Sentencia Penal Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 37/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Segunda

ROLLO Nº 37/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE FUENGIROLA

S E N T E N C I A N ° 143

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña LOURDES GARCIA ORTIZ

Presidenta

Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don JAVIER SOLER CESPEDES

Magistrados/as

En Málaga, a 18 de Abril de 2017

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 95/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola seguido contra Alvaro , nacido en Finalandia,el día NUM000 -1964,con N.I.E. NUM001 ,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por la Procuradora Sr.VIVES GUTIERREZ y la direccion tecnica del Letrado Sr. MIGUEL CORTES;interviniendo como Acusación Particular Eleuterio y Jaime representados por la Procuradora Sra. DEL CASTILLO YAGUE y la dirección técnica del Letrado Sr. PEREZ-FAJARDO CANO;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDESconforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de denuncia se han seguido por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 5282/09 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola,se transformaron en Procedimiento abreviado nº95/13,por el delito antes mencionado.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusación particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,de la Acusación Particular,del Acusado y de su Letrado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los arts.252 y 250.1.5 del Código Penal ,calificando alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los arts.249 y 252 del Código Penal ,solicitando en el primer caso la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses multa con una cuota diaria de 15 euros,con arresto sustitutorio para caso de impago,responsabilidad civil y costas. Solicitándose en el segundo caso la pena de 2 años de prisión,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado y penado en los arts.252 , 250.6 º y 74 del Código Penal ,solicitando la pena de 5 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 14 meses multa con una cuota diaria de 10 euros,responsabilidad civil y costas

CUARTO.-La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado,solicitando subsidiariamente,para el supuesto de pronunciamiento de condena,la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que durante el año 2007,el acusado Alvaro ,se dedicaba a la intermediación financiera mediante la captación de capitales para su posterior inversión.

Con fecha 15 de diciembre de 2007 el acusado firmo un contrato con los ciudadanos finlandeses Eleuterio y Jaime ,mediante el cual se comprometía a invertir la cantidad de 100.000 euros que habría de recibir de estos con garantía personal de devolución de la cantidad invertida,no mas alla del mes de marzo de 2008.

Así,durante el mes de diciembre de 2007,el acusado recibió de Eleuterio y Jaime ,en su cuenta bancaria NUM002 de la entidad La Caixa,sita en Fuengirola,la cantidad de 1.000 euros por parte de cada uno de los citados, destinadas a ser invertidas en operaciones financieras.Dichas cantidades fueron transferidas a través de la entidad 'United Global Investment Ltd',dedicada a la intermediación financiera.

El acusado,con animo de obtener un beneficio económico ilícito,dispuso de los 2.000 euros entregados por Eleuterio y Jaime ,incorporándolos a su propio patrimonio,sin invertirlos en operación financiera alguna.Al tiempo de la celebración del juicio,no consta devuelta por el acusado,cantidad alguna de la entregada por los antes citados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y conforme a los principios de inmediación,oralidad y contradicción, se entienden legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los arts.252 y 249-en la redacción anterior a la reforma verificada en por la L.O.1/15,30 de marzo -,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infracción.

Respecto al delito de apropiacion indebida,entre otras,la STS de 18 de mayo de 2015 (nº 278/2015 ) señala: 'El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el sorprende la buena fe de los terceros.

También cuando el sujeto, en su desleal administración custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 252 del Código Penal :a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble;

b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió a autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos;

c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas;

d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando la oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando la obligaciones emanantes de la relación jurídica, generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, legada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado a natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido;

e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados;

f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.'

Asi en el caso enjuiciado,de la documental obrante a los folios 14 a 19,resulta acreditado que 15 de diciembre de 2007 el acusado firmo un contrato con los ciudadanos finlandeses Eleuterio y Jaime ,mediante el cual se comprometia a invertir la cantidad de 100.000 euros que habría de recibir de estos con garantía personal de devolución de la cantidad invertida,no mas alla del mes de marzo de 2008.

De las declaraciones testificales de Eleuterio y Jaime ,resulta acreditado que los mismos trasfirieron al acusado,a través de la entidad United Global Investmen Ltd.,la cantidad cada uno de ellos de 1.000 euros.Cantidad que era transferida a través de la entidad antes señalada,a una cuenta del acusado existente en la localidad de Fuengirola( NUM002 de la entidad La Caixa).Transferencias realizadas a través de la entidad United Global Investmen Ltd.,tal y como se corrobora con la documental obrante a los folios 38 a 40,donde consta el contrato suscrito a tal efecto.

Jaime manifiesta en juicio que teniendo conocimiento de que el acusado invertia dinero,el personalmente invirtió 1.000 euros,añadiendo que formaba parte de un grupo de 150 inversores,que entregaron al acusado un total de 320.000 euros.Que cada uno de los inversores hacia su trasferencia,existiendo documentos de cada una de ellas.Del mismo modo viene a señalar que el no hacia personalmente las trasferencias,utilizándose para la entrega del dinero a la entidad United Global Investmen Ltd.,la cual a su vez entregaba el dinero al acusado.Señalando finalmente que tiene representación del grupo de inversores señalados para reclamar en nombre de los mismos,sabiendo los mismos la reclamación que han realizado en juicio.Representacion que no se la ha concedio por escrito,sino de forma verbal.

Eleuterio manifiesta en juicio,que el acusado prometio invertir el dinero de un grupo de inversores,entre los que se encontraria él mismo,firmando el testigo el contrato obrante a los folios 14 a 19,sin la presencia del acusado.Recibiendolo via fax,al objeto de que lo firmase personalmente,sin que el acusado estuviera presente al tiempo de la firma del mismo.Que representa a un grupo de inversores,careciendo de poder de representación de los mismos.Habiendo invertido personalmente 1.000 euros.Encargandose Jaime de realizar las trasferencias económicas.

Por su parte el acusado,manifiesta en juicio haber recibido,en su cuenta de La Caixa, dinero de diversas personas para realizar inversiones,aunque desconoce si concretamente de los antes citados recibió cuantía alguna. Añadiendo que no ha devuelto el dinero invertido,en base a dos argumentos diferentes y contradictorios entre si. Incialmente señala,que el dinero lo invirtió en la entidad Interbank,y hasta que no se acredite por los inversores,que el dinero tenia una procedencia legal,no se puede devolver el mismo,al encontrarse el dinero bloqueado en la entidad señalada.Juanto a lo anterior,igualmente se manifiesta por el acusado en juicio,que el dinero lo invirtió en la entidad Interbank,la cual ha desaparecido('esta quemada'),de ahí que no pueda devolver el dinero a los inversores.

Atendiendo a lo expuesto,no puede sino entenderse acreditado que el acusado obtuvo de Eleuterio y Jaime ,la cantidad aportada por cada uno de ellos,de 1.000 euros. Cantidad que fue entregada por los mismos al acusado,para que los invirtiera,quedando garantizada personalmente por el mismo,la devolución de la cantidad,no mas allá de marzo de 2008.Cantidades que fueron apropiadas de forma ilícita por el acusado,pues no se acredita por el mismo,la realidad de la inversión,sin que tampoco se justifique el destino dado del dinero,así como la falta de devolución del mismo. Al hecho de resultar contradictorio,que por un lado se indique que el dinero ya no existe,y al mismo tiempo que esta retenido,hasta la acreditación de su origen legal;debe unirse la ausencia de acreditación probatoria,de alguno de los extremos señalados como justificantes de la falta de devolución del dinero recibido,para ulterior inversión.

Dicho lo anterior,y a diferencia de lo que se sostiene de manera principal por el Ministerio Fiscal,y de manera única por la Acusación Particular,no ha quedado acreditado en juicio,que la cantidad transferida al acusado,por parte de Eleuterio y Jaime ,y objeto de apoderamiento ilícito,ascendiese a 323.228 euros. No hay acreditación alguna del poder de representación que dicen ostentar los perjudicados indicados,respecto al grupo de 150 inversores,que habrían entregado dicha cuantía al acusado,con la misma finalidad que los antes señalados. Se indica por uno de los testigos tener poder de representación pero no se acredita de ninguna forma.

Del mismo modo,de la documental aportada con el escrito de denuncia-folios 41 a 45-resulta la realización de diversas trasferencias,de la entidad United Global Investmen Ltd.,a la cuenta de la La Caixa,titularidad del acusado,por un importe total de 417.349,8 euros. Cantidad transferida que no coincide con los 323.228 euros,reclamados por las Acusaciones. Igualmente el testigo Jaime manifiesta en juicio,que la cantidad invertida por el grupo de 150 inversores,scendia a 320.000 euros,cantidad que no resulta concidente con lo reclamado en juicio.

En definitiva,ante la ausencia probatoria,y las contradicciones antes expuestas,no puede entenderse acreditado en juicio,que el importe de lo apropiado ilícitamente por el acusado,superase los 2.000 euros. No se duda que el acusado recibió una cantidad de dinero superior a la antes señalada,pues el mismo lo reconoce en juicio. Sin embargo lo que no se ha acreditado en juicio,es que el importe de lo transferido al acusado,y que exceda de los 2.000 euros señalados tenga el carácter de ilícito penal. Ante la testifical de Eleuterio y Jaime ,y el resto de prueba prcaticada, lo único que se ha acreditado es que los antes citados entregaron cada uno de ellos 1.000 euros,cantidades de las que se apropio ilicitamente el acusado. Es mas se desconoce de una manera total y absoluta,quienes son las 150 personas,que formarían parte del grupo de inversores,que se dicen representar por los antes indicados,y que habrían sido objeto del ilícito penal declarado probado en juicio. A estos efectos la relación de nombres y cantidades,que se contienen a los folios 166 a 168-acompañándose a la calificación provisional de la Acusacion particular-,resulta calaramente insuficiente,al objeto de acreditar la existencia de unos perjudicados distintos de los que ejercitan la acción penal.Y ello,en cuanto que no se acredita en juicio,acuerdo contractual,o pacto alguno,entre los señalados en esa relación,y el acusado,de la que pueda inferirse,que este ultimo recibió cantidades económicas de los antes citados,con fines de inversión,apropiándose indebidamente de las mismas.

Consecuentemente con lo expuesto,no cabe apreciar el subtipo agravado del art.250.1.5ª del c.penal ,cuya aplicación interesa de manera principal el Ministerio Fiscal,y de manera única la Acusación Particular.

Igualmente tampoco cabe apreciar la continuidad delictiva interesada por la Acusacion Particular. Y ello por cuanto no se ha acreditado en juicio,la existencia de una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. No consta acreditado en juicio,el momento en el que Eleuterio y Jaime ,dispusieron en favor del acusado de los 1.000 euros,cada uno de ellos. De este modo,no puede presumirse en contra del acusado,que las trasferencias,y la consiguiente recepción del dinero por parte del mismo,con la consiguiente disposición ilícita,no se realizasen de forma simultanea. Esto es debemos considerar que la apropiación ilicita, de las cantidades entregadas a efectos de inversion por los dos perjudicados,obedece a una sola acción,la cual determina el desplazamiento patrimonial conjunto.

SEGUNDO.-De la infracción penal señalada es autor criminalmente responsable,con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal ,el acusado Alvaro por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados,como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento,dando por reproducido en su integridad lo expuesto en el Fundamento anterior.

TERCERO.-En la comisión de los hechos relatados procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal .Tras la reforma operada en el Codigo Penal,por la L.O. 5/2010 la atenuante se define en el precepto antes citado como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La STS 126/2014 condensa los requisitos para la apreciación de la atenuante del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros,procede apreciar la atenuante. Incoadas las actuaciones penales en fecha 2/12/09,se acuerda el 17/2/2010 el archivo de las actuaciones por desconocimiento del paradero del acusado. Por escrito de fecha 10/11/2010,por la Acusación particular se solicita emisión de orden europea de detención,al tener conocimiento de la residencia habitual del acusado en un domicilio de Suecia.Peticion que es reiterada el 10/10/2011,no siendo acordada sino hasta el dia 27/10/2011.Devuelta la comisión rogatoria debidamente cumplimentada,y acordada la continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado en fecha 10/6/2013,las actuaciones no son calificadas y recepcionadas en el Juzgado Instructor hasta el dia 19/5/2014. Presentándose el escrito de defensa en fecha 31/5/2016.

De este modo,aun siendo cierto que han tenido que librarse sendas comisiones rogatorias a Suecia,es lo cierto que se han producido paralizaciones en el procedimiento que no son imputables al acusado,y que de forma evidente han producido un retraso indebido e injustificado en la tramitación del mismo,lo cual debe tener su correpondiente reflejo en la pena,mediante la apreciación de la atenuante antes señalada.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los artículos 50 , 53 , 61 y 66-1ª del Código Penal ; por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de NUEVE MESES DE PRISION. La pena atiende a la gravedad de los hechos enjuiciados,tanto desde el prisma del desvalor de la acción desarrollada,de caracter eminentemente dolosas,asi como desde el prisma del desvalor del resultado verificado,considerando el perjuicio total causado,ascendente a la cuantía de 2.000 euros. Igualmente se valoran las circunstancias personales del acusado,al cual no le constan antecedentes penales ni policiales;imponiéndose la pena en la mitad inferior,atendiendo a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada;cumpliéndose adecuadamente las finalidades de prevención general y especial,así como reinserción social con las penas impuestas.

CUARTO.-Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razón de estos hechos,salvo eventual abono en previo procedimiento,a tenor de lo dispuesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal .

QUINTO.- Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal ,toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.En el caso enjuiciado,no solo no ha resultado acreditado la existencia de perjudicados,por la apropiación indebida realizada por el acusado,distintos de los que ejercitan la accion penal,y que se correspondan con los 150 inversores,a los que dicen representar estos últimos;sino que tampoco se ha acreditado que los ejercitantes de la acción penal,ostenten poder de representación alguna respecto a los mismos.De este modo,procede la condena del acusado al abono en favor de Eleuterio y Jaime ,de 1.000 euros,para cada uno de ellos. Por lo demás la cuantia indemnizatoría devengara los intereses determinados en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,las costas son de imponer al acusado,con inclusion de las devengadas por la Acusacion Particular,teniendo presente que no puede entenderse que su actuacion haya resultado notoriamente inutil o superflua,o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la Acusación Pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSal acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida,tipificado y penado en los arts.252 y 249 del c.Penal -en la redacción anterior a la reforma verificada en por la L.O.1/201530 de marzo-,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del C.Penal ,a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN,e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;debiendo abonar en concepto deresponsabilidad civilen favor de Eleuterio la cuantía de 1.000 euros,y en favor de Jaime la cuantía de 1.000 EUROS,mas los intereses del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;con expresa condena de las costas causadas.

Notifíquesela presente resolución al Ministerio Fiscal,y demas partes personadas,haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha,de todo lo cual,como Letrada de la Administarción de Justicia,doy fe.