se pronuncian Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 181/2020 de 27 Nov. 2020, Rec. 133/2020 ; Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, Sentencia 268/2020 de 25 Nov. 2020, Rec. 891/2020 ; y Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, Sentencia 364/2020 de 24 Nov. 2020, Rec. 107/2020 , entre otras)'.

Por lo que se entiende que la agravación de la sentencia condenatoria sólo conlleva la nulidad de la sentencia de instancia, que en este caso no se pide, puesto que se trata de castigar por delito más grave, y por ello la petición de condena con respecto a Gonzalo por un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, resulta improcedente procesalmente por estar vedado hacerlo en esta Alzada en virtud del art. 792.2 LECRIM.

Además, en todo caso, estando al informe MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 36) consta para la curación (incluidas las facturas costales), de una primera asistencia facultativa que no fue seguida de tratamiento médico. Y, la Médico Forense en el acto de juicio, entra las aclaraciones realizadas a requerimiento de las distintas partes, indicó que la fractura costal requiere reposo relativo, no absoluto, e ingesta de analgésico, siendo ello una primera asistencia médica, (sin posterior comprobación, al no ser desplazada; sin posterior control radiológico). Por lo que también, descartaría un encuadre de dicha agresión en el art. 147.1 del Código Penal.

Y, por todo ello con desestimación igualmente al respecto del recurso de Apelación.

En correlación con lo anterior, igualmente se recurre la indemnización por lesiones sufridas en favor de Enrique, solicitándose se condene a Gonzalo a Indemnizar por el anterior delito a Enrique, en la cantidad de dos mil euros (2.000,00 euros). Alegándose que, de la prueba practicada, y del informe pericial forense, el cual no ha sido impugnado ni rebatido por ninguna parte, se considera que Enrique sufrió lesiones de las que tardó 30 días en curar, 10 de los cuales de carácter moderado.

A su vez, en la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto, indica ' Gonzalo habrá de indemnizar a Enrique en el importe que se determine en ejecución de Sentencia por las lesiones consistentes en herida por arañazos en región paracervical derecha, sin afectación de planos profundos, heridas enambos antebrazos con equimosis, y heridas abrasivas con equimosis en región paradorsal y tórax anterior y región costal inferior, pues se entiende que el plazo de 30 días de sanación incluye las fracturas costales cuya comisión por parte de Gonzalo no queda acreditada, para lo que habrá de emitirse un informe forense que determine el plazo de sanación de las lesiones con exclusión de las fracturas costales. Procediendo igualmente una indemnización a favor de la Gerencia Regional de Salud por importe de 171,46 euros y ello únicamente en relación a la asistencia médica dispensada el día 10 de septiembre de 2018(acontecimiento informático nº 251 de la causa), con exclusión de la reclamación por la asistencia de 14 de septiembre de 2018 en que se habrían detectado las fracturas costales cuya comisión por parte de Gonzalo no ha resultado acreditada yello sin perjuicio de lasacciones que puedan ejercitarse por la Gerencia Regional de Salud en el orden civil respecto de la asistencia médica del 14 de septiembre de 2.018'.

De modo que encontrándose condicionada la mayor petición de indemnización por parte de Enrique en base a un pronunciamiento de condena agravatorio en cuanto a las lesiones imputadas a Gonzalo, en base a la inclusión de unas fracturas costales, que como se ya se indicó el Juzgador de Instancia no estima que se encuentren en ración de causalidad con los hechos enjuiciados. Y, cuando además, como ya se expuso con anterioridad no cabe en esta Alzada efectuar dicho pronunciamiento agravatorio, ello lleva en consecuencia a desestimar igualmente la petición indemnizatoria solicitada a favor de Enrique, con la desestimación también al respecto de su recurso de Apelación y en consecuencia igualmente de la adhesión planteada por el Sacyl, (acontecimiento nº 247).

Finalmente, en relación con este primer recurso de Apelación se recurre la condena a Ernesto, como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, pretendiendo la absolución. Dado que la sentencia de instancia, exponiendo la existencia de versiones contradictorias entre, una parte, Ernesto y Enrique; y de otra, Federico y Gonzalo; el Juzgador de Instancia considera la versión de estos dos últimos, (descartándose cualquier autorización para coger un cable nuevo del establecimiento y llevárselo), como la más verosímil, atendiendo a una serie de razones que detalla en la sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidas. Y, se concluye que Ernesto intentó sustraer dicho cargador sin la autorización lógicamente de su legítimo propietario, y en este sentido se entiende que los hechos son constitutivos de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Mientras, que por los recurrentes se argumenta que de la prueba practicada se desprende que hubo una confusión entre los intervinientes derivada del poco conocimiento del idioma castellano de los ciudadanos chinos ( Gonzalo y Federico), entendiendo Ernesto que le permitían cambiar el cable adquirido por otro, motivo por el que cogió otro y se dispuso a salir de la tienda, (no solo el cable que había cogido se quedó en la tienda, sino que el cable que llevaba Ernesto con idea de descambiar, también se quedó en posesión de los ciudadanos chinos, afirmándose no existir delito alguno).

Por lo que, alegándose el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994).

Así, estando esta Sala a la prueba práctica y valorada por la Juzgadora de Instancia se parte de la versión sostenida por Ernestomanifestando, en el acto de juicio, como el día 10 de septiembre de 2.018, fue a la tienda, tuvieron discusión por un cable, que Gonzalo no le quería cambiar al decir que no era de su tienda, pero al final le dijo que cogiese uno nuevo, así lo hizo y dejó el otro en el mostrador, pero se marchaba cuando Gonzalo se echa encima de él. Así como que no tenía el ticket de compra, al igual que tampoco de otros comprados en esa tienda, (pero que no le dijo que no lo podía descambiar, al no tener ticket, sino que lo único que dijo que no era de esa tienda); y sin recordar si llevaba el embalaje original del cable, hacía 4 días que lo había comprado. Añadió que al surgir el altercado dejó el otro, se fue sin ninguno.

En términos similares se pronunció su hijo Enrique en referencia a que acompañó a su padre a la tienda, entró con él, inicialmente tuvo lugar un dialogo en el que explicaron que el cable lo habían comprado allí y no funcionaba, y al final de 4-5 minutos Gonzalo dijo coged o llevaros otro, su padre lo cogió, pero fue a salir por la puerta, cuando Gonzalo salió corriendo y cogió a su padre por la espalda. Afirmando que vio a su padre dejar el cable que no funcionaba encima del mostrador, esto fue al principio, y después como dejaba el otro cable, no se llevó ninguno. Reiterando que Gonzalo dijo claramente que podía cambiar el cable.

Por el contrario, Gonzalodeclaró que estaba trabajando en la tienda, cuando llegaron Ernesto y Enrique para cambiar el cable, él no quiso, llevaban un cable viejo, sin ticket ni caja, y no era de sus marcas, insistiendo que no era de su tienda. Negando que el declarante le dejase coger otro cable, primero le dijo que escribiese una queja, pero no quiso, puesto que sabía que no tenía razón. Le dijo que no se podía cambiar, pero Ernesto se enfadó, cogiendo un cable del estante sin permiso, y se marchó con el.

Y, su madre Federicomanifestó que el padre fue a descambiar el cable, pero estaba sucio, viejo, sin etiqueta ni embalaje, entonces su hijo Gonzalo dijo que no era de su tienda y no se podía descambiar, así como que además le preguntó a Ernesto que cuanto hacía que lo había comprado, contestando que hacía 3 meses, ella dijo que eso no se podía cambiar, que lo sabía incluso un niño pequeño. El padre se llevó el cable por la fuerza, lo cogió del mostrador, y se echó a correr sin pagar, su hijo fue detrás del padre para pedir el pago.

Es decir, estamos ante dos versiones contradictorias, sobre las que el Juzgador de Instancia se inclina por la veracidad de la versión dada por estos dos últimos. Cuando hay que tener en cuenta que, en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega un papel decisivo la inmediación con la que ha contado dicho Juzgador, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, ' la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da'.

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2 sección 1 en sentencia del 24 de septiembre de 2.020 ' la existencia de declaraciones contradictorias de las partes en conflicto no obliga a un pronunciamiento absolutorio. El tribunal puede dar mayor crédito a unas que a otras y debe motivar o justificar su decisión, no sólo por las apreciaciones subjetivasderivadas de la inmediación, sino por la confrontación de las declaraciones con el resto de pruebas o evidencias'.

A su vez, sobre las versiones contradictorias, señala la STC de 16-1-1995 que 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 ) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia' y la STS de 4-7- 1995 que '... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio',

En virtud de lo cual, por lo que respecta al presente supuesto no se aprecie tal error manifiesto ni notorio en la valoración realizada en la sentencia de instancia, en la que se expone los argumentos por los se inclina por la versión de Gonzalo y su madre, a lo que se añade por esta Sala que se encuentran avaladas con datos periféricos que se desprenden de las declaraciones de todos los intervinientes, como es que el cable que llevaba Ernesto no iba acompañado de ticket de compra ni embalaje (lo cual, es de conocimiento general la imposibilidad de hacer cambio alguno en un establecimiento comercial de ningún objeto en tales condiciones); así como admitiendo que tras salir de la tienda con el nuevo objeto, Gonzalo salió detrás a fin de recuperar lo que Ernesto había cogido, lo que motivo el posterior incidente. Desarrollo de hechos que contrasta con que sostiene Ernesto en cuando a que previamente Gonzalo le permitió el cambio y que cogiese un cable nuevo.

Por lo que valoración de dicha prueba personal realizada por el Juzgadora de instancia es razonable y compartida por la Sala, lo cual deviene en desestimación del recurso interpuesto, también sobre el pronunciamiento de condena realizado al respecto.

Y, dado que todo lo expuesto lleva a desestimar en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por Enrique y Ernesto, tampoco procede una modificación en relación al pronunciamiento que sobre costas se hace en la sentencia de instancia, como sin embargo, se pretende por esta parte recurrente.

SEGUNDO.- Pasando a continuación al análisis del recurso de Apelación interpuesto por Gonzalo, nos encontramos, por una parte, con la pretensión de condena a Ernesto y Enrique como autores de un delito de robo con violencia en local abierto al público en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 en relación con el artículo 62 del CP a la pena de dos años y seis meses de prisión. Cuando con respecto a Enriqueel pronunciamiento de la sentencia de instancia es absolutorio por un delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal, exponiendo ' si bien en cuanto a la supuesta participación de Enrique en los hechos se entiende que el mismo, si bien acompañaba a su padre Ernesto, careció de participación alguna al ser éste último quien habría aprehendido el cargador sin que la prueba practicada apunte a cualquier acto de colaboración o intervención de Enrique en este intento de sustracción, por lo que debe ser absuelto de este hecho que como igualmente se ha señalado, se entiende en todo caso constitutivo de un delito leve de hurto en grado de tentativa'.

Ante lo cual, se vuelve a reproducir lo establecido en el anterior fundamento de derecho en relación con los pronunciamientos absolutorios recurridos en Apelación. Sin que quepa un pronunciamiento de condena en esta Alzada, que se torna en inviable, sino que solo se podrá instar la nulidad de la Sentencia, alegando insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada; pero petición de nulidad que tampoco se insta por esta parte recurrente, y que según se expuso no cabe ser declarada de oficio, lo que ya por sí lleva a descartar sobre este punto este segundo recurso de Apelación.

En relación a Ernesto se pretende una agravación del pronunciamiento condenatorio que con respecto a éste se hace en la sentencia recurrida, solicitándose su condena como autor un delito de robo con violencia en local abierto al público en grado de tentativa, y ello con base en el motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba: mientras que en la sentencia de instancia el pronunciamiento de condena lo es como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , argumentándose ' se concluye que Ernesto intentó sustraer dicho cargador sin la autorización lógicamente de su legítimo propietario, y en este sentido se entiende que los hechos son constitutivos de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal : se entiende que no nos hallamos ante un robo con violencia sino ante un hurto por cuanto, a criterio de este juzgador, el incidente inmediatamente posterior a la aprehensión por parte de Ernesto del cargador de teléfono no consiste en actos violentos del autor de la sustracción para asegurar la huida sino que viene como consecuencia de la disconformidad de Gonzalo al hecho de la sustracción lo que terminó derivando en un acometimiento físico recíproco, como se analizará a continuación, pero que no da lugar a calificar los hechos como un delito de robo con violencia sino ante un hurto pues la aprehensión del efecto se llevó a cabo sin violencia o intimidación alguna; se entiende por otra parte que la sustracción se ha cometido en grado de tentativa pues a la vista de las declaraciones de los acusados no consta que Ernesto se apoderara definitivamente del cargador, y nos hallamos ante un delito leve al no constar que su valor fuere superior a 400 euros'.

Pronunciamientos con los que el recurrente Gonzalo manifiesta que no está de acuerdo por los motivos que se exponen en su escrito de recurso, con expresa referencia entre ellos a la versión contradictoria entre las partes: sosteniendo Ernesto y Enrique que acudieron al establecimiento de Federico y Gonzalo para descambiar un cargador de teléfono móvil que según ellos habrían adquirido en dicho establecimiento y que Gonzalo les dijo que dejaran el cargador antiguo y cogieran otro nuevo; mientras que, por el contrario, Federico y Gonzalo mantienen una versión distinta en el sentido de que en ningún momento se autorizó a Ernesto a coger ningún cargador del establecimiento y que al hacerlo lo hizo sin consentimiento de Gonzalo, regente del establecimiento.

Es decir, se viene a solicitar una agravación del pronunciamiento condenatorio con respecto a este segundo, en base al error en la valoración de la prueba, lo cual al igual que ya se expuso en el anterior fundamento de derecho, se entiende que la agravación de la sentencia condenatoria sólo conlleva la nulidad de la sentencia de instancia, que en este caso no se pide, puesto que se trata de castigar por delito más grave, y ello resulta improcedente procesalmente por estar vedado hacerlo por el art. 792.2 LECRIM . Con desestimación igualmente al respecto del recurso de Apelación.

Finalmente, en cuanto al error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la condena de Gonzalo como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en la persona de Enrique. Toda vez, que en la sentencia de instancia, se da por acreditado que Enrique, hijo de Ernesto, y Gonzalo cayeron al suelo y se acometieron físicamente entre sí.

Estando para ello esta Sala a la prueba que, practicada, por parte de Enrique se sostuvo, en el acto de juicio, como Gonzalo salió corriendo del establecimiento y cogió a su padre por la espalda, el declarante ante ello fue a separarle, Gonzalo se dio la vuelta y le tiró al suelo, donde ya no le soltó. Negando que el declarante a Gonzalo le hubiese agarrado del cuello para separarle de su padre, sino sostuvo que le agarró de la parte de atrás del hombro, para echarle para atrás y que soltara a su padre; afirmando que fue Gonzalo quien a él le tiró al suelo, cuando él le había cogido, al darse la vuelta, le tiró contra el suelo (además, se tiró encima de él), le clavó un codo, y desde ahí fueron arañazos. Mientras que en el suelo el declarante no podía hacerle nada ni agredirle.

Por su parte, Gonzalo declaró que el hijo (en referencia de Enrique) fue detrás de él, le estranguló su cuello, no puede respirar, se volvió a mirar al hijo, a lo que el padre le golpeó por detrás en la cabeza, 3 ó 4 puñetazos, se sentía mareado, y los dos le tiraron al suelo, un pie del hijo no le deja escapar, y le pagaba al declarante, ( Enrique estaba encima de él).

De modo que, estando esta Sala a las respectivas declaraciones de ambos implicados en los hechos enjuiciados, cabe determinar que los dos coinciden en algunos de los aspectos de los hechos probados, como es el incidente surgido ese día en el establecimiento regentado por este recurrente, en relación con un objeto que se pretendió cambiar, al que nos hemos venido refiriendo a lo largo de esta resolución. Pero discrepan en lo que se refiere a la concreta actuación agresiva, dado que cada uno de ellos imputa la agresión, al contrario; mientras que niega a su vez que hubiese agredido al otro, (extremos en los que se centra la controversia, ahora a dilucidar, puesto que cada uno de ellos dos se auto - exculpan y atribuyen al contrario la actuación agresiva).

No obstante, se cuenta con lo manifestado por el testigo Luis Carlos quien dijo trabajar enfrente del establecimiento en el que ocurrieron los hechos, así como que vio a bastante gente delante del comercio, con voces y tumulto, se acercó y dijeron de llamar a la policía, él llamó al 112, llegando la policía, vio en el suelo a dos chicos (forcejeando)y una señora intentando separar, sin poder decir quien estaba encima de quien.

Junto a ello, por lado, consta en las actuaciones el parte de lesiones fechado el 10 de septiembre de 2.018 de Enrique (acontecimiento nº 8); e informe MÉDICO FORENSE (acontecimiento nº 36). * Herida por arañazos en región paracervical derecha, sin afectación de planos profundos; * Heridas en ambos antebrazos con equimosis; * Heridas abrasivas con equimosis en región paradorsal y tórax anterior y región costal inferior; * Fracturas costales sexta y séptima derechas, (aunque con respecto a estas últimas nos remitimos a los ya establecido en el anterior Fundamento de Derecho).

Y, por otro lado, el informe MÉDICO FORENSE de Gonzalo (acontecimiento nº 26), Policontusiones: - erosión en región latero cervical derecha; - mínima lesión en mucosa labial de labio inferior; - erosión en región pretibial.

Llevando, por lo tanto, la valoración conjunta de lo analizado, a esta Sala a la misma conclusión que la establecida por el Juzgador de Instancia, en cuando a que entre Enrique y Gonzalo lo que tuvo lugar se un mutuo acometimiento entre ellos. Sin que por todo lo expuesto se encuentren motivos, en la facultad de revisión de esta Sala, para dudar de la valoración llevada a cabo sobre ello por dicho Juez de Instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que se considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en lo que respecta a este recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

Al igual que descartándose la petición formulada, con carácter subsidiario, sobre la apreciación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal . Puesto que, por una parte, cabe indicar que dicha petición al respecto no fue formulada en el escrito de Defensa de Gonzalo (acontecimiento nº 376), elevado a definitivo en el acto de juicio; y por ello sin pronunciamiento expreso al respecto en la sentencia de instancia. Cuando en relación con la alegación en segunda instancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no lo fueron en primera instancia, la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de fecha 23 octubre 2006 , Pte: Alonso Cardona, Ruth expone ' En cuanto a las alegaciones contenidas en el segundo y tercer motivos recursivos, todas ellas han de ser rechazadas ab initio por constituir una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia, lo que impide su valoración por el Tribunal ad quem en virtud de los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula, pues la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', estableciendo la reciente STS de 8 de junio de 2001 que 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'.

Lo cual, ya por si lleva a la desestimación de tal petición formulada con carácter subsidiario, pero que además se ve reforzado por reiterada jurisprudencia existente respecto a la riña mutuamente aceptada, descartando en tales supuestos la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal , tanto de forma completa como incompleta, al faltar el primero y fundamental requisito de la expresada circunstancia eximente, esto es, la agresión ilegítima, lo que impide su estimación. Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 noviembre 2005 , establece: ' Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del núm. 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21, ambos del Código Penal , por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( Sentencias del T S núm. 813/2003 de 6 de junio ; núm. 2123/2001 de 15 de noviembre ; núm. 1897/2001 de 16 de octubre ; 13-12-2000 ; 04-03- 1999 , etc.)'

Por todo ello procede también desestimar igualmente en su totalidad este segundo recurso de Apelación, con la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la íntegra desestimación de sendos recursos de Apelación interpuestos respectivamente, por un lado, por Enrique y Ernesto, y por otra parte, por Gonzalo, confirmándose en su totalidad la sentencia recurrida. Y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a cada una de las partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los dos RECURSOS DE APELACIÓN, interpuestos respectivamente, por un lado, por Enrique y Ernesto (con adhesión del Sacyl), y por otra parte, por Gonzalo, contra la sentencia nº 7/2022 dictada en fecha 10 de enero de 2.022 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la causa nº 202/20 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a cada una de las partes recurrentes las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso de Apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.