Sentencia Penal Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 341/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2014/0014392
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 341/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 354/2015
Apelante: D./Dña. Felicisimo
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO
Letrado D./Dña. ALFONSO DEL POZO ALVAREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)
Don Justo Rodríguez Castro
Doña Mª Luz García Monteys
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de
Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 143/18
En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19/01/18 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- ' Se considera probado y así se declara que el acusado Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, divorciado legalmente de María Inmaculada , por Sentencia 206/98 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Coslada en el proceso divorcio de mutuo acuerdo n° 10/98, de fecha 30 de junio de 1998, en la cual se acordaba en relación a la pensión compensatoria, que el acusado debía abonar mensualmente a su ex mujer la cantidad de 26.316 ptas, esto es 158 euros mensuales, pagaderos del uno al cinco de cada mes, incrementado conforme al IPC anual, ha incumplido su obligación desde enero de 2008, hasta diciembre del 2014 (84 meses), fecha del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, a sabiendas de su obligación y disponiendo de recursos económicos para su cumplimiento, ascendiendo el total de lo impagado a la cantidad de 13.272 euros.

Las actuaciones han estado paralizadas sin causa imputable al acusado desde la diligencia de ordenación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de 23 de octubre de 2.015 hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio de 2 de noviembre de 2.017.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227 del Código penal , por impago de pensiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 a la pena de SIETE MESES MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En orden a la responsabilidad civil, procede la condena del acusado a abonar a María Inmaculada la cantidad dejada de abonar por el concepto de pensión compensatoria desde enero de 2.008 hasta la fecha del dictado de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de diciembre de 2.014, lo que hace un total de 13.272 euros, con reserva de acciones civiles del resto de cantidades dejadas de abonar desde la última fecha indicada y las correspondientes a las actualizaciones debidas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Felicisimo , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación mediante informe fechado el 12/02/2018.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal el 02/03/18 para la resolución del recurso, se ha señalado el día 15/03/18 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha condenado al hoy apelante por la comisión de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, y contra tal pronunciamiento se alza el recurso que nos corresponde examinar en el que se alega que la prueba ha sido valorada erróneamente y que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. En el desarrollo de estos motivos se aduce que, si bien es cierto que se ha acreditado la obligación de pago de la pensión compensatoria y se ha reconocido por el acusado su impago en el periodo referido comprendido en los hechos probados de la sentencia (enero de 2008 a diciembre de 2014, por importe total de 13.272 euros), lo que no se ha probado es que el acusado haya tenido intención de incumplir el fallo judicial. Se argumenta que las partes llegaron a un acuerdo por el que la denunciante vendió al acusado su parte en la vivienda familiar y recibió una cantidad mayor que la que le correspondía (150.000 euros), obligándose a pagar la hipoteca establecida para hacer frente a la compra con cese de la obligación de alimentos. Se afirma que el hecho de que el acusado percibiera 25.000.000 de ptas. por la venta de la vivienda o de que posteriormente haya estado trabajando no acredita una suficiencia económica para hacer frente al pago de la pensión fijada judicialmente, habiendo demostrado su incapacidad para abonar la pensión. Se pone de relieve, por último, lo anómalo de la declaración de la denunciante que se hizo mediante la lectura de un documento que ella no había escrito.



SEGUNDO. Previo al examen de las alegaciones contenidas en el motivo y para centrar convenientemente la naturaleza y alcance de nuestra función revisora de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, debemos hacer las siguientes precisiones: 1.- Que el derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías esenciales, referidas a todos los elementos del delito y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable la argumentación de la sentencia impugnada ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre ; 107/2011, de 20 de junio -, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011, 18 de julio ). El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); requiere a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, finalmente precisa comprobar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

2.- Que el principio in dubio pro reo no impone a los jueces y tribunales la obligación de dudar en relación con la existencia de prueba de cargo bastante para la condena del acusado, sino la de absolver en aquellos supuestos en los que aprecie dicha duda.

3.- Finalmente, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.



TERCERO.- Proyectando los anteriores criterios jurisprudenciales al presente caso y, una vez analizada la documentación del caso y la grabación del juicio, estimamos que no hay vulneración del principio de presunción de inocencia porque la sentencia condenatoria en primera instancia ha sido dictada con apoyo en prueba de cargo suficiente y sin atisbo de arbitrariedad alguna en la motivación de la decisión judicial, y tampoco existe el error de valoración a que se alude en el recurso porque, como razonaremos a continuación, la pruebas aportadas al proceso han sido valoradas de forma correcta.

En efecto, el acusado afirma que no ha existido intención de incumplir la sentencia judicial que fijó la pensión compensatoria dejada de pagar, sino que las partes en litigio llegaron a un acuerdo por el que el apelante compró a la denunciante su parte en la vivienda familiar por 150.000€, cantidad superior a la que le correspondía en atención a su cuota de propiedad, conviniendo como contrapartida la extinción de la pensión compensatoria.

Sin embargo, la denunciante ha negado tal acuerdo y no existe ningún documento que lo acredite como tampoco prueba alguna que acredite que la denunciante cobrara una cantidad superior al 50% del valor del inmueble que era el porcentaje que le correspondía. Siendo cierto que la denunciante dejó de recibir la pensión justo a partir de que se procedió a la liquidación del patrimonio común, lo que podría conducir a la presunción de que el impago estaba justificado por el acuerdo referido, también es cierto que, una vez formulada la denuncia y según ha reconocido en juicio, el acusado ha comenzado a pagar de nuevo la pensión compensatoria lo que puede ser entendido como un indicio pero en sentido contrario al anterior. Por tanto lo verdaderamente relevante es que no existe evidencia documental ni de otro orden del acuerdo, cuya existencia ha sido negada por la denunciante.

En relación con la declaración de la denunciante, no se ha interesado su nulidad sino que únicamente se ha puesto de relieve la anómala declaración prestada y suponemos que con la intención de poner en cuestión la credibilidad de ese testimonio. Es cierto que la forma en que la denunciante declaró en juicio fue anómala e irregular dado que no se le debió permitir la lectura de un escrito cuya autoría se desconoce y que evidencia una preparación en su declaración. El artículo 437 de la Lecrim dispone que 'los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita'. No obstante lo anterior, tampoco puede desconocerse que la denunciante dijo de forma directa, antes de la lectura del escrito, que no había convenido el cese de la pensión compensatoria a cambio de la venta de su parte en la vivienda conyugal, por lo que consideramos que la irregularidad de su declaración no afecta a la credibilidad de su testimonio.



CUARTO.- Partiendo, por tanto, de la inexistencia de acuerdo alguno y de la obligación del pago de la pensión compensatoria durante el periodo comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2014, debe valorarse si el acusado tenía o no recursos económicos suficientes para hacer frente a esta obligación.

En el artículo 227 del C. Penal a quien 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio'. Este precepto ha de ponerse en relación con otro de carácter general, el artículo 5 del Código Penal , en el que se señala que ' no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto, además de la existencia de la obligación y de su incumplimiento en la forma descrita en el tipo penal, se precisa la existencia de intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia. En algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. En esta situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.

En este caso la prueba documental aportada acredita que el acusado ha tenido trabajo remunerado desde el 06/09/2004 al 31/12/2010 y desde el 07/12/12 hasta la actualidad. También consta que en el periodo intermedio ha tenido contrataciones y periodos de prestación por desempleo intermitentes. Además, y según ha reconocido en juicio, durante el periodo aludido ha estado pagando una hipoteca por cuantía de 680,35 euros mensuales.

El hecho de comprar a su ex esposa la mitad de la vivienda familiar por importe de 150.000 € y de obligarse al pago de una hipoteca de 680€, con una cuantía superior a la mitad de su actual sueldo (910 €) y el hecho también reconocido de estar pagando la pensión desde que ha tenido conocimiento de la denuncia (diciembre de 2014), acredita con suficiencia que, al margen de los ingresos justificados documentalmente, el acusado tiene recursos suficientes para hacer frente a la exigua pensión compensatoria fijada en sentencia.

Por cuanto antecede, no existe error alguno en la valoración probatoria y, por el contrario, consta que el apelante tiene y ha tenido recursos económicos suficientes para el pago de la pensión, razón por la que el recurso debe ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



QUINTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Felicisimo contra la sentencia dictada el 19/01/2018 en el juicio oral número 354/15 del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.