Sentencia Penal Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 46/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 46/11 C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 104/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 143

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRESC CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 10 de marzo del 2011.

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 104/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga seguidos por delito de robo con intimidación contra Martin , en situación de prisión provisional, representada por el Procurador don Juan García Sánchez Biezma y defendido por la Letrada doña Elisa Jurado Azerrad, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 27 de septiembre del 2010, dictó sentencia que, considerando probado que: "El acusado, Martin , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables; con ánimo de ilícito enriquecimiento y puesto previa y de común acuerdo con otra persona no identificada, sobre las 16.25 horas del día 25 de febrero de 2009 se personaron en el supermercado Supersol sito en la calle Tomás Escalonilla de Málaga, la persona no identificada accedió al interior del establecimiento ocultando su rostro tras un pasamontañas, que evitaba ser identificado, amedrentando a los empleados del supermercado con un arma (revólver plateado muy brillante), que no ha sido localizada, logrando apoderarse de 580 euros en efectivo. Entre tanto, el acusado, Martin esperaba en el exterior del establecimiento a bordo de la motocicleta marcalmodelo Honda SH 125 de color marrón y matricula ....RRR (propiedad de su padre David ), llevando puesto un casco de motorista semi-integral, que impedía su identificación, realizando funciones de vigilancia y con el fin de facilitarla huída, Realizada la ilícita acción descrita, ambos, acusado y persona no identificada, huyeron del lugar, momentos después Martin es localizado a bordo de la citada motocicleta circulando en la zona de Lope de Rueda en el Puerto de la Torre, lugar de obligado paso hacia su domicilio, el agente de la policía local n° NUM000 procede a dar el alto con medios acústicos y luminosos, haciendo caso omiso Martin que continuó circulando hasta su domicilio, sito en la CALLE000 casa n° NUM001 del Puerto de la Torre (Málaga), donde finalmente fue detenido".

finalizó con fallo que reza: "Debo condenar y condeno a Martin , como autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas previsto y penado en el art 237 y 242.1° y 2° del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre ), ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2° CP ; imponiéndole la pena de CUATRO AÑOS y CINCO MESES de PRISIÓN con las ACCESORIAS de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y abono de las COSTAS.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado ( Martin ) indemnizará al perjudicado (legal representante del supermercado Supersol sito en la calle Tomás Escalonilla de Málaga) en la suma de quinientos ochenta euros (580 euros), cantidad que devenga los intereses de mora procesal del art. 576 LECivil .

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, compútesele el tiempo que haya estado privado de la misma, por razón de esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Martin fundado sustancialmente en vulneración del principio acusatorio, vulneración de la presunción de inocencia y falta de congruencia y motivación de la sentencia .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - En primer lugar alega el recurrente vulneración del principio acusatorio pues dice que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se la acusa de "ser el autor material del atraco" en la sentencia se declara probado que "no era él que perpetró el atraco ... sino él que estaba afuera esperando para la huída".

Al respecto hemos destacar que como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 4 de abril de 2.005 la jurisprudencia, relacionada con el principio acusatorio, se ha desarrollado en dos frentes complementarios relacionados con la proscripción de toda indefensión y con la imparcialidad que debe caracterizar toda actuación judicial.

En relación con las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como sostienen las Sentencias del TC 12/1981, de 10 de abril EDJ 1981/12 , 95/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2623 , y 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 " ( STC 4/2002, de 14 de enero EDJ 2002/419; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55511 ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( Sentencias del TC 53/1987, de 7 de mayo ; 4/2002, de 14 de enero ). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( Sentencias del TC 11/1992, de 27 de enero ; 95/1995, de 19 de junio ; 36/1996, de 11 de marzo ; 4/2002, de 14 de enero ).

Centrándonos en el objeto del presente recurso no podemos sino concluir que ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido en la presenta causa pues en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 23 de septiembre del 2009 se acusa al apelante de cometer, junto con otro individuo no identificado, un robo con intimidación y uso de armas en el supermercado Supersol sito en la calle Tomás Escalonilla de esta capital, recogiéndose en dicho escrito que quien entró en el supermercado lleva el rostro cubierto con un pasamontañas, y señalándose así mismo que los autores del atraco huyeron del lugar en una motocicleta. En el plenario el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones interesando la condena del hoy recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242 -2º del Código Penal manifestando el Ministerio Fiscal que la vista de la prueba practicada no existía ninguna deuda de que el recurrente era uno de los dos autores de dicho robo. El Juez a quo, a la vista de la prueba practicada, concluye que el recurrente era una de los autores del robo, en concreto, quien esperaba fuera con el vehículo en marcha para huir sin que esta afirmación suponga vulneración alguna del principio acusatorio pues basta ver la grabación del acto del juicio para comprobar como este concreto dato del relato fáctico del la resolución recurrida ha sido objeto de debate contradictorio en el plenario, teniendo ocasión la defensa del recurrente de interrogar a los distintos testigos sobre dicho particular, el cual no afecta a la imputación concreta que se le ha venido haciendo al recurrente a lo largo del proceso ni a la acusación contra él formulada pues se le acusa de un delito de robo con intimidación y uso de armas a título de coautor y por ello se le condena, pues como acertadamente se señala en la sentencia recurrida la actuación del que espera fuera con un vehículo en marcha mientras su compinche perpetra el atraco ha de ser considerada como coautoría. Por todo ello este primer motivo del recurso ha de ser desestimado .

SEGUNDO .- En segundo lugar la defensa del condenado bajo el rótulo de "vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24 CE ) y falta de congruencia y motivación en la sentencia" alegando que la prueba practicada no es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia y que el juez ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba.

Respecto de la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia hemos de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la presunción de inocencia no se opone a la formación dela convicción judicial mediante la existencia de pruebas de signo indiciario , ya que no siempre es posible la utilización en los juicio penales de prueba directa y prescindir de la misma conduciría, en ocasiones, a la impunidad lo que provocaría una grave indefensión social. ( S.T.C. 22-12-1986 , 21-12-1988 Y S.T.S. 3-7-1987 , 22-7-1987 ,23.-3-1988). Esa actividad probatoria con virtualidad para destruir la presunción de inocencia puede ser indirecta o indiciaria cuando los indicio estén plenamente comprobados y de ello se llega a la convicción de culpabilidad mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del humano criterio( T.S. 14-10-1987 , 13-11-1987). El T.C. en S . 174/1985, de 15 de diciembre ; 163/1986, de 17 de diciembre ; 169/1986,de 22 de diciembre y el T.S. en sentencias de 7-10-1986 , 16-11-1986 y 19-9-1987 ,han venido declarando que puede desvirtuar la presunción de inocencia la prueba indirecta o circunstancial, siempre que se razone el hilo lógico tenido en cuenta para anudar el hecho- base (indicio) al hecho consecuencia, conforme a las reglas contenidas en los art.1249 y 1253 del C.C .; reiterando el T.S., de un lado, que los llamados delitos testimoniales o cuasi flagrantes derivados de la percepción inmediata de los órganos policiales y seguida dela aprehensión de efectos o instrumentos del delito destruye la indicada presunción o verdad interina de inculpabilidad y, de otro, que la falta de coherencia lógica del llamado contraindicio o coartada es siempre apreciable, cuando se revela o muestra falsa, inconexa o desasistida de soporte probatorio, relevante en este espacio propio de la prueba indirecta o circunstancial. La prueba indiciaria ha de reunir una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, de las que el T.S. en sentencia de 14 de octubre de 1986 ha resaltado las siguientes :a) no debe tratarse de un sólo indicio aislado ,sino que ha de ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b)los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y su consecuencia (la convicción judicial sobre culpabilidad) exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, d) pueden ser también fuente de prueba presuntiva lo que en la doctrina científica se denominan "contraindicios", toda vez que si bien el procesado no ha d soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.(S.T.S. 22-87). La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad -S.22-4-87 entre otras- habiendo declarado la de 4-2-87 que "la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente",añadiendo que "toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera ,si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido",y, finalmente, las S.S. de 14-10-1986 , 20-12-1986 y 7-2-1987 declaran que "si el imputado que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso ,su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intranscendente"; de todo lo que se desprende que ha existido actividad probatoria de cargo adecuada aunque indirecta y por ello debe considerarse enervada la presunción de inocencia .( S.T. S 22-6-1988

Por otra parte y respecto a lo que llama el recurrente falta de congruencia y motivación de la sentencia y que nos es otra cosa que la afirmación de que el juez a quo ha errado en la valoración de la prueba, señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así pues, partiendo de estas premisas no podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por los testigos no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por los testigos de cuya veracidad no hay motivos para dudar dada la persistencia en sus declaraciones y la ausencia de contradicciones entre ellos, siendo bastante dicha prueba para considerar desvirtuad la presunción pues delas declaraciones de Jacinto , Amelia , Lázaro y Maximino no queda ninguna duda de que un individuo armado con un pistola entró en el supermercado e intimidando a la cajera con la misma logró hacer se con una cantidad de dinero, que se dio al a fuga en una motocicleta en la que esperaba en marcha otro individuo, coincidiendo todos en que la persona que entró vestía una chaqueta o sudadera de color claro. Por otra parte ha de destacarse la manifestaciones del Policía Local nº NUM000 , de cuya veracidad tampoco existen motivos para dudar, quien afirma que reciben llamada de que se ha cometido un atraco en supermercado, les dan el número de matrícula de la motocicleta, averiguan su domicilio y esperan en un lugar por donde suponen ha de pasar para dirigirse al mismo, que apenas dos minutos después ven pasar la motocicleta, le dan el alto, se da a la fuga, lo persiguen y ven como el recurrente entra en su domicilio, llaman y el padre dice que su hijo no se entrega sino a Policía Nacional, cuando estos llegan encuentran una chaqueta clara que es reconocida por el agente como la que vestía el conductor de la motocicleta (en el mismo sentido declara el P,N nº NUM002 ); relacionando todas estas afirmaciones, como se hace en la sentencia recurrida, no cabe sino llegar a la conclusión de que el recurrente es autor del delito por el que se le condena, siendo lógicas dichas conclusiones así como acertada la valoración que de las pruebas practicadas hace el Juez a quo, quien razona en su resolución el por qué no le ofrecen credibilidad ni el hoy recurrente ni las testigos propuestas por su defensa, argumentos que a nuestro juicio resultan totalmente acertados vistas las contradicciones entre ellos. Por tanto este motivo del recurso tampoco puede prosperar confirmando la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Martin contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-