Sentencia Penal Nº 142/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 62/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 62/2022

AP Lleida (Sección 1ª)

Sumario 5/2021

Juzgado de Instrucción nº 1 de la Seu d'Urgell

Sumario 1/2020

APELANTE: Oscar

SENTENCIA Nº 142

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 62/2022, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de Oscar, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito continuado de corrupción de menores, abusos sexuales a menores de 16 años, elaboración de pornografía infantil y posesión de pornografía infantil.

Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) dictó Sentencia en su Sumario 5/2021, con fecha 15 de noviembre de 2021, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El procesado Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales, a partir del mes de septiembre de 2018 hasta el día 3 de marzo de 2020 mantuvo numerosas conversaciones a través de la red social DIRECCION000 y la aplicación de mensajería ' DIRECCION001' con Tomás, nacido el NUM000 de 2004, a sabiendas de que éste contaba tan solo con catorce años de edad. En dichas conversaciones el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, solicitaba al menor que le mandara fotografías y vídeos en los que exhibiera su pene o estuviera masturbándose, a cambio de una remuneración económica, accediendo Tomás a mandar fotos y vídeos casi a diario tras haber concertado con el acusado el contenido de las imágenes y vídeos y el precio que iba a recibir por ello.

Asimismo, aproximadamente desde principios del año 2019 hasta el mes de marzo de 2020, el procesado, con el mismo ánimo libidinoso, mantuvo numerosas relaciones sexuales con el menor Tomás conociendo que éste tenía catorce años, consistentes en masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones. Estos encuentros sexuales se realizaban en la habitación del acusado del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION002 o en el box nº NUM002 del parking sito en la misma dirección, siempre a cambio de dinero y después de mantener diversas conversaciones a través de mensajería telefónica en las que concretaban los encuentros, el tipo de relaciones sexuales a mantener, la forma en que se llevarían a cabo y el precio.

A consecuencia de estos hechos el menor Tomás ha sufrido alteraciones en su vida diaria que han precisado apoyo psicológico y psiquiátrico.

SEGUNDO.- Entre los días 26 de noviembre de 2018 y el 8 de diciembre de 2018, el procesado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, contactó a través de la red social ' DIRECCION000' y la aplicación de mensajería móvil ' DIRECCION001' con Jesús Ángel, nacido el día NUM003 de 2002, a sabiendas de que éste era menor de edad, a quien le pidió que le enviara fotografías de su pene y de su cuerpo y vídeos masturbándose, sin que conste que Jesús Ángel le mandara ninguna imagen o vídeo.

TERCERO.- En la memoria del teléfono móvil XIAOMI MAG 13, IMEI NUM004, en el ordenador portátil LENOVO 80TL con número de serie NUM005, con disco duro WD número de serie NUM006, en la tableta Wortex QX120, nº de serie NUM007, que fueron intervenidos en poder del acusado, se localizaron numerosos archivos de contenido pornográfico infantil consistentes en imágenes reales y dibujos realistas de menores de edad desnudos o en bañador centrándose en las partes genitales y realizando actos sexuales explícitos.

CUARTO.- Con anterioridad a la celebración del juicio Oscar intentó consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma de 5000 euros con el fin de satisfacer la indemnización que el Ministerio Fiscal había solicitado a favor de Tomás, no pudiendo materializarse la consignación por causas independientes a su voluntad. El día después del juicio, esto es, el 23 de septiembre de 2021, se ingresaron 5000 euros destinados a Tomás.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'CONDENAMOS A Oscar, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

De un delito continuado de corrupción de menores ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 4 años de prisión. A esta pena se debe añadir la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP .

De un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 10 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Más la prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros de Tomás a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o donde se encuentre y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por el plazo de 10 años.

De un delito continuado de elaboración de pornografía infantil cuando la víctima sea menor de dieciséis años, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 7 años de prisión. Más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De un delito de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De un delito de posesión de pornografía infantil, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, más la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años. Más la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad por un tiempo superior a 4 años al de la duración de las penas privativas de libertad, esto es 25 años y 11 meses.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil Oscar indemnizará a Tomás, a través de sus representantes legales, en la suma de 5000 euros en concepto de daños morales, -suma ya consignada-. A Jesús Ángel, en la cantidad de 2000 euros. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC .

Más al pago de las costas procesales causadas en esta instancia,

Se decreta el comiso del material pornográfico incautado y sus soportes telefónicos e informáticos procediéndose a su borrado completo y de forma irrecuperable.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 7 de marzo de 20222 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Oscar, como autor de: un delito continuado de corrupción de menores, previsto y penado en el art. 188.4 y 5 del CP, concurriendo la atenuante de reparación del daño; un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del CP, concurriendo la atenuante de reparación del daño; un delito continuado de elaboración de pornografía infantil cuando la víctima sea menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 189.1 a) y 189.2 a), concurriendo la atenuante de reparación de daño; un delito de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 189.1, a); y, un delito un delito de posesión de pornografía infantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes MOTIVOS DE APELACIÓN:

Primer motivo: Falta de denuncia como requisito de procedibilidad respecto del delito de abusos sexuales. Infracción del art. 191.1º CP.

Segundo motivo: Falta de cumplimiento de los requisitos del art. 181.3º CP respecto del delito de abusos sexuales: ataque y penetración. Quiebra del principio in dubio pro reo. Error en la valoración de la prueba. Indefensión. Vulneración del art. 24 CE.

Tercer motivo: Concurso real/medial de delitos. Vulneración del principio non bis in ídem: duplicidad de imputaciones, infracción de reglas del concurso de delitos.

Cuarto motivo: Error de prohibición vencible del art. 14, apartado 2º y 3º del CP, aplicando la pena que corresponda con una reducción de dos grados. Indefensión, incongruencia omisiva, por falta de pronunciamiento sobre las cuestiones ya debatidas.

Quinto motivo: Atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 del CP, por padecimiento de un DIRECCION003, infantilidad y hebefilia homosexual.

Sexto motivo: Atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP, derivada de la consignación judicial de la responsabilidad civil.

Primer motivo: Falta de denuncia como requisito de procedibilidad respecto del delito de abusos sexuales. Infracción del art. 191.1º CP .

2.1Afirma el apelante que no existe denuncia ni por parte del legal representante del menor ni por parte del Ministerio Fiscal, ni querella, tal como exige el art. 191 del CP. Considera que no es válida la denuncia realizada por el menor cuando acude a Comisaría (folio 50) al tratarse precisamente de un menor, sin que posteriormente haya sido ratificada por quien ostenta la patria potestad, ni se haya presentado querella por el Ministerio Fiscal. Tampoco posteriormente, cuando se realiza el ofrecimiento de acciones a los representantes legales, se dice nada al respecto.

2.2La sentencia de instancia analiza tal cuestión exponiendo que el menor Tomás puso en conocimiento de los agentes de la Policía Autonómica los abusos sexuales a los que se vio sometido, constando en el folio 6 que el menor manifestó su voluntad expresa de que su declaración tuviera el valor de denuncia, siéndole posteriormente practicado el ofrecimiento de acciones a través de sus representantes legales, por lo que la voluntad del menor y de éstos de denunciar está fuera de toda duda. Por todo ello concluye el Tribunal que se cumplió con el requisito de perseguibilidad del art. 191 del CP.

Añade el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso que la causa se inició al tener conocimiento el Juzgado de unos hechos que podrían ser constitutivos, no solo de agresión o abuso sexual a menor, sino también de corrupción de menores, elaboración de pornografía infantil y posesión de pornografía infantil, siendo las víctimas por tanto menores de edad y correspondiendo al Ministerio Fiscal la persecución de oficio de estos delitos de acuerdo con lo establecido en el art. 105 de la Lecrim.

Es importante resaltar que cuando el menor en su declaración policial manifestó su voluntad de denunciar estaba asistido por su padre y legal representante, Sr. Ezequias, quién posteriormente en nombre de su hijo se ratificó en la denuncia y a quién se le hizo el ofrecimiento de acciones manifestando su voluntad de reclamar (folio 32), por lo que resultaría ilógico entender que no quería denunciar, máxime cuando se ratificó en la declaración prestada ante los Mossos en la que de forma expresa el menor había expuesto su voluntad de denunciar y en la que él estuvo presente.

Cita el Ministerio Fiscal un supuesto similar examinado en la STS 352/2021, de 29 de abril, que se remite a la STS 311/2020, de 15 de junio, citando también la STS 340/2018, de 6 de julio. En el presente caso, y aplicando la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado ya que el menor manifestó su voluntad de denunciar en presencia de su representante legal a quién posteriormente se le hizo ofrecimiento de acciones manifestando que reclamaba. Dado que la denuncia no requiere un formalismo formal, la manifestación de voluntad por parte del menor y de su representante legal resulta suficiente para considerar que no se ha infringido el art. 191 del CP.

Se expone en la referida sentencia STS 352/2021: ' 4.- Interpretación de la denuncia del art. 191 CP . Sobre la interpretación de la denuncia como requisito, por ejemplo, en los casos de los arts. 191 o 201 CP se ha pronunciado recientemente esta Sala. Así, en la STS 311/2020 de 15 de junio se recoge con respecto a la interpretación del art. 191 CP que 'El citado precepto exige denuncia del perjudicado o de su representante legal para proceder por los delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales pero añade que, en caso de que sean menores, bastará la denuncia del Ministerio

Fiscal. La exigencia de este requisito de procedibilidad no refleja una posición pacífica de la doctrina ya que hay opiniones muy fundadas que consideran que debería desaparecer, despojando a estos delitos de su naturaleza semiprivada.

En cualquier caso desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala viene flexibilizando su exigencia. Así, se ha declarado que no es necesaria una denuncia escrita y formal, bastando con una comunicación verbal ( STS 272/2001, de 19 de febrero ). En esa misma dirección y según recuerda la

reciente STS 340/2018, de 6 de julio , haciéndose eco de pronunciamientos

anteriores ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo o 705/2016, de 14 de septiembre ), debe tenerse por cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre ) e incluso que la renuncia a las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la legitimidad de la condena ( STS 131/2013, de 20 de febrero ).

La STS 340/2018, de 6 de julio explica las razones de este criterio. La denuncia es fuente de conocimiento del delito pero cuando se constituye en requisito de procedibilidad es esencialmente una manifestación de voluntad, que expresa la disposición del perjudicado, de su representante legal o del Ministerio Fiscal a que la acción penal se lleve a efecto. Cuando la notitia criminis ha llegado a conocimiento del Juzgado por vía distinta de la denuncia o sin la denuncia de todos los perjudicados (situación esta última que es la que acontece en el presente procedimiento), la falta de denuncia formal se subsana o convalida si hay constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con la continuación del proceso penal, exteriorizando con su conducta procesal esa voluntad. En tal caso, como señala la STS 694/2003, de 20 de junio , no es necesaria una denuncia formal.

En el presente caso el proceso se inició por denuncia del padre de una de las menores (folios 1-2). Todos los menores han comparecido en el proceso y en el juicio, han colaborado con la investigación y no han mostrado objeción alguna a la continuación del proceso. Y por último, el Ministerio Fiscal ha intervenido en el desarrollo del proceso y ha ejercido la acción penal formulando y manteniendo la acusación. Por lo tanto y de acuerdo con la doctrina que se acaba de reseñar el requisito de procedibilidad de denuncia previa ha sido cumplido'.

También y por lo que respecta a la redacción del art. 201 CP se nos plantea la misma situación, y, así, se recoge de igual modo que Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona

agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad,

persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona

desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Pues bien, para fijar el alcance de esta exigencia se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 693/2020 de 15 Dic. 2020, Rec. 10524/2020 que: 'La falta de denuncia, exigida como presupuesto de perseguibilidad en los delitos contra la intimidad, no puede ser interpretada desde una perspectiva

exclusivamente formal, capaz de alentar una concepción burocrática acerca de su exigencia. No es ésta la idea que late en el art. 265 de la LECrim , que llega a flexibilizar al máximo la forma en la que la transmisión de la notitia criminis puede llegar a la autoridad llamada a la persecución del delito. La denuncia puede hacerse por escrito, de palabra e incluso con mandatario con poder especial. Lo verdaderamente definitivo no es, por tanto, el vehículo formal del que se vale el denunciante. Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida.

Este punto de partida permite entender mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso. La falta de denuncia es un vicio susceptible de convalidación expresa o tácita mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa (cfr. SSTS 1219/2004, 10 de diciembre , 694/2003 de 20 de junio , 1341/2000 de 20 de noviembre , 1893/1994 de 25 de octubre ).

De forma más reciente, la STS 201/2017, 27 de marzo , ha recordado que 'la denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal'.

En la misma línea, la STS 340/2018, 6 de julio , reitera que no es necesaria una denuncia formal cuando hay constancia de que el perjudicado se muestra conforme con el seguimiento del proceso penal, lo que en el presente caso es incuestionable al haber comparecido la víctima en el proceso y actuar como acusación particular.'

Como puede observarse y de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial no existe infracción alguna y el motivo se desestima.

Segundo motivo: Falta de cumplimiento de los requisitos del art. 181.3º CP respecto del delito de abusos sexuales: ataque y penetración. Quiebra del principio in dubio pro reo. Error en la valoración de la prueba. Indefensión. Vulneración del art. 24 CE .

3.1Tras referirse al contenido del art. 183 del CP y transcribir parte de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, señala que los hechos no vinieron precedidos ni de violencia ni de intimidación hacia el menor, sino planificados, también por el propio menor ya que éste exigía un precio, por lo que no hubo violencia física. Por ello considera que no resulta de aplicación la situación cualificada del art. 183.3º del CP. También considera que no puede aplicarse el citado precepto ante la inexistencia de penetración anal al menor, únicamente relaciones orales y felaciones, no bastando con una mera 'PROYECCIÓN', sino que tiene que existir una consumación del hecho. Por ello considera que hay un error en la valoración de la prueba cuando se considera probado que entre las relaciones sexuales con el menor se produjeron masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones, considerando acreditadas estas últimas, sin especificar debidamente quien era el hipotético sujeto pasivo, cuestión esencial a la hora de deslindar entre el apartado primero y tercero del art. 183 CP. Señala también que el menor no fue preguntado acerca de si el acusado le había penetrado analmente, añadiendo que en los preservativos recogidos en el garaje no se encontró ADN del menor, que no se comprenden los WhatsApps en los que se 'proyecta' el acceso con penetración si antes ya los había habido. También que se realiza una interpretación extensiva de las manifestaciones del menor que practicaron de 'todo'. Considera vulnerado el principio in dubio pro reo y en todo caso solo resultaría aplicable el art. 183, apartado primero, del CP.

3.2Como puede observarse el motivo se articula en dos cuestiones fundamentales, la inexistencia de penetración anal y de violencia o intimidación, lo que a juicio del apelante impide que los hechos puedan encuadrarse en el apartado 3 del art. 183 del CP.

El citado tipo penal tipifica: ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'El apartado 3 recoge un supuesto agravado: ' 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

No se aplica el apartado 2 del art. 183 que es el que recoge la existencia de violencia o intimidación, supuesto que solo se tiene en cuenta en el apartado 3 para agravar la pena. Por tanto, la inexistencia de violencia o intimidación no impide aplicar el apartado 3 que recoge el acceso carnal con o sin violencia o intimidación.

Dado que el propio apelante reconoce en el recurso la existencia de relaciones orales y felaciones, aun cuando se descartara la existencia de penetración anal, también resultaría de aplicación el apartado 3 del art. 183 del CP ya que contempla el 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal' y las felaciones se encuentran dentro del acceso bucal.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Concurso real/medial de delitos. Vulneración del principio non bis in ídem: duplicidad de imputaciones, infracción de reglas del concurso de delitos.

4.1Considera el apelante incompatible el delito de contacto sexual por internet con el delito de abusos sexuales y restantes, siendo el embaucamiento la fase preliminar de los restantes, a la vez que la captación, petición y elaboración de imágenes pornográficas del propio menor formarían parte de la misma fase preliminar o de la fase crepuscular o de agotamiento del delito de abuso sexual. Afirma que se trata de un concurso medial de delitos ( art. 77.3º CP) puesto que existe una correlación necesaria entre el delito de grooming, el envío de imágenes del menor Tomás y la culminación del delito de mayor gravedad con unos abusos sexuales consumados. Tras referirse al contenido del art. 189.1, a) del CP y a la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015, de 19 de junio, concluye que no hay ningún tipo de espectáculo, ni público, ni privado y no hay voluntad de distribución de las imágenes pornográficas obtenidas, resultando atípico el hecho o subsumido en el delito de abuso sexual cuando el material (fotografías o vídeos) sea solicitado/ofrecido como 'anticipo' a los actos ilícitos que se panificaban y por los que existía una contraprestación o como consecuencia de los mismos o cuando forme parte del agotamiento del delito de mayor trascendencia. Cita la STS 77/2012, de 15 de febrero, que considera que existe concurso ideal. Por ello interesa la aplicación del art. 77.3º del CP.

4.2El delito de grooming se encuentra recogido en el art. 183.1 ter y el acusado no ha sido condenado por tal delito, sino por un delito continuado de utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico, previsto en el art. 189, 1, a) del CP y 189, 2, a), en relación con el art. 74 del CP; un delito continuado de corrupción de menores del art. 188.4 y 5 del CP; y un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del CP, en relación con el art. 74 del CP. Todos ellos cometidos en la persona del menor Tomás ya que el apelante no cuestiona la condena que le ha sido impuesta por el delito intentando de utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico cometido en la persona del menor Jesús Ángel.

Por tanto, concretados los delitos por los que ha sido condenado el procesado, irremediablemente debemos acudir al apartado 5 del art. 188 del CP que establece: ' 5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.'Por tanto, no existe duda alguna que entre el delito de corrupción de menores del art. 188.4 del CP por el que ha sido condenado el procesado (El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.) y el delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del CP, no existe ningún concurso ideal o medial.

Tampoco existe dicho concurso entre los anteriores delitos y el delito continuado de elaboración de material pornográfico del art. 189, 1, a) del CP y 189, 2, a), pues se trata de conductas autónomas, independientes, cometidas en momentos y lugares diferentes, no hay unidad de acción, un delito no es medio para cometer el otro. Además, los bienes jurídicos protegidos en ambos delitos son diferentes. Mientras en el delito de abusos sexual se protege la libertad e indemnidad sexual del menor, en el delito del art. 189 del Cp de utilización para la elaboración de material pornográfico se protege también el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor en su vertiente de derecho al adecuado proceso de aprendizaje en libertad del comportamiento sexual.

El Tribunal Supremo en su sentencia, núm. 796/2007, de 1 de octubre, señala que el bien jurídico protegido por este delito es la indemnidad sexual de los menores, esto es '(...) su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas'.

Por tanto, no solo la libertad e indemnidad sexual de los menores se ven afectadas, sino también diversos bienes jurídicos como los adecuados procesos de formación y socialización y su intimidad, la propia imagen y la dignidad.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Error de prohibición vencible del art. 14, apartado 2 º y 3º del CP , aplicando la pena que corresponda con una reducción de dos grados. Indefensión, incongruencia omisiva, por falta de pronunciamiento sobre las cuestiones ya debatidas.

5.1Solicita el apelante la aplicación del error de prohibición vencible del art. 14.3 del CP. Basa su pretensión en la capacidad intelectiva límite del acusado acreditada pericialmente mediante informe del médico forense y del Dr. Lucas; el precio pagado por las relaciones sexuales como justificación de las mismas para el acusado, como si de prostitución se tratara, justificando así la relación consentida con el menor; y los cambios legales operados en la norma pues hasta 2015 la edad para prestar consentimiento era de 13 años, pasando a partir de dicha fecha a los 16 años, añadiendo también nuevos tipos penales. A todo ello añade lo manifestado por el menor Tomás acerca de que no tenía miedo porque veía al acusado tonto. Denuncia que la sentencia solo se refiere a que el acusado conocía la edad del menor pero no responde al resto de aspectos planteados, por lo que incurre en incongruencia omisiva que no fue subsanada pese a haber sido solicitado. Considera lógico que el acusado, con actividad intelectiva límite, pensara que al pagar 16.000 euros por las relaciones sexuales consentidas y no emplear ningún tipo de violencia o intimidación, la conducta no era ilícita o que, cuanto menos, tenía una gravedad menor. Cita la STAP Lleida 17 de mayo de 2017 y la STS 11 de febrero de 2021.

5.2Como puede observarse el procesado no niega que conociera que Tomás tenía menos de 16 años. Afirma que el error reside en que debido a su capacidad intelectiva límite, al hecho de que pagara ('como si de prostitución se tratara' señala), a que no había ningún tipo de violencia o intimidación y a que con anterioridad a la reforma de 2015 solo eran ilícitas las relaciones con menores de 13 años, su conducta respecto al menor era completamente lícita o al menos de menor gravedad.

Encontramos varias objeciones. En primer lugar el propio apelante señala que pagaba ' como si de prostitución se tratara',por lo que difícilmente alguien puede creer que prostituir a un menor es legal, pues se trata de una conducta socialmente reprochada y notoriamente perseguida, conocimiento que también tienen las personas con una capacidad intelectiva límite como la del procesado, máxime cuando el procesado se encuentra plenamente integrado en la sociedad, trabaja y tal como reconoció en el acto del juicio oral lee prensa y ve noticias. Tal como señala la STS 73/2019, de 23 de enero, el dolo en derecho penal solo exige un conocimiento genérico de la antijuridicidad de la conducta; no un conocimiento de una específica antijuridicidad penal o de la exacta incardinación en una determinada tipicidad. Basta con saber que un comportamiento es antijurídico (ilicitud), aunque se ignore que está tipificado penalmente, para que se integren las exigencias culpabilísticas de una condena penal. Señala también la Jurisprudencia que conforme a tales normas, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis del CP.

En segundo lugar la reforma que elevó la edad para prestar consentimiento a los 16 años es de 2015 y en el presente caso los hechos comenzaron en 2018, por tanto tres años después. En tercer lugar, dado el alto precio que pagaba el procesado al menor que alcanzó los 16.000 euros, parece claro que no nos encontramos ante una decisión de Tomás espontánea, libre y voluntaria y el procesado lo sabía, pues hubiera conseguido relaciones sexuales con adultos jóvenes por un precio muchísimo menor, lo que evidencia que el procesado era plenamente consciente que solo pagando esa elevada suma de dinero podía conseguir el consentimiento del menor. También resulta relevante el ambiente de clandestinidad en que se producían los hechos. Así, el procesado mantenía oculta su relación con Tomás y existe una conversación de DIRECCION001 de fecha 3 de marzo de 2020, a las 10:02 horas, en la que el procesado manifiesta al menor la mala noche que ha pasado pensando que los habían pillado.

Cierto es que la Jurisprudencia ha aplicado en algunas ocasiones, incluso con el carácter de invencible, el error de prohibición en caso de relaciones sexuales de adultos con menores de 16 años por desconocimiento de la reforma operada en 2015. Pero siempre se trataba de relaciones consentidas de forma voluntaria y libre e iniciadas con anterioridad a la referida reforma legal, por cuanto se considera que lo que comenzó como lícito no puede convertirse en ilícito en virtud de la publicación de una norma en el BOE.

Y muestra de ello es la STS 782/2016, de 19 de octubre: 'A) Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana.Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal --más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.

Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo.

B) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia.

Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre ; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo ).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).'

En el supuesto enjuiciado en la referida sentencia la relación entre el acusado y la menor nació en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no consideraba delito la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que ello fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de ésta.

Y tal como se señala en la referida sentencia, una relación completamente ajena al derecho penal, a partir del 1 de julio de 2015, cuando entra en vigor la reforma del CP y se eleva la edad para prestar consentimiento a los 16 años, se produce la paradoja de que una relación sentimental permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma en el Boletín Oficial del Estado. 'De este modo, una decisión de política criminal --cuya legitimidad formal no es objetable-- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal'.

Pero no es esto lo que ocurre en el presente supuesto en que el procesado obtiene el consentimiento del menor mediante entregas de importantes sumas de dinero en una fecha en que las relaciones sexuales con menores de 16 años ya se encontraban penadas. La conducta ya nació ilícita y por tanto no resulta aplicable el error de prohibición.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 del CP , por padecimiento de un DIRECCION003, infantilidad y hebefilia homosexual.

6.1Basa el apelante su pretensión en el informe del Dr. Lucas, ratificado en el plenario, en el que se concluye que en el acusado concurren tres factores: hebefilia homosexual con un trastorno de personalidad base; falta de frenos inhibitorios; y combinación con una capacidad intelectiva límite. A ello añade la propia impresión que el menor tenía acerca de que veía al acusado 'tonto'.

Considera más fiable el informe del Dr. Lucas, que concluye que el acusado padece falta de desarrollo psicosexual completo por inmadurez y la hebefilia homosexual antes referenciada, que el informe del médico forense que no refiere una personalidad acorde con una supuesta falta de conducta o DIRECCION004. Señala que el procesado padece aislamiento social desde la infancia, falta de independencia del núcleo familiar, a nivel de relación de pareja nunca ha tenido una pareja estable (lo que se traduce en rasgos de aislamiento y escaso contacto social) y sus relaciones sexuales fueron con una mujer, pero haciendo servir la prostitución. Consecuentemente, y de acuerdo con el informe del Dr. Lucas, el procesado, si bien no tiene afectada la capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y de actuar conforme a esa comprensión, debe apreciarse una capacidad intelectual baja, una personalidad desajustada e infantilizada y una alta sugestionabilidad que merman parcialmente su libertad, haciéndose fácil blanco de engaño y aprovechamiento ante el pobre control de sus frenos inhibitorios. Tras referirse al referido informe concluye que la hebefilia sexual implica en el presente caso que el acusado en el plano sexual padece parcialmente merma de sus frenos inhibitorios, con un DIRECCION003, sumado al hecho de una capacidad intelectiva límite, por lo que el referido trastorno es relevante y suficiente para constituir la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal interesada. Cita la STSJCAT 186/2021, de 25 de mayo, que considera aplicable al presente caso.

6.2La sentencia de instancia desestima la aplicación de cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal citando numerosa Jurisprudencia que damos por reproducida. Lo cierto es que no basta con presentar un DIRECCION004 para ser merecedor de una circunstancia atenuante, sino que es preciso que dicho trastorno vaya asociado a alguno de los trastornos mentales que en determinadas circunstancias pudieran modificar las capacidades volitivas o intelectivas del sujeto activo del delito.

La hebefilia es un tipo de DIRECCION004, término este último que según el DSM-5 denota cualquier actividad sexual intensa y persistente distinta del interés sexual por la estimulación genital o las caricias preliminares dentro de las relaciones sexuales humanas consentidas, con parejas físicamente maduras y fenotípicamente normales. En el DSM-5 y dentro del epígrafe de DIRECCION004 se recoge el voyerismo, exhibicionismo, froteurismo, masoquismo sexual, sadismo sexual, fetichismo y pedofilia, entre otros. Las DIRECCION004, si bien se pueden considerar enfermedades mentales, el grado de imputabilidad habrá de analizarse según cada caso.

Y así se recoge en la STS 20/2021, de 18 de enero, con cita de la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019 y otros muchos antecedentes, cuyo estudio descansa en dos presupuestos fundamentales; por un lado, que no todo trastorno de este tipo, manifestado a través de desviaciones sexuales, debe llevar aparejado, sistemáticamente, una exención y/o atenuación de la responsabilidad penal, y, por otro, consecuencia de lo anterior, que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para determinar su incidencia. Es decir, no basta con la existencia del trastorno, sino que es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante.

Por tanto, para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal en base al estado mental del acusado no solo se exige una clasificación clínica, sino también y resulta fundamental, una relación entre ésta y el acto delictivo en cuestión, ya que la enfermedad mental es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. Señala también la referida STS 20/2021 que es doctrina de la Sala, que, en orden a la valoración de las alteraciones mentales como eximente, semieximente o atenuante analógica cualificada, atenuante simple o irrelevante a efectos penales, que se ha de atender a una graduación de su intensidad, distinguiéndose entre una alteración plena, grave, menos grave y leve de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, distinción que es fundamental a tener en cuenta, porque, como nos dice la STS 467/2015, de 20 de julio de 2015, 'de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad'.

6.3A la vista de anterior y consolidada doctrina pasamos a examinar la pericial practicada en el acto del juicio oral en la que los peritos ratificaron sus informes obrantes en autos.

El Dr. Lucas, ratificó su informe de fecha 16 de abril de 2021. Manifestó el perito en el acto del juicio oral que el procesado tenía dificultades para relacionarse con las personas, habló de la hebefilia, como tipo de DIRECCION004, que el procesado no tiene una vida sexual normalizada, que no ha mantenido relaciones sexuales satisfactorias con el sexo contrario, no tiene un buen entronque con relaciones sociales, su freno inhibitorio está mermado, tiene baja capacidad intelectual, limítrofe, conoce la ilicitud de su conducta, no existe un control efectivo y pleno de su sexualidad, el procesado normaliza la conducta por la existencia de transacción. Reiteró que el procesado entendía la trascendencia penal de sus actos, pero no puede frenar sus impulsos.

Como puede observarse el Dr. Lucas habla del DIRECCION004 del procesado pero no lo asocia a ninguna patología, salvo una capacidad intelectual límite. De acuerdo con la Jurisprudencia antes referenciada ello no sería suficiente para considerar aplicable alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Lo que viene reforzado por la pericial de las doctoras forenses que reiteraron que el procesado era capaz de entender el alcance de sus actos. Explicaron en que consiste una capacidad intelectiva límite: la parte más baja de la normalidad. Hay personas que cosas muy mecánicas pueden realizarlas de forma muy exitosa. El procesado tenía escaso contacto social fuera de su trabajo y de su familia, que lo explica él, que no tiene amigos, que siempre ha tenido dificultades con el contacto social, tener una cuadrilla de amigos. Explicaron las forenses que el procesado dio unas respuestas al test negando atracción a menores de edad, que el paciente no les refirió dicha atracción, lo que resulta contradictorio con el expediente judicial. Respecto a la DIRECCION004 explicaron que es cierto que hay personas que no la relatan, ni tampoco refieren por tanto el malestar que les puede causar. Si hacen caso al expediente judicial sí parece que hay conductas DIRECCION004, pero el procesado no tiene una patología psiquiátrica principal. Señalaron que las personas que tienen una capacidad intelectual límite es verdad que son más sugestionables y manipulables en ciertas cosas. La capacidad intelectual límite no le impide la decisión, no le impide conocer y valorar sus actos y sus consecuencias, conoce lo que es la prostitución. Hace una vida normal, trabaja. La documentación médica aportada era muy escasa y no constaba ninguna patología mental anterior, no tiene antecedentes psiquiátricos y en la prisión tampoco va a tratamiento. Tiene el juicio de la realidad conservada, no es nada impulsivo. Hay diferencia entre conducta DIRECCION004 y DIRECCION004, pero al negarles el procesado la existencia de trastorno no pueden aplicar los criterios del DSM-5. A ello debemos añadir, respecto a que las personas con capacidad intelectual límite son sugestionables y manipulables, que en el presente caso era el procesado quién manipulaba al menor.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP , derivada de la consignación judicial de la responsabilidad civil.

7.1Considera el apelante que la atenuante de reparación de daño aplicada en sentencia debe considerarse como muy cualificada. Y ello por cuanto el menor Tomás ha sido completamente indemnizado, con independencia de que el otro menor, Jesús Ángel, no haya sido indemnizado al tratarse de otro delito de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa. Además, el acusado reconoció parcialmente los hechos, siendo irrelevante que no los reconociera respecto al referido menor Jesús Ángel.

7.2Como señala la STS 896/2018, de 15 de marzo: 'Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.'

El fundamento de la circunstancia de reparación ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, entre ellas la STS 957/2010, de 2 de noviembre. La aplicación de la citada atenuante se traduce en una disminución de la pena que encuentra su fundamento, en primer lugar, en que resulta necesario y justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción; y en segundo lugar, que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

La actual atenuante de reparación se ha despojado de la necesidad de que fuera expresión de un arrepentimiento espontáneo, por lo que lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. También se ha despojado del requisito temporal de que la reparación tuviera lugar '...antes de conocer la procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...' En la actualidad el elemento cronológico se ha ampliado y la reparación puede efectuarse en cualquier momento del procedimiento con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario, según las circunstancias del caso, podría dar lugar a una atenuante analógica.

7.3La Jurisprudencia considera que en ciertos delitos como los que atentan a la libertad sexual, honor o dignidad, entre otros, la atenuante de reparación del daño se reviste de ciertas particularidades. En este tipo de delitos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado altamente restrictiva a la hora de aplicar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, pues concretamente los delitos contra la libertad sexual son de imposible o muy difícil reparación o compensación solo con el pago de una cantidad dineraria.

Y en este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 332/2019 de 27 junio, cuando señala que en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, el simple pago por el 'pretium doloris' permite la aplicación de la atenuante, pero ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. 'Si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero ( STS 16-1-08 (RJ 2008, 1560) ). Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 ). A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-06 (RJ 2006, 8121) )'.

También el Auto del Tribunal Supremo 162/2019, de 24 de enero se pronuncia en el mismo sentido: 'Si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales resultaría absurdo que por consignar 'cualquier' cantidad se alegara la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Pero peor lo es en delitos contra bienes personales donde ya existe, además, un daño personal y moral muy difícil de reparar incluso mediante el pago. Por ello, en estos últimos, ni aun pagando la totalidad se debería apreciar como muy cualificada la atenuante.

Por ello, y ante la cuestión de si se aplicará siempre y en todo caso la atenuante como muy cualificada si se consigna la totalidad del daño causado debemos descartar esta máxima que pretende el recurrente.'

Igualmente el Auto 291/2018 de 28 de diciembre: 'Los acusados consignaron con anterioridad a la celebración del juicio oral el importe que les era reclamado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, por este hecho no es suficiente para la aplicación de la atenuante como muy cualificada, que exigirá la concurrencia de circunstancias que reflejan una especial intensidad en la citada reparación, que no se aprecia en el caso de autos.

En efecto, hemos dicho, entre otras en STS 428/2011, de 12 de mayo (RJ 2011, 3867) que 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2/2008, de 16 de enero (RJ 2008, 1560), que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles . Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como su libertad e integridad física'.

Por ello, atendida la gravedad de los hechos y el grave y prolongado ataque en el tiempo a la indemnidad sexual que se ha producido, así como lo prolongado en el tiempo de ataques que no solamente constituyen delitos de abusos sexuales, sino, también, de agresiones sexuales, como se ha detallado, no procede ampliar la rebaja penal más allá de considerar la atenuante como simple, y no como muy cualificada.'

Por último, la STS núm. 1112/2007, de 27 de diciembre (RJ 2007, 9067), diferencia: 'en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.'

7.4Cómo podemos observar se trata de una consolidada doctrina plenamente aplicable al presente caso. En el relato fáctico se recoge la existencia de numerosas relaciones sexuales entre el procesado y el menor (masturbaciones, tocamientos, felaciones y penetraciones) durante más de un año a cambio de grandes elevadas sumas de dinero, así como la realización de material pornográfico en el que participaba el menor masturbándose o mostrando su pene, lo que hacía casi a diario. El menor tenía 14 años y en el relato fáctico se recoge la alteración que estos hechos han provocado en su vida diaria que ha precisado apoyo psicológico y psiquiátrico. Si a ello unimos la elevada capacidad económica del acusado, pues solo de esta manera puede entenderse que pagara al menor un suma cercana a los 16.000 euros para que aceptara mantener las relaciones sexuales y elaborar los vídeos, no observamos la existencia de ningún plus que le haga merecedor de la atenuante cualificada de reparación del daño, por el simple hecho de consignar los 5.000 euros que como responsabilidad civil exigía el Ministerio Fiscal.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de Oscar, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.