Sentencia Penal Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 147/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA PA 147/14-Fe.

SENTENCIA núm. 143/15

SS.SS. Ilmas:

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dña. Ana María Cameselle Montis.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

En Palma de Mallorca, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo PA 147/14, dimanante del PADD Nº 2661/12 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Palma de Mallorca, por DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Y ESTAFA, seguido contra Francisco, nacido el día NUM001 de mil novecientos cuarenta y nueve, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por la presente causa, representado por el Procurador D. Antonio Canals Molina y asistido por la Letrado Dña. Inmaculada Serra Nicolau; y contra Marcos, de nacionalidad española, sin antecedentes penales que consten y no privado de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Dña. Sara Truyols Álvarez y asistido por el Letrado D. Esteban Siquier Vich; así como, en calidad de responsables civiles, contra Adela y Teodoro, representados por la Procuradora Dña. Ana Díez Blanco y asistidos por el Letrado D. Carlos Roldon Drondo; y la entidad VERSALLES MAR SL, representada por el Procurador D. José A. Cabot Llambias y asistida por el Letrado D. Jaime Cloquell Palmer. Ha intervenido como Acusación Particular Estela, representada por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás y asistido por la Letrada Dña. María Antonia Moreno Ramis. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ladislao Roig Bustos y Ponente de la presente, quien tras la pertinente deliberación expresa el parecer del Tribunal, S.Sª D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 2661/12 incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca, iniciadas mediante querella interpuesta Estela en fecha veinte de Julio de dos mil doce.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló escrito de acusación de fecha once de Junio dos mil catorce contra Francisco como presunto autor de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250 1º nº 7 (abuso de relaciones personales), en su redacción dada por L.O. 10/1995, en relación a los hechos 1º y 2º, y del artículo 250 nº 6 en la actual redacción (abuso de relaciones personales) en relación al hecho 3º, todo ello en relación con el artículo 74, y de un delito de falsedad documental del artículo 392 nº 1, todos del Código Penal, solicitando para el mismo, por el delito de estafa, la imposición de la pena de seis años de prisión, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de doce meses, con una cuota diaria de doce euros; y por el delito de falsedad, la pena de veinte meses de prisión, suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas.

El acusado indemnizará a María Antonieta por las cantidades apropiadas, cuyo importe quedará determinado en el acto del Juicio Oral.

Trasladadas las actuaciones a la Acusación Particular, la misma formuló escrito de acusación de fecha veinte de Febrero de dos mil catorce contra Francisco y Marcos como presuntos autores de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 249, en su modalidad agravada establecida en el artículo 250.1 1º, 4º, 6º, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal; y de un delito de falsedad documental prevista en el artículo 395 de dicho Código, solicitando para los mismos, por el delito de estafa la imposición de pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses, a razón de seis euros el primero de ellos y doce el segundo, con las correspondientes penas legales; y por el delito de falsedad en documento privado, la pena para ambos de quince meses de prisión.

Como calificación alternativa a la de estafa, se adujo la de apropiación indebida prevista en el artículo 254 del Código Penal, con idéntico carácter continuado, interesándose la imposición de iguales penas. Todo ello con petición expresa de condena a pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, se interesó se condenara a ambos acusados a la devolución de las cantidades que recibieran a causa de las operaciones realizadas; se declarase la nulidad de las Escrituras Públicas de préstamo objeto de la causa y la cancelación de las inscripciones y demás asientos registrales que fuesen su consecuencia.

TERCERO.-Trasladadas las actuaciones a las respectivas Defensas, se presentaron sendos escritos defensivos, todos ellos negando los hechos y solicitando las respectivas libres absoluciones.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección, se señaló el día nueve de Septiembre de los presentes para la celebración del acto del juicio; acto en el que, con carácter previo, se admitió como prueba nueva la documental aportada por la Defensa del acusado Sr. Francisco, referente a su Historia Clínica, y tras el cual, Ministerio Público, Acusaciones y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, a excepción de la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular, referente al ámbito de la responsabilidad civil apreciada, pasando a interesar la condena de Francisco a indemnizar a María Antonieta en la cantidad de quince mil (15.000) euros por las cantidades indebidamente apropiadas, así como la nulidad de las escrituras notariales y facturas especialmente reseñadas en su escrito de modificación.

Todo ello tras la práctica que de la pruebatuvo lugar, siendo tal el interrogatorio de los acusados y las testificales de Adela, Teodoro, Isaac, Estela, María Antonieta, Micaela y Constanza, así como la documental debidamente introducida en los términos que obran en autos, habiéndolo sido especialmente los folios de la causa 207, 208, 338,339, 267 a 270 y 187 a 208 (ya introducidos no obstante por interrogatorio).

Sendos acusados hicieron uso de su derecho a la última palabra, quedando el juicio visto para sentencia.

Sobre los meses de Abril o Mayo del año dos mil nueve, Francisco, Licenciado en Derecho, retomó la relación personal y afectiva que había tenido años atrás con María Antonieta, la cual estuvo ingresada años atrás en un centro psiquiátrico, adolecía ya por entonces de esquizofrenia residual y no sabía ya realizar operaciones aritméticas elementales ni manejar correctamente el dinero, salvo en pequeñas cantidades, motivos éstos por los que fue declarada incapaz para administrar sus bienes en el año mil novecientos noventa y nueve, mediante sentencia de fecha seis de Mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de los de Palma. Desde entonces se encuentra sometida a la tutela de su hija Estela.

Todos estos extremos eran conocidos por el Sr. Francisco.

Retomada dicha relación, la Sra. María Antonieta informó a éste de que tenía pequeñas deudas derivadas de algunas compras que había realizado. El Sr. Francisco, advirtiendo ya un prospectivo beneficio y sabiendo de la inhabilidad dineraria de aquella, le aseguró que le conseguiría dinero y que lo haría de forma que pudiera devolverlo sin riesgos ni problemas. Así, primeramente acudió con la Sra. María Antonieta a una serie de entidades bancarias, las cuales, al conocer que ésta se hallaba incapacitada judicialmente, negaron financiación alguna sin autorización de su tutora.

Ante tal situación, el Sr. Francisco acudió a Marcos, a quien conocía por sus labores de intermediario financiero, para que buscara algún prestamista que estuviera dispuesto a facilitar liquidez a la Sra. María Antonieta.

Una vez el Sr. Marcos comprobó que la Sra. María Antonieta ofrecía garantías de pago, pues además de tener escasos ingresos era propietaria de dos bienes inmuebles libres de cargas -extremo que aquella le hizo saber en una entrevista que mantuvieron- buscó financiación y encontró al efecto al matrimonio formado por Don. Teodoro y Adela, quienes se aquietaron en todo momento para la operación a concertar a las condiciones contractuales que les vinieran sugeridas por el Sr. Marcos.

I.- //Así, con fecha seis de Noviembre de dos mil nueve, la Sra. María Antonieta, creyendo erróneamente que podría devolver con facilidad y sin problema alguno el dinero que iba a recibir, para lo cual fue persuadida por el Sr. Francisco, quien no buscaba sino un enriquecimiento propio a costa de la ineptitud de aquella, firmó ante Notario un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre un local de su propiedad que se hallaba alquilado -sito en la calle Archiduque Luis Salvador nº 24 de Deiá e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 8 de Palma como finca 1.294 de dicha localidad-, por importe de 45.000 euros, a devolver en el plazo de un año, de los que recibió 40.500 euros en efectivo en dicho acto, reteniendo los prestamistas -Don. Teodoro y Adela- 4.500 euros como pago anticipado y total del interés remuneratorio pactado (10 % anual). En pago de sus servicios de intermediación, el Sr. Marcos recibió de la Sra. María Antonieta la cantidad de 1.566 euros (3 % del importe de la operación más I.V.A.).

Pese a disponer por tanto de 38.934 euros en metálico, en las cuentas corrientes titularidad de la Sra. María Antonieta, de las entidades 'La Caixa' y 'Targobank', en fechas inmediatas a la citada operación sólo se hicieron ingresos por un total próximo a 10.000 euros.

II.- //Poco tiempo después, la Sra. María Antonieta explicó al Sr. Francisco que debía dinero a la Seguridad Social -'unos dos millones y pico de pesetas', le comentó-, ascendiendo dicha deuda exactamente a 12.327,26 euros. Aprovechando tal advertencia, el Sr. Francisco, continuando con su propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, la embaucó para que, siguiendo la mecánica del anterior, solicitara otro préstamo, aun a sabiendas de que ello resultaría igualmente perjudicial para la misma. Así, con fecha veintiuno de Julio de dos mil diezla Sra. María Antonieta firmó ante Notario un nuevo contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre otro inmueble de su propiedad - solar de quinientos metros cuadrados con vivienda de ciento cuarenta metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad de Palma nº 8, al tomo 5178, libro 99 de Bunyola, folio 85, finca número 2639, inscripción 5ª- por importe de 120.000 euros, a devolver en el plazo de un año, cantidad ésta, por tanto, muy superior a la que necesitaba y de la que recibió 65.400 euros (42.600 en efectivo en dicho acto y 22.800 mediante cheque bancario nominativo), reteniendo los prestamistas -Don. Teodoro y Adela- 9.600 euros como pago anticipado y total del interés remuneratorio pactado (8 % anual) y 45.000 euros en pago de la deuda y subsiguiente cancelación hipotecaria anteriormente reseñadas. En pago de sus servicios de intermediación, el Sr. Marcos recibió de la Sra. María Antonieta la cantidad de 4.248 euros (3 % del importe de la operación más I.V.A.).

Dicho día veintiuno de Julio de dos mil diez, en la cuenta corriente de la entidad 'Targobank' titularidad de la Sra. María Antonieta se ingresaron 33.300 euros (22.800 mediante cheque bancario y 10.500 en efectivo), sin que ni ese día ni en fechas próximas se hiciera ningún otro ingreso en cuentas de su titularidad, pese haber recibido otros 38.352 euros en efectivo.

III.- //El Sr. Francisco, viendo que nadie controlaba ni pedía cuentas a la Sra. María Antonieta sobre las operaciones antes descritas, con idéntico ánimo de obtener un beneficio propio y aprovechándose una vez más de la incapacidad de ésta para entender la trascendencia de las operaciones crediticias, la sedujo para que firmara un tercer préstamo hipotecario sobre el mismo local que fue hipotecado con fecha seis de Noviembre de dos mil nueve, ya liberado, cosa que aquella hizo ante Notario con fecha veintidós de Julio de dos mil once, por importe de 65.000 euros, a devolver en el plazo de un año, de los que recibió 40.401 euros en efectivo en dicho acto y 20.699 euros mediante cheque bancario, reteniendo el prestamista -esta vez Isaac, en nombre y representación y en su calidad de Administrador Único de la entidad mercantil Versalles Mar SL- 3.900 euros como pago anticipado y total del interés remuneratorio pactado (6 % anual). De nuevo e igualmente, en pago de sus servicios de intermediación, el Sr. Marcos recibió de la Sra. María Antonieta la cantidad de 2.301 euros (3 % del importe de la operación más I.V.A.).

Pese a lo dicho, en fechas inmediatas a la citada operación sólo se hicieron ingresos por un total próximo a 10.000 euros en las cuentas corrientes titularidad de la Sra. María Antonieta.

Para llevar a cabo esta última operación el Sr. Francisco confeccionó un nuevo contrato de alquiler de dicho local, valiéndose de los datos originales pero modificándolos para ocultar al prestamista que en el genuino constaba la intervención de Estela como tutora de su madre. Una vez confeccionado, lo llevó al despacho del Sr. Marcos, desde donde se hizo llegar al Sr. Isaac, que fue quien lo requirió como garantía para proceder a la celebración del préstamo.

IV.- //En atención a los ingresos mensuales de la Sra. María Antonieta, ninguno de los contratos de préstamo celebrados posibilitaban a ésta en absoluto su cumplimiento, lo cual era conocido por el Sr. Francisco, quien del mismo modo sabía que aquella no tenía ni necesidad alguna de concertar tamañas deudas, ni voluntad de vender inmueble alguno de su propiedad.

Gracias a la capitalización lograda y desconociendo la trascendencia de su proceder, la Sra. María Antonieta dio al Sr. Francisco, al menos, 15.000 euros de los recibidos en el marco de las operaciones celebradas, haciéndolos éste propios.

Doña. Estela no hizo constar en el Registro de la Propiedad la sentencia por la que se declaraba incapaz a su madre.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- //La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, consignada ut supra y producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Allanará la senda valorativa el advertir que la realidad de los contratos de préstamo y sus términos por nadie ha sido discutida, amén de constar aportadas a la causa las Escrituras públicas que les dan soporte. Tampoco se ha discutido la enfermedad que acusa la Sra. María Antonieta, ni sus efectos inhabilitantes, como tampoco su incapacitación judicial y designación de tutora -Folios 16 a 26 de la causa-. Cuestión distinta sería si esto último se conocía o no por los coacusados, cosa que ambos negaron.

Además de sobre este extremo, deberá ahondarse también en la justificación probatoria del ánimo de lucro que movió la actuación del coacusado Sr. Francisco, así como en el por qué su actuación no respondió sino a un ardid defraudatorio con el que, a la larga o al momento, nutrir su patrimonio en detrimento del que a la par dilapidaba su teórica amiga, Sra. María Antonieta.

En efecto, reiteró en el acto plenario el Sr. Francisco -recuérdese: Licenciado en Derecho- que en modo alguno movió su actuación el ánimo de lucro, sino que, como su amiga (con quien mantuvo años atrás una prolongada relación sentimental) necesitaba dinero debido a las muchas deudas que tenía, buscó al Sr. Marcos con objeto de ponerles en contacto y poder así conseguir la deseada financiación, mas fue éste el que se encargó de todas las negociaciones, aseguró. Ello lo hizo no obstante tras haberle sido negada financiación a la Sra. María Antonieta por entidades bancarias varias que juntos visitaron, pues para ello se precisaba de la firma de su hija y tutora.

De los extractos bancarios titularidad de la perjudicada obrantes -folios 191 a 205- puede comprobarse que en efecto adeudaba cantidades varias allá por el mes de Noviembre de dos mil nueve (como ella misma vino a reconocer en el acto plenario), pero dichas deudas -concernientes a pequeños créditos concedidos por Entidades de financiación rápida- en modo alguno son cuantificables en decenas de miles de euros; más bien, conviniendo con la versión ofrecida por la propia perjudicada, constituía un débito de unos, máximo, diez mil euros. Efectivamente, la Sra. María Antonieta reconoció en juicio adeudar por entonces cantidades varias, pero que 'ella no compraba cosas tan caras'. Ello concuerda igualmente con el reconocimiento que ésta hizo de haber comprado algunos artículos ' al Coleccionista',así como un bolso y un reloj, motivo por el que entendía deber unos diez mil euros.

En definitiva, afirmó que Francisco le insistió varias veces en que 'la llevaría a un sitio en el que le darían un poco de dinero, pero que no pasaría nada, que ella lo fuera pagando poquito a poco y que no se preocupara'.

Hay que tener presente que la dolencia padecida por la Sra. María Antonieta, según ha quedado acreditado por las conclusiones médico forenses que sobre la misma obran -folio 21, ad exemplum- le inhabilita para realizar operaciones aritméticas elementales, salvo las menores de tres cifras; le permite reconocer las monedas de curso legal, pero a la vez le impide manejar correctamente el dinero, salvo en pequeñas cantidades.

Pues bien, habiendo sido visitada por el Sr. Francisco en el centro psiquiátrico en que estuvo interna tiempo atrás, como ella mismo vino a reconocer -si bien negó el coacusado-, así como habiendo falseado aquél el contrato de arrendamiento obrante en autos - al que luego cumplirá referir- con objeto de hacer desaparecer del mismo la tutela constituida sobre aquella, no cabe sino inferir que el coacusado Sr. Francisco conocía perfectamente de la situación de vulnerabilidad mental de la Sra. María Antonieta y su tutela filial, siendo éste y no otro el motivo por el que de modo subrepticio la embarcó en la sucesión de préstamos habidos, precisamente en aras a que lograra una liquidez económica de la que, sin duda y como así fue, él obtendría directa o indirectamente su correspondiente beneficio. Vulnerabilidad mental e incapacidad para entender de los negocios celebrados que, por otro lado, se ofrecen manifiestos de la propia exploración de la perjudicada, quien ni siquiera acertó a saber ni a recordar en el acto del juicio si con los 120.000 euros recibidos en el segundo encuentro se sufragó la primera deuda y liberó su anudada hipoteca.

Así, de los apuntes bancarios obrantes, puede inferirse una actitud ciertamente compulsiva hacia el gasto (véase que en seis meses, de Julio de dos mil diez a Enero de dos mil once, reintegró y gastó un total aproximado de veinte mil euros por conceptos identificados como peluquería, moda, supermercado o joyería). Gastos que denotan, en unión a su enfermedad, un carácter dócil para dejarse llevar a la asunción de deuda, mas sin capacidad alguna para reparar en las consecuencias de todo ello.

Por esas razones precisamente se halla incapacitada judicialmente y sometida a la tutela patrimonial -curatela- de su hija Estela.

El Sr. Francisco hizo lo imposible por lograr una fuerte capitalización de una persona tal, con cuyo agradecimiento y simpatía contaba, sabiendo que ello le propiciaría, como así fue, donaciones económicas en pago de sus atenciones. En efecto, aunque el acusado lo negare, merece credibilidad el testimonio de la Sra. María Antonieta relativo a haber dado a Francisco -'porque la llevaba por todos sitios'- dos millones y pico de pesetas.

Se forma convicción por tanto, fuera de toda duda razonable, de que ése y no otro fue el motivo por el que el acusado, prevaliéndose de la debilidad mental de la Sra. María Antonieta, la embaucó para celebrar los contratos de préstamo que ésta firmó, utilizando para ello del engaño propio de hacerla creer que no pasaría nada, que le prestarían algo de dinero y que ella lo devolvería sin problema; cosa que era imposible a todas luces dados los términos en que se redactó el clausulado contractual de cada uno de los negocios; y extremos éstos cuya trascendencia escapaban con mucho de la capacidad de análisis y asunción de la perjudicada.

Imposible resulta por contra formar convicción sobre el verdadero destino de la totalidad del dinero recibido por la Sra. María Antonieta, de la que la misma asegura se quedaron parte importante los acusados de común acuerdo.

Efectivamente, todos los prestamistas coincidieron en haber dado la totalidad de lo acordado a la prestataria en las respectivas notarias (consta asimismo documental acreditativa de los previos reintegros al efecto), así como que ésta procedió a contar el dinero en su respectiva presencia, quedando conformes las partes; así lo reflejan las Escrituras obrantes. Ir más allá no supondría sino conjeturar sin apoyatura sólida, ya que el hecho de que el Sr. Francisco reconociera haber ayudado a la Sra. María Antonieta a contar el dinero recibido se muestra insuficiente a los efectos de desvirtuar su presunción de inocencia. Presunción por otro lado inatacable a la vista de las calificaciones que sustentan la presente acusación.

Ello no obstante, cómodo resulta acreditar que el Sr. Francisco falsificó el contrato de arrendamiento recaído sobre el primero de los locales hipotecados, pues así él mismo lo vino a reconocer -no sin ambages y pretendidas justificaciones teleológicas- en el acto plenario.

II.- //Finalmente, el resultado de la valoración probatoria nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, acerca de la perpetración por el coacusado Sr. Marcos de los hechos que han sido objeto de acusación en los términos ut supra reflejados, tales como que, en esencia, éste hubiese estado de acuerdo con el coacusado Sr. Francisco a la hora de llevar a cabo los referidos engaños delictivos.

En efecto y en definitiva, no puede formarse irrefutable convicción acerca de que el engaño guiara la actuación del coacusado Sr. Marcos. Así, aunque puede vislumbrarse, por más que la segunda de las Escrituras consigne lo contrario en su folio 15, que el mismo incumplió las obligaciones legales que le incumbían en su condición de intermediario financiero -virtud a las exigidas por la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, en sus artículos 20 a 22-, ya que el desconocimiento que la prestataria tenía respecto de las condiciones elementales del contrato resultó palmario tras valorar la prueba habida en su conjunto, tal déficit se compadece más con la desatención profesional que con el dolo defraudatorio; y ello porque, en primer lugar, habiendo intentado primeramente el Sr. Francisco obtener financiación para su amiga de las varias entidades bancarias a las que acudieron juntos, visitando finalmente al Sr. Marcos como alternativa residual, debe descartarse necesariamente la existencia de una confabulación defraudatoria entre ambos, pues de haberla habido no habrían existido esos previos intentos financieros extraños al intermediario acusado; y en segundo lugar, porque tampoco podía representársele al Sr. Marcos, más a allá de una remota posibilidad, que la perjudicada sufriera de una enfermedad como la que padece -sin signos externos evidentes-; extremo que sin embargo y según ya se ha razonado sí era conocido para el acusado Sr. Francisco.

Por tanto, si bien pudiera valorarse como negligente su proceder, con las civiles consecuencias que en el marco de la contratación habida pudieran generarse, no coexisten elementos suficientes para concluir que el Sr. Marcos tuviera intención de engañar a la perjudicada, ni tampoco una alta conciencia de esta posibilidad, lo cual debe descartar consecuencias penales en su actuación.

Y debe descartarse igualmente su participación en la falsificación del contrato de arrendamiento objeto de la causa, pues según declaró la Sra. Secretaria de su despacho, Sra. Micaela, dicho documento se trajo al despacho personalmente por el Sr. Francisco, quien lo presentó previo requerimiento del prestamista representante Sr. Isaac, a quien por consiguiente lo hicieron llegar. Así vinieron a exponerlo tanto ambos acusados como el meritado demandado.

SEGUNDO.-Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa.

I.- //De conformidad con el artículo 248 del Código Penal, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Sobre la base de dicho precepto y compendiando diversas consideraciones jurisprudenciales, el delito que nos ocupa se configura por los siguientes elementos: Una acción u omisión engañosa, precedente o concurrente, realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para promover un error esencial en el sujeto pasivo (bastanteo del engaño); que en virtud de ese error dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Visto ello, a modo de corolario subsuntivo de lo ya explicitado al valorar prueba cumplirá apuntar que, en primer lugar: el ánimo de lucro habitó en el Sr. Francisco desde el momento en que su actuar se guió con la seguridad de que, una vez capitalizada, la Sra. María Antonieta le obsequiaría con retribuciones económicas de diversa índole (extremo éste que, en efecto, así tuvo lugar finalmente); el engaño consistió en hacerla creer que ' podría devolver el dinero sin problemas, que no se preocupara, que no pasaría nada'; el acto dispositivo perjudicial viene representado por los préstamos hipotecarios celebrados, todos ellos en condiciones tales que resultaban notoriamente inasumibles para la prestataria, con la necesaria dilapidación patrimonial en que ello se traducía; y finalmente, causalidad tal es la concurrente como que sin la intervención del acusado Sr. Francisco ni préstamo, ni hipotecas, ni subsiguientes retribuciones hubieran tenido lugar en los términos que lo fueron.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la Jurisprudencia, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado.

Cierto es prima facieque el mero hecho de haber asegurado el Sr. Francisco a la Sra. María Antonieta que podría devolver el dinero a solicitar sin problema alguno, motivo por el que podía estar tranquila-según él-, permitiría representar el engaño que ello suponía como insuficiente o burdo a los efectos punitivos; pero dadas las especiales circunstancias de la perjudicada (recuérdese: enferma de esquizofrenia, inapta para realizar operaciones aritméticas elementales ni manejar correctamente el dinero y declarada incapaz para administrar sus bienes), considera este Tribunal que sobre la misma se desplazaría la responsabilidad del engaño. En palabras de la STS 162/2012, de 15 de marzo, se le exigiría un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Ha de tomarse en consideración, trayendo a colación la STS 584/2013, que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas; ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Es por ello que en el presente caso, el mero conocimiento que el Sr. Francisco tenía acerca, no ya de la credulidad, confianza o buena fe de la Sra. María Antonieta, sino de su enfermedad mental y consecuencias, unido a la innecesidad crediticia de que ésta gozaba, habría bastado para, obrando rectamente, disuadirla de adentrarse en una escalada de endeudamiento que en los términos en que se efectuó no llevaría sino a dilapidar su patrimonio. Sin embargo, antes al contrario, ello no sólo no fue así, sino que fue el propio acusado quien enredó a aquella para embarcarse en tan inexequibles préstamos.

Finalmente, se considera que el perjuicio directo de los referidos actos se sitúa, en términos que hayan podido acreditarse, en los quince mil (15.000) euros recibidos por el acusado Sr. Francisco una vez se financió la prestataria Sra. María Antonieta. Los perjuicios indirectos subvendrían como consecuencia de eventuales ejecuciones hipotecarias.

De conformidad con el artículo 74 del Código Penal, cabe apreciar la continuidad delictiva, dada la pluralidad de procederes defraudatorios que bajo un mismo propósito de enriquecimiento llevó a cabo el acusado (en número de tres).

II.- //Con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º, la Jurisprudencia, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31 de Marzo y 581/2009 de 2 de Junio, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa.

En el presente caso no ha quedado acreditado dicha circunstancia en ninguno de los inmuebles hipotecados. Por supuesto en el local; y de igual modo en la vivienda objeto de gravamen, cuyo uso no ha resultado constatado, más allá de meras suposiciones, por las declaraciones vertidas en el acto plenario.

Por otro lado, debe descartarse igualmente subsunción alguna de la conducta enjuiciada en el resto de ordinales agravadores postulados, pues, por un lado, las condiciones personales de la víctima fue la circunstancia que propició el desarrollo de las maniobras engañosas, recibiendo respuesta punitiva suficiente vía artículo 249 del Código Penal, dado que otro proceder supondría penar dos veces una misma circunstancia o hecho, con vulneración del principio non bis in idem; y por otro lado, el importe de los préstamos concedidos no puede entenderse como cuantificador de los perjuicios habidos, los cuales quedan configurados por la más que probable pérdida patrimonial que los respectivos contratos aguardaban -mas deducido el disfrute de dichas cantidades-, así como por los importes hábilmente detraídos a la víctima por el acusado, en los términos que el correspondiente Fundamento se dirá.

III.- //Por otro lado y en último lugar, la conducta realizada por el acusado Sr. Francisco es enteramente subsumible en el artículo 395 del Código Penal, el cual castiga el delito de falsedad en documento privado.

Procede reiterar que el factual probado a este respecto lo fue por el propio reconocimiento cursado por el acusado en el acto del juicio

Empero dicho ello, procede aseverar que cuando el delito de falsedad documental privado es el medio para cometer un delito de estafa, al comprender el referido precepto la expresión en perjuicio de otro, se produce un concurso de normas, quedando absorbido dicho delito por la estafa, ex artículo 8.3 del Código Penal. Esta solución se avala jurisprudencialmente por la STS 232/2014, de 25 de marzo.

En idéntica línea se declara en las SSTS 552/2012 de 2 de Julio y 860/2013 de 26 de Noviembre ser de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado ,ya que debe tenerse en cuenta que en la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP, no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas tal como se establece en el art. 8 C.P; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS 992/2003, de 3 de Julio, incide en esta postura: 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.

Criterio contemplado, ha de concluirse, por la STS de 24 de Mayo de 2002, que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la STS de 29 de Octubre de 2001: '...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, y no podría ser sancionada junto a ésta so pena de castigar dos veces la misma infracción'.

Es éste precisamente el supuesto que nos ocupa, deviniendo por ende absorbida la falsedad del contrato privado de arrendamiento por la estafa que presidía la delictiva actuación.

TERCERO.-De dichos delitos cometidos es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Francisco, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los tipos penales.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Respecto de la pena a imponer al acusado, deberá referirse que el delito de estafa, ex art. 249 del Código Penal, tiene señalada la de prisión de seis meses a tres años de duración.

Apreciándose continuidad delictiva en la conducta enjuiciada, lo cual aboca a imponer la pena dentro de su mitad superior - veintiún meses- virtud al art. 74 del Código Penal, y teniendo en cuenta el importe del quebranto económico causado a la Sra. María Antonieta, las relaciones entre ésta y el Sr. Francisco, así como la impune falsedad llevada a cabo, se estima equitativo imponer al acusado la pena de prisión de dos años de duración.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, procede imponer al acusado Sr. Francisco la pena accesoria legal de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Se interesa por las Acusaciones la condena de Francisco a indemnizar a María Antonieta en la cantidad de quince mil (15.000) euros por las cantidades indebidamente apropiadas, así como la nulidad de las escrituras notariales y facturas objeto de la causa.

Conforme al artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Dicótomo análisis procederá a continuación sobre la materia, pues diversas y distintas son las responsabilidades civiles contraídas en la presente causa, como diversas son las acciones frente a las mismas dirigidas.

I.- //Así, merced al artículo 116 del meritado texto legal, en su versión aplicable, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, comprendiéndose al efecto la posibilidad de restituir, reparar stricto sensu, o indemnizar -art. 110-.

De este modo, resultando perjudiciales para la Sra. María Antonieta los actos dispositivos realizados, tanto en lo que se refiere a la celebración de préstamos y asociadas hipotecas, como en lo referente a las cantidades entregadas al acusado Sr. Francisco, éste deberá restituir lo recibido de aquélla, que en atención a lo probado y al respeto que merece el principio dispositivo, se eleva a la cantidad de 15.000 euros.

La citada cantidad devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

II.- //Distinta consideración tiene la nulidad de las escrituras notariales y facturas objeto de la causa. Dada la condición de demandados en que se sitúan Adela, Teodoro y la entidad VERSALLES MAR SL, la pretensión anulatoria formulada sólo podría tener cabida eventualmente por la vía de la participación a título lucrativo en los efectos del delito.

El artículo 122 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, dispone lo siguiente: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

La Jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo. Así en la Sentencia 227/2015, de 6 de abril, según nos recuerda la posterior y recentísima Sentencia 433/2015, de fecha dos de Julio pasado, se declara que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta; b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Penal; c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna; d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 CCivil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009, de 27 de Marzo --; e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido; f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- STS 600/2007 --. En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 del Código Penal, equivalente al art. 108 del anterior Código, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

La Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que el precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que la Sala Segunda ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio atítulo gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un «título lucrativo». No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil «ex delicto», sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada.

Y en la Sentencia 814/2011, de 15 de julio, se expresa lo siguiente: 1. La responsabilidad civil por participación a título lucrativo en los efectos de un delito o falta tiene una entidad propia que la diferencia de otros orígenes de esa clase de responsabilidad. Se decía en la STS 57/2009, citada por la STS nº 1394/2009, que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo; 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del « crimen receptationis» en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

Lo dicho veda la posibilidad de estimar las pretensiones anulatorias formuladas en el seno de la presente causa y penal ámbito, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que los préstamos celebrados entre la Sra. María Antonieta y los aquí demandados lo fueron a título oneroso -v. artículo 1740, párrafo tercero, del Código Civil-, por lo que el modusparticipativo que éstos llevaron a cabo excluye de por sí la viabilidad anulatoria en el presente Orden; ello sin perjuicio de además descartarse debidamente la ilicitud causal -en su concepción objetiva- de dichos préstamos, pues los mismos, según ha quedado probado, comprendían paladinamente las recíprocas y legítimas prestaciones a que se obligaban las partes.

Cuestión distinta sería la del vicio del consentimiento que por obvios motivos operó en los estudiados negocios, de la que no procede sin embargo y por lo dicho hacer pronunciamiento en la presente sentencia.

Todo ello, claro está, sin afectar a lo que pudiera resolverse, en su caso, en el ámbito civil.

SÉPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado Francisco es condenado al pago de la quinta parte de las costas del presente procedimiento.

El artículo 124 de dicha Ley adjetiva precisa que las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. De esta previsión legal se deduce que las costas de la acusación particular no siempre estarán incluidas cuando no se trate, como en el presente caso, de esa clase de delitos.

En este sentido, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia. Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados. ( STS nº 1189/2011, entre otras). De la dicción del art. 126 del Código Penal, por ejemplo, amén de su desarrollo jurisprudencial en tal sentido, se hace necesario pronunciamiento especial al efecto.

Y en trance a verificarlo, visto que en el presente caso las pretensiones de la acusación particularno han sido manifiestamente heterogéneas a las formuladas por el Ministerio Fiscal (a salvo la infructífera pero razonable coacusación sostenida) el acusado Francisco es condenado al pago de la quinta parte de las costas devengadas por la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

CONDENAMOSa Francisco como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS de duración, así como a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos al acusado al abono de una quinta parte de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El condenado deberá abonar a María Antonieta la cantidad de quince mil (15.000) euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

ABSOLVEMOSa Marcos de los delitos por los que venía siendo inicialmente acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

ABSOLVEMOSa Adela, Teodoro y a la entidad VERSALLES MAR SL de las pretensiones civiles formuladas en su contra, con desestimación de las mismas.

Declaramos de oficio cuatro quintas partes de las costas procesales devengadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-