Sentencia Penal Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 22/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0000990

ROLLO: 0000022 /2008

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Aurelia

Procurador/a: CLARA CORPAS RODRIGUEZ

Abogado/a: FRANCISCO JOSE CARRERA CARRERA

SENTENCIA Nº 143/09

ILMOS. SRES.:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

D. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En OVIEDO, a 29 de Junio de 2009.

Visto en juicio oral y público por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento abreviado nº 18/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo que dieron lugar al rollo de Sala nº 22/08, seguidas por delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa contra Aurelia , DNI nº NUM000 , nacida en Tineo -Asturias- el día 20 de enero de 1954, hija de Manuel y de Belarmina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 Oviedo, con antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Clara Corpas y defendida por el letrado D. Francisco José Carrera Carrera. Ha ejercitado la acusación particular la entidad "Electrónica rato e Hijos S.L." representada por la procuradora Dña. Cristina Marcilla Escotet bajo la dirección técnica de la letrada Dña. Carmen Paneque Cuevas. Ha sido parte el Mº Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que:

Aurelia mayor de edad y con antecedentes penales, suscribió el día 8 de Junio de 2004 el contrato de libreta de ahorro a la vista, número NUM003 con la entidad Caja de Ahorros y de Pensiones de Barcelona "La Caixa" imitando en el contrato de apertura la firma de su marido, Hernan , del que se encontraba separada de hecho, figurando, junto con ella, como titular indistinto.

El 25 de Junio de 2004 Aurelia adquirió en el establecimiento Electrónica Rato, sito en la C/ Covadonga nº 13 de esta Capital los siguientes electrodomésticos: sistema de sonido Panasonic, DVD-video Samsung, tabla barbacoa Princesa, deshumificador Fagor, microondas fagor y Panasonic NV Gs11Egm plata, por un precio total de 1.426,99 euros para cuyo pago entregó un cheque al portador contra la libreta de ahorro reseñada, imitando la firma de Hernan , por valor de 1427 euros, pese a saber que el saldo de la citada cuenta era el inicial de 10 euros, suma que fue la única abonada al vendedor.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 392 y 390.1.1º y 74 del Cº penal en concurso con un dolito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250.3 del citado texto legal, considerando responsable del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a Aurelia para quien solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y pago de las costas del juicio. Asimismo postuló que por vía de responsabilidad civil la acusada abonara a " Electrónica Rato e Hijos S.L." la suma de 1417 euros con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por " Electrónica Rato e Hijos S. L." al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74, 390.1.1º y 392 del Cº penal en concurso con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.3º del Cº penal, considerando responsable en concepto de autora a Aurelia concurriendo la agravante de reincidencia, para quien solicito la imposición de la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros día. Asimismo interesó que la acusada indemnizara a Electrodomésticos Rato e hijos S.L. en la suma de 1417 euros mas los réditos devengados desde el día de la presentación del cheque y calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en dos puntos, postulando la responsabilidad civil subsidiaria de Hernan .

CUARTO.- La defensa de la acusada al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con las acusaciones publicas y privadas solicitando la libre absolución de su patrocinada y con carácter subsidiario postulo la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable.

QUINTO.- En la tramitación de la causa se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dada la índole de los asuntos que penden sobre la ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los Arts. 392 y 390.1.1º del Cº Penal en concurso medial con un delito de estafa del Art.248.1º en relación con el Art. 250.3º del citado texto legal.

Respecto a la falsedad documental, de forma continuada y estable viene recogiendo la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo los requisitos precisos para definirla: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777); 2º ) Que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad (SSTS de 25-4-1994 [RJ 19943433] y 21-11-1995 [RJ 19958317 ]).

El dolo falsario, o elemento subjetivo del injusto, se halla constituido por el conocimiento de que se altera la verdad genuina existiendo la voluntad real de alterarla con conciencia de su ilicitud (STS del 4-4-1981 [RJ 19811519 ]), sin que sea menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastornar «los efectos» del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico (SSTS de 11-4-1985 [RJ 19852086] y 6-10-1993 [RJ 19937289 ]).

En relación al delito de estafa la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras sentencia 650/2002 de 12 de Abril , ha precisado que requiere la concurrencia de los elementos siguientes: «1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa».

El requisito más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, no bastando un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Ha reiterado el Tribunal Supremo (SSTS de 24 marzo de 1992 [RJ 19922435], 27 de septiembre de 1991 [RJ 19916628 ] y 28 de junio de 1983 [RJ 19833597], entre otras), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

SEGUNDO- En el supuesto de autos concurren todos y cada uno de los presupuestos expuestos para la apreciación en concurso de los delitos de estafa y falsedad objeto de la acusación.

No se cuestionaron los hechos en que se basa la acusación, Aurelia imita la firma de Hernan , del que ya se encontraba separada de hecho a la fecha de autos, para aperturar en la Agencia de Foncalada de La Caixa de Oviedo un contrato de cuenta corriente a la vista atribuido a la titularidad indistinta de ambos; unos días después se persona en el establecimiento " Electrónica Rato " y compra diversos electrodomésticos-los descritos en la factura aportada obrante al folio al folio 4 de la causa- entregando para pago del precio pactado, que ascendió a un total de 1.426,99 euros, un cheque al portador -folio 5 y concordantes de la acusada- contra la cuenta corriente citada por importe de 1427 euros, en el que la firma atribuida a Hernan fue realizada por la acusada junto con el resto de los datos manuscritos que figuran en el documento. La realidad de la falsificación fue admitida por la acusada, quien da unas explicaciones peregrinas sobre los motivos de su conducta, y corroborada por la pericial caligráfica practicada por los inspectores de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Asturias. El siguiente paso en la dinámica delictiva es presentarse en el establecimiento "Electrónica Rato" y comprar la mercancía de referencia creando una apariencia engañosa entregando el cheque falsificado -instrumento del engaño- y exhibiendo el DNI de Hernan con lo que la parte vendedora, ante el cumplimiento por parte de la acusada de las exigencias propias del giro de su negocio -venta al por menor de electrodomésticos- llevado por lo tanto, por una falsa representación de la realidad cumple con la prestación derivada de la compraventa realizada procediendo a la entrega de la mercancía adquirida en el domicilio de la acusada, siendo así que una vez presentado el cheque al cobro a través de la Caja de Ahorros de Asturias le es devuelto al resultar que la cuenta corriente contra la que se giró dicho documento presentaba un saldo -el inicial -de 10 euros, única cantidad que logró obtener, lo que motivó la interposición de la denuncia instauradora de las presentes actuaciones, denuncia que va dirigida contra Hernan , quien ajeno del todo punto a los hechos, tuvo que soportar como denunciado, con toda la carga negativa que ello supone, la instrucción de la causa hasta que finalmente las investigaciones practicadas condujeron a la hoy acusada no sin grandes dificultades dada la actitud "escapista" de la que hizo gala.

En definitiva Aurelia en su designio criminal cuyo punto de partida es la falsificación conoce desde el mismo instante de la suscripción del contrato de compraventa que no va a cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento de la acusada a quien se le entregó la mercancía adquirida logrando así el desplazamiento patrimonial producido por su recepción sin cumplir la contraprestación pactada representativa del animo de lucro inherente a dicha figura,con la concurrencia de un dolo antecedente a la formalización de la compraventa que determina la voluntad de la otra parte.

Concurre por lo tanto los elementos necesarios para la apreciación del subtipo agravado de estafa previsto en el Art. 250 nº 3 del Cº penal al realizarse mediante entrega de cheque articulándolo en definitiva como instrumento determinante del el engaño, concurriendo asimismo los presupuestos exigidos para la apreciación en concurso del delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el Art. 392 en relación con el Art.390.1.1º y 3º del citado texto legal. No es de apreciar sin embargo la continuidad delictiva propuesta por las acusaciones; de lo expuesto se deduce que en el caso de autos, superados desde hace años las concepciones causalitas de la acción, existe una unidad de acción desde el punto de vista jurídico penal al existir un solo factor final representada por la voluntad de la acusada tendente a conseguir el cheque con el soporte bancario correspondiente con el único móvil de utilizarlo como instrumento de pago - instrumento de engaño- de la compraventa efectuada plasmación de la estafa cometida .

TERCERO.- Del expresado concurso de delitos aparece como autor penalmente responsable la acusada, Aurelia , por haber realizado material y directamente los hechos que integran cada uno de los tipos reseñados. Como ya se apuntó la acusada reconoce los hechos para a continuación manifestar, con una evidente desfachatez, que todo lo hizo con consentimiento de Hernan o por encargo del mismo, resulta significativo las diferentes versiones que sobre los hechos mantuvo desde que el procedimiento se dirigió contra ella, intentando ofrecer una imagen de si misma como mujer dominada por su marido que no se corresponde con la realidad no solo por la diferencia apreciada por el Tribunal entre una y otro, sino también por el historial delictivo de la acusada plasmado en el certificado de antecedentes penales obrantes en la causa. En definitiva las explicaciones que en su descargo ofrece aparecen ilógicas, erráticas y contradictorias, desvirtuadas por la actividad probatoria desarrollada en el Plenario entre las que figura la declaración del que fue su marido quien en forma persistente, coherente y en una disposición de total verosimilitud tuvo ocasión de manifestar que en la fecha de autos se encontraban separados de hecho, pasando a residir en compañía de sus padres mientras que ella permanecía en el que había sido el último domicilio conyugal, sito en la C/ General Elorza de Oviedo -precisamente donde se entregaron los electrodomésticos fraudulentamente adquiridos- desconociendo todo lo relativo a la operación efectuada por la acusada y rechazando que hubiera encargado a ésta la compra ni siquiera que le hubiera entregado su DNI o en su defecto una copia, declaración que aparece avalada por la propia dinámica de la ilícita conducta desplegada por la acusada. Consideraciones que en definitiva conducen a afirmar sin ningún tipo de duda la autoría por parte de la acusada de los delitos de los que viene siendo acusada.

CUARTO.- No es de apreciar la circunstancia de miedo insuperable que al amparo de lo previsto en el Art. 20.6 del Cº Penal introduce la defensa en trámite de conclusiones definitivas. Se invoca al efecto las coacciones sufridas por la acusada procedentes de su marido determinantes del miedo insuperable propuesto, base fáctica que aparece huérfana de prueba como también el resto de los elementos constitutivos de la circunstancia de referencia, no se concreta en que consisten las supuestas coacciones imputadas a Hernan , no consta probada la situación de total dependencia y sumisión de la acusada a los designios del que fue su marido, antes bien la actitud y disposición de ambos en el acto del juicio conducen a afirmar lo contrario representándose la acusada con un perfil incompatible con relaciones sumisas y con una debilidad de ánimo que limite su capacidad de hacer frente a situaciones conflictivas que generen miedo, temor o pánico determinante de una anulación de su capacidad de elección y en su consecuencia de su capacidad volitiva, esencia en definitiva de la circunstancia examinada .

Concurre la agravante de reincidencia interesada por la acusación particular. La hoja histórica penal de la acusada -folios 186 y 187 de la causa- reflejan diversas condenas que arrancan en el año 1996 por delitos de estafa y falsedad de documentos mercantiles, siendo la última anotación la referida a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Aviles en la causa 338/1998 en la que resultó condenada como autora de un delito de falsedad de documentos mercantiles a la pena de 6 meses y día de prisión así como de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, habiéndose remitido definitivamente la pena el día 5 de Noviembre de 2002; los hechos ahora enjuiciados comenzaron a realizarse el 8 de Junio de 2004 -fecha de la falsificación del contrato de cuenta corriente bancaria- es decir sin haber transcurrido los 3 años "sin delinquir de nuevo el culpable" que para la obtención de la cancelación de los antecedentes penales establece el Art. 136.2.2º del Cº penal como requisito ineludible, en su consecuencia y teniendo en cuenta la dicción del último párrafo del Art.22.8º del Cº penal procede apreciar la reincidencia postulada por la acusación particular. En la individualización de la pena a imponer teniendo en cuenta lo establecido en el Art. 77 en relación con el art. 66.3 del Cº penal, ha de partirse de la pena prevista para el subtipo agravado de la estafa de 1 a 6 años de prisión cuya mitad superior en grado determina un margen entre 2 años y 6 meses y 6 años de prisión, y, dentro de éste operar en márgenes de mitad superior por la concurrencia de la agravante de referencia considerando el tribunal proporcionada la pena de 4 años y 6 meses de prisión dada las circunstancias personales de la acusada y especialmente el plus de peligrosidad que su contumaz conducta, refractaria a la reacción penal, representa.

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente debiendo proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme al Art. 116 en relación con los Arts. 109 y concordantes del Cº penal, lo cual se traducirá en la condena a indemnizar al perjudicado, " Electrónica Rato e hijos S.L. " en la cantidad dejada de percibir que asciende a la suma de 1417 euros que devengarán los intereses previstos en el Art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil . No ha lugar a la pretensión que por la acusación particular se ejercita relativa a la inclusión en la indemnización de la partida consistente en el 10% del importe no cubierto por el cheque al carecer de cobertura la remisión a la Ley Cambiaria, como tampoco es de estimar la responsabilidad civil subsidiaria postulada a cargo de Hernan por cuanto la relación matrimonial no aparece contemplada en el art. 120 del Cº penal como uno de los supuestos de hecho del que pueda derivarse el pronunciamiento pretendido.

SEXTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, deben ser impuestas a la condenada conforme establece el Art. 123 del Cº penal en relación con los arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelia como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros así como al pago de las costas causadas incluidas las devengadas por la acusación particular.

Asimismo la condenada deberá indemnizar a "Electrónica Rato e Hijos S.L." en la suma de 1.417 euros mas los intereses devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la L.Enjuiciamiento Civil .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.