Sentencia Penal Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 34/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2013-0001164

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000034/2013- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000373/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Recurrente: Jose Daniel

Erasmo

Jesús

Ricardo

Letrado: FERNANDO GALLEGO PLAZAS

MIGUEL JOSE RUIZ SEMPERE

Procurador: M. DOLORES POYATOS HERRERO

ESTEBAN LOPEZ MINGUELA

JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

Apelado: ABOGACIA

SENTENCIA Núm. 143/14

Iltmos. Sres.:FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 21 de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-02-12, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 373/07 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 49/06 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, por delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA;Habiendo actuado como partesapelantes Jose Daniel , Erasmo , Jesús , Ricardo , representados por los Procuradores Mª Dolores Poyatos Herrero, Esteban Lopez Minguela, Juan Carlos Olcina Fernandez, y Lourdes Cañada Rodriguez respectivamente y, como parteapelada ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Con la finalidad última de defraudación a la Hacienda Pública, la entidad Cobres de Alicante S.L. fue constituida el 21 de febrero de 2001 por su socio y administrador único el acusado Claudio , fijándose el domicilio social en Polígono Rebolledo 1 de Alicante, en un establecimiento con una pequeña oficina, cobertizo y escasas cantidades de chatarra.

Por su parte y con la misma finalidad el también acusado Erasmo , el día 16 de marzo del mismo año constituyó la sociedad Recuperaciones Zarabal S.L, fijando el domicilio social en la c/ La Vega 53,3º A de Alicante, que es una vivienda particular y sin oficinas ni locales, incluso emitiendo las facturas en el domicilio de la anterior . Además ambas empresas fijan como actividad el comercio de chatarra al por mayor.

Los dos acusados anteriores actuaron al crearlas como elementos instrumentales del también acusado Ricardo que ejercitaba la administración real de las mismas, siendo Jesús , contable y emisor, junto con Ricardo los que emitían las facturas a que después de hará referencia, si bien el último de los acusados solamente desde el año 2003.

La creación de dichas entidades lo fue con la única finalidad de interponerlas entre ente los auténticos administradores de chatarra y los receptores últimos de la misma, quienes se beneficiaban de las reducciones de las cuotas del IVA, operando en connivencia, los suministradores reales de chatarra porque entregan mercancía por la que perciben ingresos por los que no tributan , ya que no emiten factura alguna quedando su identidad oculta por las empresas interpuestas, que a su vez, emiten facturas de venta de chatarra por las que tampoco tributan a la Hacienda pretendiendo compensarlas con facturas de compras y gastos inexistentes, y por ultimo , las empresas de reciclaje porque reciben facturas de las dos empresas que les permite deducir cuotas de IVA , fundamentándose el fraude en el no ingreso de la mayor parte del IVA repercutido por la empresa intermedia y el derecho del receptor de las facturas a la deducción .

A pesar de que las empresas objeto de autos tenían derecho según declaraciones prestada en los años 2002 y 2003 al cobro de cantidades de IVA, atendidas las diferencias entre el IVA repercutido y el IVA deducido, ni siquiera ha hecho efectivo el derecho al de dichas cantidades, como tampoco ha probado en modo alguno que dichas cantidades de IVA deducido ya que carecían de soportes documentales, libros de contabilidad o cualquier otro soporte documental .

La mercantil Cobres Alicante S.L ha emitido facturas en el ejercicio 2002 por importe de 2.773.279,89€ con un IVA devengado de 443.724,79 € ingresando solamente 2.828.79€, lo que da una cuota de 438.608.18€ defraudados. Por lo que se refiere al ejercicio 2003 ha emitido facturas por 4.528.038,79€ con un IVA devengado de 724.486,13€ habieno ingresaso 6301,55 € con una cuota defraudada de 706.654,82€.

La mercantil Recuperaciones Zarabal S.L. ha emitido facturas en el ejercicio 2002 por importe de 845.417,14€ con un IVA dvengado de 135.266,74€ habiendo ingresado 2.030,38€ lo que a lugar a una cuota defraudada de 133.236,36€.Por lo que se refiere al ejerccio 2003 ha emitido facturas por 2.383.283,14€con un IVA devengado de 381.325,42€ habiendo ingresado 5.838,48 € lo que da lugar a una cuota defraudada por importe de 375.486,93€

Los acusados Ricardo y Jesús , -aunque éste solamente en el año 2003- eran los encargados de confeccionar las facturas que se entregaban a los terceros y en las que se hacía constar el IVA repercutido, así como de suministrar al gestor los soportes documentales y los datos de las facturas y ventas'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a D. Claudio como responsable criminalmente en concepto de autor de DOS delitos contra la Hacienda Pública, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, por cada delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 800.000€ euro . Asimismo, se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Erasmo como responsable criminalmente en concepto de autor de DOS delitos contra la Hacienda Pública, antes definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, por cada delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 400.000€ euros. Asimismo, se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de tres años y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Ricardo como autor de CUATRO delitos contra la Hacienda Pública, antes definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada delito, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA respectivamente de 500.000 €,800.000€,150.000€ y 400.000€ . Asimismo, se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de tres añosy al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Jesús como autor de DOS delitos contra la Hacienda Pública, antes definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada delito, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA respectivamente de de 800.000€, por el primero y 400.000 € por el segundo . Asimismo, se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de tres años al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados D. Jose Daniel , y D. Ricardo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 438.608,18 € correspondiente a la cantidad defraudada por el Impuesto del Valor Añadido durante el ejercicio 2002 junto a D. Jesús en al cantidad de 706.654,82€ IVA 2003 por la mercantil Cobres de Alicante S.L; más los intereses de demora del articulo 36 de la LGP y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En concepto de responsabilidad civil los acusados D. Erasmo y D. Ricardo deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 133.236,36 €, IVA 2002 y junto con D. Jesús en la cantidad de 375.486,93€ IVA de 2003 por la mercantil Recuperaciones Zarabal S.L. más los intereses de demora del articulo 36 de la LGP y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Condeno a COBRES ALICANTE S.L. y RECUPERACIONES ZARABAL S.L como responsables civil subsidiarios al pago de las indemnizaciones indicadas.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jose Daniel , Erasmo , Jesús , Ricardo , se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Jesús .- Este apelante alega, en primer lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. No negaremos en esta resolución que la redacción de los hechos probados de la apelada y la argumentación de las razones en que se funda es mejorable; pero en nuestra opinión la sentencia describe suficientemente los hechos constitutivos de delito y la intervención en los mismos de los acusados, y expresa las razones en que se basa. El deber de motivación de las sentencias es el reverso de una faceta del derecho a la tutela judicial efectiva, y su cumplimiento es inexcusable para los jueces y tribunales; pero el canon de motivación se ha fijado en la idoneidad de los argumentos expresos para dar a conocer las razones de la decisión, razones que en este caso pueden comprenderse mediante la lectura de la sentencia a impugnada (otra cosa es que se compartan o se estime que la argumentación es correcta o adecuada), como lo demuestra el hecho de que los distintos apelantes, y especialmente el Sr. Jesús , la han comprendido y analizado y las han refutado con argumentaciones que se refieren a las razones de la resolución apelada. Por tanto, este motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Articula como segundo motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9).

La parte apelante sostiene que la sentencia se basa en principalmente en una prueba pericial que no debió de ser valorada, puesto que, en su opinión, no es un autentico acto probatorio, y que se ha vulnerado también el principio de presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba. También alega que la sentencia se basa en declaraciones de los imputados y testificales prestadas en fase de instrucción, por las que se ha optado, en detrimento de las prestadas en el juicio oral, sin justificación alguna.

La sentencia, ciertamente, adolece de algunos defectos a los que la parte apelante atribuye la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la consecuencia de haber de revocarse la resolución apelada y dictar otra por la que se absuelva al apelante, lo que nos pone en la necesidad de valorar si la consecuencia jurídica de los aludidos defectos ha de ser la absolución o si, a pesar de ellos, hay prueba válida que, racionalmente valorada, fundamente la condena.

TERCERO.- La sentencia apelada estima que resulta acreditada la concurrencia del elemento objeto del tipo descrito en el art. 305 del C.P ., sobre la base de las actas de la inspección tributaria a las que se refiere el art. 144 de la LGT . Tras la transcripción de dicho articulo, la sentencia razona: por tanto, el órgano jurisdiccional deberá considerar las actas que se hubieren presentado por la Admón Tributaria del modo indicado - máxime cuando han sido adveradas por el actuario D. David , que depuso como perito, en orden a la determinación del perjuicio ocasionado al Tesoro Público, cuotas defraudadas y liquidaciones tributarias- con la consideración de confesión (sic) a efectos procesales y gozando de presunción iuris et de iure (sic) respecto a su contenido, a salvo de la prueba pericial que se practique a instancia de parte para desvirtuar el contenido de las actas , que por sí mismas tienen entidad suficiente como para quebrar el principio de presunción de inocencia'.

Este razonamiento de la sentencia apelada no puede compartirse. La existencia de actas de la Administración Tributaria de las que se desprenda la comisión de un hecho penalmente antijuirídico no altera la regla del juicio que contiene el principio de presunción de inocencia, según la cual la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción y de la autoria corresponde a las acusaciones, de manera que la consecuencia adversa derivada de la falta de prueba recae sobre dichas acusaciones, y no sobre el acusado, cuya presunción de inocencia prevalece en caso de falta de prueba del hecho o de su intervención en el mismo.

Desde otro punto de vista puede afirmarse que la norma del art. 144 de la LGT no deroga el principio de prueba libre que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, con exclusión de la prueba tasada.

Sin perjuicio de sus efectos en otros sectores del ordenamiento jurídico, la vigencia del art. 144 de la LGT no altera, pues, ni la regla del juicio ni el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal. Así resulta de la doctrina del TC., que, refiriéndose al art. 145 de la LGT en su redacción dada por LO 10/1985, antecedente claro y directo del actual art. 144 LGT , que tiene el mismo tenor literal, declaró en sentencia 76/1990, de 26 de Abril que 'no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación de la Inspección tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el pretendido infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su inocencia. Tal interpretación del art. 145.3 LGT sería inconstitucional, como así lo afirman con toda razón los Senadores recurrentes. Mas no es ésta la única exégesis posible del citado precepto, ya que el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una 'notitia criminis' suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los derechos reconocidos por el art. 24 CE y profusamente interpretados por la doctrina de este Tribunal, que tanto ha insistido en la exigencia, entre otros, del principio acusatorio, el principio de contradicción y los de publicidad, libre defensa del acusado y libre apreciación judicial de la prueba'.

La sentencia contiene, pues un razonamiento erróneo que no pude ser asumido.

CUARTO.- Dicho lo anterior, es necesario resolver si, respetando siempre la regla del juicio derivada del principio constitucional de presunción de inocencia y aplicando el principio de prueba libre, podemos valorar las repetidas actas.

Para ello es menester, en primer lugar, concretar a qué actas se refiere la sentencia impugnada. Y, por las referencias al autor y las explicaciones ofrecidas por éste en el juicio oral, hemos de entender que se refiere al informe pericial obrante a los fols. 658 y ss de la causa, el cual, en tanto que informe pericial producido en el proceso, no es acta de la inspección tributaria, de carácter extraprocesal. Pero dicho informe se remite a la denuncia y a los documentos adjuntos a la misma, al expresar que el perito ratifica 'en todos y cada uno de sus extremos, los hechos defraudatorios denunciados por la Hacienda Pública y el Ministerio Fiscal,y en concreto la evaluación del perjuicio económico ocasionado al tesoro público por las mercantiles obligados tributarios Cobres de Alicante, S.L. Y Recuperaciones Zarabal, S.L., y las cuotas tributarias defraudadas a la Hacienda Pública. Entre dichos documentos figura un informe (fol 11 bis a 53), que no es acta de inspección, pero que está redactado (en parte) sobre la base de las actas y que resume el contenido de éstas.

Por tanto, no hay en realidad actas de la inspección tributaria a valorar, sino un informe de la Inspección Tributaria y un informe pericial, que asume y se remite al anterior.

La parte apelante entiende que el informe pericial no puede sustentar la condena, puesto que su contenido no es el propio de la prueba pericial, pues no consiste en la aportación de conocimientos científicos o técnicos, sino en una determinada propuesta de aplicación del Derecho

Dentro el informe pericial, complementado por el informe acompañado a la denuncia, que asume y al que se remite el primero, pueden distinguirse tres clases de información: a) una primera relativa a hechos con relevancia tributaria, tratados mediante conocimientos científicos o técnicos, tales como la verificación de facturas y apuntes contables, la ordenación y puesta en relación de dichos apuntes relativos a una determinada empresa con los de otra u otras, etc.; b) una segunda, relativa a la aplicación de las normas tributarias a los hechos, parte de los cuales habrán sido tratados mediante conocimientos científicos y técnicos; y c) la tercera, relativa a la aplicación del Derecho Penal a los hechos.

La Sala comparte la opinión del apelante en cuanto al tercer grupo de información: la aplicación del Derecho Penal incumbe al juez, oídas las partes. Puede valerse de auxilio para la determinación de los hechos; pero la determinación de la norma aplicable (salvo la costumbre y el Derecho extranjero) y su aplicación es de su exclusiva incumbencia. Sin embargo, es claro que el tratamiento de los datos derivados del análisis contable, el muestreo, en su caso, y la selección e interrelación de datos exige conocimientos de contabilidad y auditoria, entre otras materias, que no por estar regladas por normas jurídicas, dejan de integrar conocimientos científicos y técnicos. Ahora bien, como todo tratamiento de los hechos y datos con relevancia tributaria cumple una determinada función (de determinar la cuota del IVA de una sociedad, en este caso), el mismo aparece estrechamente vinculado a las normas tributarias a cuya aplicación sirve, por lo que se viene admitiendo que la propuesta de aplicación del derecho sectorial integre la prueba pericial , junto con el tratamiento técnico de hechos y datos con relevancia tributaria.

Así, el TS ha aludido en muchas ocasiones a la prueba pericial realizada por inspectores de Hacienda como fundamento de sentencias condenatorias por delito contra la Hacienda Pública. Y expresamente ha otorgado validez a dicha prueba en la sentencia de 19 de Enero de 2012 (citada extensamente por por el Abogado del Estado en su impugnación del recurso), con cita de la STC 147/2009, de 15 de Junio . 'No se debe olvidar -dice- que no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los informes de la Agencia Estatal de Administración Tributara y, por tanto, su validez como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se puede negar que los informes elaborados por los funcionarios de la AEAT y las declaraciones de éstos en el acto del juicio oral, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, y que debe ser valorada'. En particular los informes de la AEAT son prueba idónea para fundar la determinación de la cuota tributaria. En efecto, la misma sentencia del Tribunal Supremo razona que 'el que la Sala de Instancia haya aceptado los datos de la Admón sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo, sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación'.

De acuerdo con estos razonamientos, podemos dar respuesta ya a la cuestión con que iniciamos el presente fundamento jurídico: Los informes de la Inspección de Hacienda y demás organismos de la AEAT pueden y deben ser objeto de valoración en la presente sentencia, sin perjuicio del respeto y aplicación de la regla del juicio contenida en el principio de presunción de inocencia y del principio de prueba libre.

QUINTO.- Por otro lado cuestiona la apelante la validez del informe en cuanto que ha sido emitido por un inspector de Hacienda, empleado público al servicio de la AEAT, que es parte en esta causa.

La cuestión ha sido objeto de expresa consideración por la jurisprudencia. La misma STS 19-1-2012 razona que 'es sabido que la Jurisprudencia ha admitido la validez y eficacia como prueba de cargo del informe de la Inspección de Hacienda (...). Y sobre la imparcialidad de los funcionarios públicos que realizan y ratifican los informes, la sentencia de 6-11-2000 , tras dejar sentado que el informe o dictamen técnico de la Inspección Tributaria constituye un elemento probatorio más a valorar por el Tribunal sentenciador y que la valoración racional por el tribunal sentenciador de un informe pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no vulnera los derechos constitucionales invocados (al proceso debido y a la presunción de inocencia) , añade que la imparcialidad del perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales', todo ello sin perjuicio, obviamente, de la oportunidad de la parte de proponer otra pericial contradictoria.

SEXTO.- Ya hemos adelantado que los repetidos informes contienen opiniones jurídico-penales que no va a ser objeto de valoración, pues el tribunal, ilustrado por las partes, puede y debe efectuar por sí mismo las valoraciones necesarias para la aplicación del ius puniendi. .

Valoramos el contenido de los informes en cuanto se refieren a la determinación de la cuota y a los hechos y datos que la fundamentan. Y sobre este particular asumimos la conclusión de los inspectores de Hacienda que los suscriben, pues ni el contenido de los datos que han manejado ni los criterios que han aplicado ni la conclusión que han alcanzo han sido refutados ni mediante otra pericia ni a través de alegaciones de las partes en el recurso. Los apelantes insisten en negar validez a los informes o en cuestionar su aptitud para fundar una sentencia penal, cuestiones que ya hemos resuelto; pero no ofrecen una propuesta alternativa de cuota tributaria, ni dicen por qué la obtenida por los inspectores haya de rectificarse. Por esa razón y de acuerdo con la jurisprudencia más arriba citada, asumimos sus conclusiones en lo relativo a la determinación de las cuotas tributarias y del importe de la responsabilidad civil.

SEPTIMO.-Bajo el mismo epígrafe de vulneración del derecho a la presunción de inocencia plantea la apelante un submotivo, relativo a la valoración de las declaraciones de los imputados y de un testigo. La parte afirma que la sentencia se basa en las declaraciones prestadas en fase de instrucción, en detrimento de las producidas en el juicio oral, sin que se cumplan los requisitos que la ley ( art. 714 de la LECrim ) y la jurisprudencia, de acuerdo con los principios procesales, exigen, y especialmente sin que se haya justificado la opción por las declaraciones de la fase instructora.

Pues bien, sin cuestionar las posiciones genéricas de la doctrina y la jurisprudencia que la apelante alega, la lectura de la sentencia pone de manifiesto que las declaraciones que la fundamentan no son las prestadas en fase de instrucción, sino las del juicio oral. Así, en el fundamento jurídico quinto, al que se remite la apelante, antes de hacer mención al contenido de las distintas declaraciones, expresa: 'Ello viene confirmado tanto con las declaraciones de los acusados como la testifical practicada en el acto del juicio oral'. Ademas, el contenido de las referencias de la sentencia a las declaraciones no coincide con el de las referidas en el informe del Inspector de Hacienda de fecha 1 de Febrero de 2006, como la parte afirma. Por último, de la audición de la grabación del juicio resulta, en la medida en que la malísima calidad de la misma permite sacar conclusiones, que todos los imputados y el testigo prestaron amplias declaraciones en el juicio oral, parte (al menos) de cuyo contenido coincide con el referido en la sentencia.

Así pues, no se verifica la premisa de la que parte este submotivo, esto es, que la sentencia se basa en las declaraciones prestadas en fase de instrucción, y no en las del juicio oral, por lo que su desarrollo no resulta aplicable al caso.

OCTAVO.-Como motivo de infracción de derecho sustantivo plantea el apelante la indebida aplicación de los arts. 28 , 31 y 305 del C.P ., mediante la argumentación que resumimos: El delito contra la Hacienda Pública del art. 305 es un delito especial propio , del que sólo puede ser autor el obligado tributario. Cuando el obligado tributario es una persona jurídica, la responsabilidad penal por hechos constitutivos de deltio especial propio recae sobre los administradores de hecho o de derecho. La posición formal de administrador de derecho no es suficiente para afirmar la responsabilidad penal de un sujeto. A continuación acoge un concepto restrictivo de administrador de hecho, según el cual sólo sería posible en los casos de sociedades en formación, sociedades irregulares, nombramientos inválidos y análogos. De esta forma resultaría que los administradores formales, al no tener el control real de la sociedad ni haber adoptado las decisiones relevantes, no podrían ser autores, y la persona que tenía el control real sobre la sociedad y adaptaba las decisiones relevantes no puede ser administrador de hecho, pues no estamos ante una sociedad irregular, ni en formación, ni en ningún caso en que, según el criterio restrictivo adoptado por la parte apelante, sería posible trasladar al administrador de hecho la responsabilidad penal por delito especial propio cometido en el marco de actuación de la persona jurídica. En consecuencia no habría autor ni injusto de autor.

Como la cooperación necesaria y la complicidad son participación en el injusto de otro, al no haber injusto de otro, no podría afirmarse la responsabilidad criminal a título de participación, de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada que rige la institución según unánime doctrina y jurisprudencia.

La concatenación sería correcta si todas las premisas fueran verdaderas, pero hay una falsa: el concepto estricto de administrador de hecho que propone la parte apelante, minoritario en la doctrina y nunca asumido por la jurisprudencia.

En efecto, de acuerdo con la linea jurisprudencial más arraigada, representada, por ejemplo, en la STS 5-7-2012 , por administrador 'se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que en la sociedad anónima son los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los 'de hecho' serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica (...).Se entenderá por 'administrador de hecho ' a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7 ). La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico'.

Posiblemente el concepto más restrictivo de administrador de hecho a efectos del art. 31 del C.P . que se encuentre en la jurisprudencia sea el utilizado en la STS 606/2010, de 25 de Junio : 'Forzoso resulta establecer algunas pautas dirigidas a delimitar el concepto de administrador de hecho . Así no será obstáculo, para la transferencia de la calidad a efectos de ser considerados autores del delito, los que, habiendo ostentado formalmente el cargo, se vieran privados de su titularidad por nulidad de la designación o finalización del mandato, si, de hecho, siguen ejerciendo las mimas atribuciones. También pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo. Obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñan su función con autoridad sobre los gestores, por lo que no se excluye la eventual concurrencia de responsabilidades si ambos actúan en colaboración sin jerarquía en su relación'. Son, pues administradores de hecho a efectos del art. 31 los que actúan como tales sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores es autónoma, independiente y duradera y no obstaculizada por administradores formales que realmente ejerzan sus funciones.

El acusado Ricardo ejercía la administración real de las sociedades Cobres de Alicante, S.L. Y Recuperaciones Zarabal, S.A., cuyos administradores formales, los acusados Jose Daniel y Erasmo , sólo eran elementos instrumentales del primero, según se dice expresamente en los hechos probados de la sentencia. Por tanto, de acuerdo con cualquiera de los dos criterios jurisprudenciales mencionados, el acusado Ricardo era administrador de hecho de las sociedades, pues adoptaba e imponía las decisiones de las mismas, y concretamente las relativas al pago de impuestos, y ejercía las funciones propias del administrador sin que los administradores formales ( Jose Daniel y Erasmo ), meros testaferros, supusieran obstáculo alguno para ello.

Como Ricardo dominaba personalmente la gestión social y tomó las decisiones relativas a las declaraciones del IVA, dicho acusado es el autor de los delitos conforme al art. 31 del C.P .. Esta conclusión rectifica la de la sentencia apelada, que lo condena como cooperador necesario, mientras que reputan autores a Claudio y a Erasmo . La rectificación no ha de tener necesariamente reflejo en la parte dispositiva de la sentencia, puesto que la pena correspondiente al autor es la misma que la del cooperador necesario (título por el que ha sido condenado Ricardo ); pero se establece aquí por exigencias de la argumentación que fundamenta la responsabilidad de Casiano como partícipe en el hecho de otro.

La rectificación es legítima, pues la ley asigna la misma pena a los autores y a los cooperadores necesarios, y los hechos por los que Ricardo se reputa aquí autor son los mismos por los que ha sido considerado cooperador necesario en la sentencia apelada, y los mismos por los que se le acusó, por cierto como autor. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, por ejemplo, en STS 1979/2010, de 28 de Abril , que razona que 'Son pues los hechos y el delito por el que se acusa los parámetros que condicionan el principio acusatorio. Respecto del hecho es incontestable que la base fáctica ha de vincular al tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación, lo que no empece que puedan ampliarse las circunstancias o detalles de lo ocurrido, directamente relacionados con el objeto procesal, resultantes de la prueba practicada en el juicio oral en aras a una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. A su vez, el otro elemento vinculante lo constituye la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de ejecución o la participación más grave, ni apreciar la existencia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber estado contenidos en la acusación. Pues bien, en nuestro caso existió una perfecta definición fáctica del hecho y una condena por el mismo delito y por la misma participación, en ningún caso por participación más grave, al equipararse por la ley a la suerte del autor la del cooperador necesario'.

Desde el punto de vista sustantivo tampoco hay obstáculo teórico a la responsabilidad del apelante. En efecto, como razona la STS 28-3-2001 , la Jurisprudencia ( Sentencia de 14 de enero de 1994 , Sentencia de 2 de mayo de 1996, núm. 274/1996 , Sentencia de 21 de diciembre de 1999 , núm.) ha señalado reiteradamente que el texto del art. 14 C.P . 73 y art. 28 del C.P . 1995 no requiere que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio -es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación- tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología doctrinal: la Ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa, como señalan las sentencias de 2 de mayo de 1996 y 21 de diciembre de 1999 . El partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal ( arts. 28.2 a y b , y 29 del C.P. 1995 ). Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud el autor, es claro que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la conducta del partícipe, que en forma mediata ataca al mismo bien jurídico. Si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito. Por lo tanto, cualquiera sea el fundamento de la punibilidad del partícipe, la participación en los delitos especiales propios no puede ser impune. La jurisprudencia, siguiendo de esta manera una doctrina fuertemente consolidada, ha entendido que lo único que debe ser tenido en cuenta en favor del partícipe es que éste no infringe el deber específico del autor y que, por tal razón, el partícipe puede ser condenado con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infracción del deber especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, pero no elimina su cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien jurídico ( S.T.S. 21 de Diciembre de 1999 ).

Hay, pues un injusto del que es autor el acusado Ricardo , por lo que la participación del apelante Jesús en ese injusto es posible de acuerdo con la más rigurosa lógica jurídica.

NOVENO.- La intervención de Jesús en los hechos enjuiciados consistió en 'confeccionar las facturas que se entregaban a los terceros en las que se hacía constar el IVA repercutido, así como en suministrar al gestor los soportes documentales y los datos de las facturas de ventas', según la declaración de hechos probados, siendo dicho acusado la única persona que auxiliaba a Ricardo en labores administrativas y contables, según resulta de sus propias declaraciones y según se aprecia en los fundamentos de la sentencia.

Las discrepancias de la parte apelante sobre la valoración de la prueba versan principalmente sobre otros extremos. Los mencionados en el párrafo anterior son prácticamente consentidos. Pero, en cualquier caso, resultan de las declaraciones del propio acusado en el juicio oral, valoradas en el sentido expuesto por el juez de instancia, sin que la valoración, en lo que a este punto concierne, se aparte de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, por lo que no ha de ser corregida.

Viniendo a aceptar que Jesús intervino en e los hechos del modo que ha quedado expuesto, el apelante entiende que dicha intervención no implica responsabilidad penal, de acuerdo con la (cada vez menos) moderna doctrina de los actos neutrales, de la que expone su versión. El apelante admite que desde el punto de vista de la causalidad participó en el delito, pues sin llevar los datos (sin soporte en facturas autenticas ni datos reales de los vendedores) sobre las compras, que implicaba deducir del IVA repercutido una importante cantidad como IVA soportado, y trasmitir al asesor fiscal la orden de Ricardo de que se hicieran las declaraciones conforme a tales datos, las declaraciones del IVA no se habrían presentado en la forma en que se presentaron. No obstante, sostiene que su intervención no sería penalmente reprochable, pues se limitó a cumplir un rol profesional administrativo o contable.

El tribunal comparte en líneas generales los criterios de la teoría de los actos neutrales, aunque no coincide en todo con la exposición del apelante. De acuerdo con la doctrina, bajo el término «conductas neutrales» se aborda el tratamiento jurídico que debe merecer un grupo de supuestos con una estructura constante, a saber, aquellos en los que de algún modo puede identificarse un efecto favorecedor en términos causales al autor del delito mediante conductas estándar, estereotipadas o ejecutadas conforme a un rol o estándar social o profesional. Para el correcto tratamiento de estos supuestos la doctrina absolutamente dominante es partidaria de restringir su punibilidad en el nivel de la tipicidad. A partir de aquí las opiniones se dividen entre quienes ubican la restricción en el seno del tipo subjetivo y quienes lo hacen ya en el propio tipo objetivo del partícipe.

Según el criterio objetivo (que el apelante asume) lo relevante para admitir la participación en el delito es la propia configuración objetiva de la conducta en el contexto en el que se verifica. A tal efecto, entra en escena el instrumento dogmático de la «teoría de la imputación objetiva» con el fin de deslindar aquellas conductas que crean un riesgo desaprobado de intervención en el delito de aquellas otras que se mueven en el ámbito del riesgo permitido (neutralidad). Así, puede concluirse que deberá negarse la participación en el delito, siempre que no existiendo posiciones jurídicas específicas para evitar que determinados bienes o determinadas actividades pasen a formar parte de proyectos delictivos ajenos, no se realice una conducta inequívoca de adaptación o acoplamiento al hecho que va a ser cometido.

Pues bien, en el presente caso, Jesús realizó una inequívoca conducta de adaptación o acoplamiento al hecho delictivo. En efecto, Jesús , según sus propias declaraciones, era la única persona que ejercía labores administrativas y contables en las sociedades de Ricardo , del que sabía que no se dedicaba a tales menesteres. Por tanto sabía que las únicas facturas de las que había constancia en las empresas eran las que él confeccionaba, y él confeccionaba sólo las de ventas, sin llevar archivo alguno, ni anotaciones, ni registro, ni nada de facturas de compra, de cuyo volumen no tenia constancia. No obstante adaptándose al plan de Ricardo , junto a las facturas de ventas, llevaba al asesor fiscal datos de supuestas facturas de compra cuyo IVA habrían soportado las empresas, y lo hacía a sabiendas de que no habían soportado IVA en las cantidades que él comunicaba, ni mucho menos, pues no habían comprado mediante facturas. Esta evidente adaptación al plan del autor impide calificar la intervención de Jesús como conducta neutral, y obliga a estimarla como cooperación en el deltio del que es autor Ricardo .

DECIMO.- El mismo apelante alega a continuación que en caso de que se considere partícipe, debe estimarse que lo es a título de cómplice y no de cooperador necesario. Este motivo del recurso ha de ser estimado.

Cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.

Como razona la STS 3-12-2012 , 'La más reciente jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos cooperan a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non) cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos ), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario'.

Los hechos mismos enjuiciados revelan que la aportación del apelante Jesús no fue esencial, sino de mera ayuda secundaria a la comisión del delito. En efecto, el autor ( Ricardo ) había cometido en el año 2002 el delito contra la Hacienda Pública exactamente del mismo modo que en 2003, sin que en 2002 Jesús tuviera intervención alguna, lo que revela que la posibilidad de comisión del delito no dependía de la participación de éste. Esta apreciación se confirma desde la teoría de los bienes escasos que viene aplicando el TS, pues parece que no ha de ser difícil encontrar a alguien que transmita al asesor fiscal, junto con los datos relativos a las ventas y al IVA repercutido correspondientes a facturas auténticas, las cantidades que el jefe de las empresas manifiesta que ha pagado por compras, diferenciando las correspondientes al IVA soportado, sin que respecto a las compras y al IVA soportado haya soporte documental ni constancia de que se ha abonado.

UNDÉCIMO.- La estimación del anterior motivo excluye la del articulado en el apartado sexto del recurso, relativo a la aplicación del art. 65,3º del C.P ., que se refiere exclusivamente al inductor y al cooperador necesario, pero no al cómplice.

DUODÉCIMO.- También discrepa el apelante de la aplicación del subtipo agravado del art. 305, 1, pár. 2,a) del C.P ., utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

El tenor literal de la norma da lugar a problemas interpretativos que no han sido totalmente resueltos por la jurisprudencia. Pero, desde luego, puede afirmarse que no todos los casos en los que interviene uno varios 'testaferros' tienen cabida en el subtipo, y ello porque éste restringe su aplicación a los casos de ocultación del verdadero obligado tributario.

En el caso de autos, aunque la redacción del relato de hechos probados no es lo precisa que seria deseable, puede afirmarse que los verdaderos obligados tributarios son las sociedades Cobres de Alicante, SL. Y Recuperaciones Zarabal, S.L.. La sentencia se refiere a 'los auténticos administradores (quizás quiere decir suministradores) de chatarra'; pero del conjunto del texto no cabe entender que haya obligados tributarios directos diferentes de las mencionadas sociedades, pues, por un lado, todas las operaciones efectuadas por los técnicos de la AEAT encaminadas a determinar la cuota se han referido a las mismas, y por otro, si los obligados tributarios fueran otro u otros (el pasaje citado habla en plural) no podríamos saber el importe de la cuota de cada uno, con la consecuencia de quedar indeterminado un elemento esencia del delito. Así pues los verdaderos obligados tributarios son, como alega la apelante, las repetidas sociedades.

Pero si ello es así, ni se ha ocultado su identidad ni se ha intentado ocultar, ni la utilización de los testaferros crea o incrementa el peligro de ocultación de la identidad de los verdaderos obligados tributarios, por lo que el subtipo agravado no debe ser aplicado.

DECIMO TERCERO.- El mismo apelante impugna la sentencia por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21,6º del C.P ., dilaciones indebidas. La valoración del supuesto que reclama la aplicación de dicha atenuante es siempre relativa, debiendo tomarse en consideración no sólo el tiempo total de tramitación del proceso, sino también las paralizaciones y la imputación de las mismas a unos u otro sujetos, así como la complejidad de la causa y la duración aproximada de asuntos de la misma naturaleza. Teniendo en cuenta todos estos elementos de juicio, y especialmente la duración total, que supera los nueve años, y la relativa complejidad del asunto (aunque en la práctica todo delito fiscal reviste cierta complejidad, la de éste no es extraordinaria), estimamos que se ha incurrido en demoras indebidas, imputables en lineas generales a la sobrecarga competencial que pesa sobre los distintos órganos jurisdiccionales de esa demarcación, y que dichas demoras no son imputables, al menos en su mayor parte, al ahora apelante. Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso y apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

De este modo estimamos parcialmente el recurso de Jesús , apreciando su responsabilidad como cómplice y no como autor, excluyendo la aplicación del subtipo agravado de utilización de personas interpuestas y aplicando la atenuante simple de dilaciones indebidas. Estos dos últimos motivos beneficiarán a todos los acusados.

DECIMO CUARTO.- Recurso de Jose Daniel .- Este apelante articula distintos motivos del recurso, pero lo hace sin orden sistemático, llegando a mezclar y confundir unos con otros. Aquí intentaremos resolverlos ordenadamente.

En primer lugar trataremos de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Un resumen de la doctrina constitucional sobre este derecho fundamental ya ha sido expuesto en la cita de la STS que se hizo en el fundamento jurídico primero. En el presente caso se practicó prueba de cargo suficiente, como son las declaraciones del propio apelante y las del acusado Ricardo , así como la documental (informe de la Admón Tributaria) sobre la intervención de aquél en los hechos enjuiciados,figurar como administrador de una de las sociedades obligados tributarios y firmar en tal calidad los impresos de las declaraciones del IVA, sin que en realidad ostentara dominio ni control alguno sobre las operaciones propias de la empresa. Hay, pues prueba sobre la conducta que se atribuye al apelante, por lo que no puede estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tampoco se lesiona el referido derecho en cuanto se refiere al tipo subjetivo, pues quien se presta a figurar como administrador de una sociedad mercantil y a firmar documentos mercantiles y administrativos propios del trafico de la empresa, en blanco o sin examinar mínimamente su contenido, se representa la probabilidad de que esté siendo instrumentalizado en la comisión de ilícitos para ocultar al verdadero responsable personal de los mismos, y como una parte de los actos para los que prestó su nombre fueron tributarios, hubo representarse que el ilícito versaba sobre el fraude fiscal. El dolo, una vez más, se infiere de los hechos objetivos.

Los anteriores razonamientos dan respuesta también al motivo por error en la valoración de la prueba.

DECIMO QUINTO.-Bajo este epígrafe (error en la valoración de la prueba) y complementado bajo otro posterior articula realmente el apelante un motivo por infracción de normas sustantivas. Protesta de haber sido condenado como autor de dos delitos, cuando en realidad no tenía el dominio de la organización empresarial de la sociedad obligada al pago del impuesto.

En esto último lleva razón el apelante. Como razona la STS 23-7-2009 , el El art. 15 bis del C. Penal derogado, que es el antecedente directo del actual art. 31, fue introducido en el texto legal en virtud de la reforma de 25 de junio de 1983 con el fin de evitar las lagunas punitivas que se daban en los delitos especiales propios relacionados con las personas jurídicas. En esta clase de delitos se requiere para poder imputar la autoría que concurran ciertas cualidades o condiciones personales en el sujeto activo que, en algunos supuestos delictivos (entre otros, quiebras, delito fiscal y alzamiento de bienes), sólo se daban en la persona jurídica, pero no en la persona física que actuaba como su representante o administrador. (...)Ahora bien, ello no quiere decir que para ser considerado autor del delito correspondiente baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo, sino que se requiere, además, que el imputado incurra en una acción u omisión (siempre que en este último caso ocupe la posición de garante y se den los restantes requisitos del art. 11 del CP ) que aparezca recogida en el tipo delictivo que se le atribuye. Ello ha sido corroborado no sólo por el Tribunal Supremo ( STS 24-3-1997 y 22-5-2000 , entre otras), sino también por el propio Tribunal Constitucional (S. 253/1993).

En el caso de autos, el ahora apelante figuraba como administrador de derecho de una de las sociedades obligadas al pago del IVA; pero realmente no a ejercía funciones de dirección, ni tenia posibilidad de ejercerlas, siendo el acusado Ricardo el verdadero dueño y señor de las empresas. Por ello, como hemos razonado en el fundamento jurídico octavo de la presente sentencia, el autor por aplicación del art. 31 al delito contra la Hacienda Publica (delito especial propio) que nos ocupa es el referido Ricardo , y no el ahora apelante.

Ello no obsta a que el apelante sea partícipe, pues, voluntariamente, con conocimiento, al menos eventual, de que con su conducta cooperaba a la comisión de los hechos, se prestó a figurar como administrador de la sociedad mercantil y a firmar documentos a presentar ante la Administración Tributaria, figurando, por tanto, como la persona física a la que se atribuye las declaraciones que los mencionados documentos contienen. Esta cooperación es ciertamente relevante, pues sin ella los documentos en cuestión no habrían sido admitidos por la Admón Tributaria, y de acuerdo con la doctrina de los bienes escasos, se considera cooperación necesaria, pues no es fácil encontrar a un sujeto que se preste a constituir una sociedad, a asumir el cargo de administrador único y a firmar declaraciones de Hacienda de una empresa dedicada a la compraventa de chatarra sin ejercer control alguno sobre la misma.

El cambio de imputación de responsabilidad de autor a cooperador necesario no vulnera el principio acusatorio, según se ha razonado en el fundamento jurídico octavo.

DECIMO SEXTO.- También por infracción de norma sustantiva interpone el siguiente motivo del recurso, en el que pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso debe ser estimado, por las razones expuestas en el fundamento jurídico décimo tercero.

DECIMO SEPTIMO.- La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas implica la rectificación de la determinación de las penas, que se impone en el límite mínimo de la legalmente establecida para el tipo básico, pues, como dijimos, el motivo que impugna la aplicación de subtipo agravado y que ha sido estimado beneficia a todos los acusados.

DECIMO OCTAVO.- Recurso de Erasmo .- Este apelante articula en primer lugar un motivo de infracción de garantías procesales, predeterminación del fallo.

Como razona la STS 20-6-2011 , establece numerosa jurisprudencia que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por el Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 y 755/2008, de 26-11 . Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

En el presente caso, la frase cuestionada, 'con la finalidad última de defraudar a la Hacienda Pública' pertenece al lenguaje común, coloquial o natural del ciudadano medio, y describe la intención que se atribuye a los sujetos. Su hipotética supresión del relato de hechos probados no añadiría ni restaría significado a éstos de manera relevante, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, el motivo del recurso no debe prosperar.

DECIMO NOVENO.- Este apelante también protesta por falta de motivación de la sentencia. Sobre este particular nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico primero.

VIGÉSIMO.- Bajo el mismo epígrafe cuestiona la aplicación del art. 31 del C.P ., sobre la que ya hemos razonado anteriormente, asumiendo en parte las criticas de los apelantes a la sentencia recurrida. Nos remitimos a los fundamentos jurídico octavo y décimo quinto de esta sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- También bajo el mismo epígrafe alega la parte que no se ha justificado el dolo. Sobre ello hemos razonado ya en el fundamento jurídico décimo cuarto, al que nos remitimos, al resolver el recurso de Jose Daniel , cuya posición es practicante idéntica a la del este apelante. Cabe añadir que para cometer el delito o cooperar en el mismo no es necesario conocer los entresijos de la empresa, y que no consta que la capacidad intelectual del sujeto fuera anormalmente escasa, lo que, por otro lado encontraría mejor ubicación en sede de imputabilidad. Por último, que la posición de testaferro no impide, sino que indica, el conocimiento de que se está cooperando para la comisión del acto ilícito.

VIGESIMO SEGUNDO.- Recurso de Ricardo .- Alega este apelante en primer lugar error en la valoración de la prueba. En su opinión este acusado, al carecer de conocimientos de contabilidad, no podía cometer los delitos contra la Hacienda Pública, que habrían sido perpetrados por el coacusado Jesús .

Pero la sentencia apelada expresa que el verdadero señor de las empresas era Ricardo , y lo hace sobre la base de la valoración de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juez de instancia, valoración que, como es sabido, no ha de ser rectificada en

grado de apelación si no es sobre la base de elementos objetivos de juicio que evidencien que aquél se apartó de las reglas de la lógica o de las máximas comunes o especiales de la experiencia, nada de lo cual sucede en este caso, donde la parte no propone ningún elemento de juicio de carácter objetivo, sino que selecciona pasajes de las declaraciones de acusados y testigos a las que otorga crédito, a diferencia del criterio del juez, que se lo otorga a otros, valorando en conjunto las pruebas practicadas.

En apartado distinto alega el principio in dubio pro reo. Este principio significa que cuando el juez tenga duda sobre el acaecer de los hechos no debe optar por la alternativa perjudicial al acusado, sino por la favorable; pero el supuesto de hecho es la duda, que en este caso no concurre. Tampoco desde el punto de vista objetivo (intersubjetivo), puesto que no se explica por qué razones la mayor parte de las personas prudentes y sensatas alcanzarían conclusiones diferentes de las obtenidas por el juez de instancia en lo concerniente a la valoración de la prueba.

VIGESINO TERCERO.- Bajo el epígrafe de falta de concreción de la sentencia denuncia la parte defectos en su redacción, y en particular en el apartado de hechos probados, pero ninguno que pueda dar lugar a su nulidad (predeterminación, contradicción, etc). Nos remitimos a lo expresado en el fundamento jurídico primero.

VIGESIMO CUARTO.- Resumiendo: Se estima parcialmente el recurso de Jesús en cuanto a su participación, que lo es a título de cómplice, y no de autor; en cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 305,1, pár. 2, a) del C.P ., que se excluye, y en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., que se estima como atenuante simple. Ello supone imponer la pena inferior en grado (complicidad) del tipo básico, en su mitad inferior (atenuante), que se concreta en el límite mínimo. En consecuencia, se impone a este acusado la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilición especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito, y multa de 353.327 euros por un delito y 187.713 por el otro, con arresto sustitutorio de tres meses y un mes respectivamente.

Se estiman parcialmente los recursos de Erasmo y de Jose Daniel en cuanto a la exclusión del subtipo agravado y a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Procede, por tanto, imponer a cada uno de ellos la pena correspondiente al tipo básico en su mitad inferior (por la atenuante), que se concreta en su límite mínimo. En consecuencia se les imponen las penas de un año de prisión por cada delito y las siguientes multas: A Erasmo 133.236 por el primer delito y 375. 846 por el segundo, con arresto sustitutorio de uno y tres meses respectivamente. Y a Jose Daniel 438.608 euros por el primer delito y 706.654 euros por el segundo, con arresto sustitutorio de 4 y 7 meses .

Se estima parcialmente el recurso de Ricardo en cuanto a la exclusión del subtipo agravado y a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se imponen las penas correspondientes al tipo básico en su mitad inferior (dilaciones indebidas), pero no en su límite mínimo, en atención a que este acusado es quien dominaba la organización y quien obtenía los mayores beneficios, así como a que es el sujeto a quien incumbía personalmente el deber cuyo incumplimiento se ha sancionado penalmente. Se concretan las penas en un año y seis meses de prisión por cada delito y multas de 438.608, 706.654, 133.236 y 375.486 euros, con arresto sustitutorio de tres meses por cada delito.

Además se han alterado los títulos de responsabilidad criminal de Ricardo , que ha paso de cooperador necesario a autor, y de Jose Daniel y Erasmo , que han pasado de autores a cooperadores necesarios y se ha razonado sobre la legitimidad de estos cambios.

VIGESIMO QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Jesús contra la sentencia de fecha 28-02-12 del Juzgado de lo Penal número 6 de Alicante , revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 305,1º, pár.2º,a) del C.P ., de estimar la responsabilidad criminal a título de cómplice y de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., así como en el de imponer la pena de de seis meses de prisión, con su accesoria de habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cas delito, y multa de 353.327 euros por un delito y 187.713 por el otro, con arresto sustitutorio de tres meses y un mes respectivamente, por cada delito, confirmando en lo demás la resolución recurrida.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la misma sentencia, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 305,1º, pár.2º,a) del C.P ., y de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., así como en el de imponer la pena de de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito, y multa de 133.236 por el primer delito y 375. 846 por el segundo, con arresto sustitutorio de uno y tres meses respectivamente. confirmando en lo demás la resolución recurrida.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Jose Daniel contra la misma sentencia, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 305,1º, pár.2º,a) del C.P ., y de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., así como en el de imponer la pena de de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito, y multa de 438.608 euros por el primer delito y 706.654 euros por el segundo, con arresto sustitutorio de 4 y 7 meses, confirmando en lo demás la resolución recurrida.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Ricardo contra la misma sentencia, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 305,1º, pár.2º,a) del C.P ., y de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., así como en el de imponer la pena de de un año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito, y multa de 438.608, 706.654, 133.236 y 375.486eruos, con arresto sustitutorio de tres meses por cada delito.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.