Sentencia Penal Nº 143/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 70/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO JUICIO ORAL Nº 70/2018.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 03/2018.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA.

Ponente: Ilmo. Sr. Alonso Alonso.

NIG: 1802343P20170001956.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NÚMERO 143-

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Jesús Flores Domínguez

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zurita Millán

Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cinco de junio de dos mil veinte.

Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 70/2018, dimanantes del Procedimiento Ordinario nº 03/2018 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 2 de Baza, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal; y como acusado Leonardo, nacional de la República Dominicana, con pasaporte nº NUM000, nacido en Santiago (República Dominicana), el NUM001/1988 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Velázquez de Castro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Manzano Domene; sobre un delito de agresión sexual, un delito de robo con violencia en casa habitada, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito leve de lesiones; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose celebrado el juicio oral correspondiente a este Procedimiento Ordinario, con asistencia de las partes reseñadas y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los arts. 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal; un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.5ª del Código Penal; un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal; y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal; considerando autor de tales delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición al mismo de las penas siguientes: cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada; catorce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Vicenta a menos de trescientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante quince años y una medida de libertad vigilada, por tiempo de diez años y costas, por el delito de agresión sexual; dos años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito de tenencia ilícita de armas; y dos meses de multa, a razón de una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y costas, por el delito leve de lesiones. Asimismo, solicita su condena, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Vicenta, en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de seis mil euros, por los daños morales causados, más el interés legal.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

TERCERO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se declara probado que, en torno a las seis horas del día 9 de diciembre de 2017, Vicenta, encontrándose en su domicilio, sito en Baza, CALLE000, NUM003- NUM002, recibió una llamada en su teléfono móvil del número NUM004, proponiéndole una voz femenina mantener relaciones sexuales con ella y otro hombre, facilitando a éstos la dirección de su domicilio, al que acudieron minutos después, franqueándoles aquélla el acceso al mismo desde el portal, sin que la mujer, que no ha sido identificada, llegará a subir a la vivienda.

Cuando Vicenta, tras abrir la puerta de la vivienda, se giró, vio cómo el varón, que resultó ser Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana, con pasaporte nº NUM000 y en situación irregular en España, le apuntaba con un arma de fuego que tenía cogida con ambas manos. Ante ello, salió corriendo a su dormitorio, siendo seguida por aquél, quién al alcanzarle y tras arrebatarle el teléfono móvil con el que pretendía pedir auxilio, le propinó un puñetazo en la cara y un golpe con el arma que portaba en la cabeza, a la altura de la frente, en el lado izquierdo. Leonardo le exigió entonces que le diera todo el dinero que tenía, entregándole la denunciante trescientos euros y obligándole a continuación a ir registrando toda la vivienda, mientras le apuntaba con el arma, haciendo que fuese ella quién abriese los distintos cajones y armarios para comprobar si había más dinero dentro de ellos.

Encontrándose en esa operación de registro, al llegar a otra de las habitaciones de la vivienda, Leonardo dijo a Vicenta: 'ahora me la tienes que chupar y después vamos a follar'. Y la obligó a realizarle una felación, diciéndole tras ello que iba a penetrarla analmente, si bien, ante la negativa de aquélla, la penetró por detrás, vía vaginal, eyaculando en su interior. Durante la realización de ese acto sexual, a Leonardo se le abrió un herida que tenía en la frente, cayendo gotas de su sangre en la parte posterior del cuello del chaquetón que vestía Vicenta.

A consecuencia de los golpes que le propinó Leonardo, Vicenta sufrió lesión consistente en hematoma en sien izquierdo y edema leve en pómulo izquierdo, que precisó para su curación de una única asistencia facultativa y tardando en curar cuatro días, sin secuelas.

El arma que portaba Leonardo resultó ser una escopeta de dos cañones yuxtapuestos de la marca 'Ignacio Ugartechea', modelo Milano y número de serie NUM005, reglamentada en su estado original y para cuya tenencia y uso era necesario estar en posesión de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia, de las que carecía Leonardo. No obstante, la escopeta había sido modificada en sus características originales, al haberle serrado los dos cañones y la culata, presentando una longitud total de cincuenta y dos centímetros, circunstancia ésta de la que era perfecto conocedor Leonardo y que determina que se tratase de un arma prohibida, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 5.1.g del Reglamento de Armas aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 30 de diciembre de 2017.

No consta recuperado el efectivo sustraído a la denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos se declaran probados en virtud del resultado que arrojan los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, valorados de conformidad con lo dispuesto por el art. 741 LECrim.

La prueba fundamental para estimar acreditados los hechos que formula la acusación pública es la declaración de la víctima. Los hechos se desarrollan en el interior de su domicilio, donde no se encontraba ninguna otra persona en ese momento. Entendemos que su testimonio es suficiente, en este caso, para enervar la presunción de inocencia del acusado, posibilidad que viene considerando factible una consolidada doctrina jurisprudencial. Así, el Tribunal Constitucional ha estimado reiteradamente que la declaración de la víctima del delito prestada en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del tribunal para la determinación de los hechos del caso; de igual forma y de modo coincidente, el Tribunal Supremo admite esa virtualidad de la declaración testifical de la víctima, fundamentalmente en aquellos supuestos en que la comisión del delito se caracteriza por su índole clandestina, como es el caso de los que se producen en la intimidad del hogar o de los que atentan contra la libertad sexual, clandestinidad que dificulta sobremanera que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo.

Esa misma línea jurisprudencial ha establecido unos principios o pautas valorativas de tales declaraciones, en orden a ponderar su habilidad para desvirtuar la presunción de inocencia, a falta de otras pruebas. En concreto, se sugiere la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que permitan inferir la posible la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen, en definitiva, la constatación objetiva de la existencia del hecho. c) Y persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 119/2019, de 6 de marzo y 128/2020, de 14 de abril, entre otras).

En este caso, consideramos que la declaración prestada por la víctima en el plenario reúne los tres requisitos antedichos y es fuente de prueba de los hechos que se han declarado probados y de su comisión por el acusado, frente a la negativa de éste de haber participado en ellos.

a) Por lo que se refiere a la incredibilidad subjetiva, no existe dato alguno en la causa que apunte hacia un conocimiento previo entre acusado y víctima, en contra de lo que manifiesta aquél en su declaración. La víctima mantiene desde el primer momento que no conocía al hombre que entró en su domicilio portando un arma el día de los hechos. En su declaración inicial ante la policía, ratificada en el plenario, facilita una descripción física del individuo que la asaltó y agredió sexualmente, pero no ofrece ninguna información que indique que conocía otros datos identificativos del mismo, fruto de un conocimiento previo. De hecho, cuando días después coinciden en un local nocturno, la víctima, según declara, entabla conversación para comprobar si se trata de la misma persona, lo que averigua tras conseguir que se despoje del gorro de lana que llevaba puesto, versión que corrobora el propio acusado en su declaración en sede policial. Tampoco existe elemento alguno que permita vislumbrar como cierta la versión que da el acusado sobre el móvil de la víctima para imputarle los hechos objeto de este procedimiento, cual es que actúa por despecho ante su negativa a convivir con ella y 'sacarla' del mundo de la prostitución, como le había pedido. Desde esta perspectiva, por tanto, no aparecen motivos para dudar de la declaración de la víctima, por cuanto no consta la existencia de relación previa con el acusado, habiendo mantenido en todo momento que nunca antes le había visto.

b) Respecto a la verosimilitud de los hechos que relata la víctima en su declaración, está corroborado que recibió dos llamadas telefónicas previas al asalto de su domicilio (documental obrante a los folios 197 y siguientes), como ella dice; está igualmente comprobado que el arma de que disponía el acusado era algo más grande que una pistola, de color marrón, como refirió la víctima en su denuncia inicial, reiteramos que ratificada en el plenario; hay plena corroboración de que el acusado penetró vaginalmente a la víctima y eyaculó en su interior, como así acreditan los informes del Instituto Nacional de Toxicología que constan en los folios 226 y siguientes y 277 y siguientes, referentes a la existencia de restos de semen en las muestras tomadas en introito, vulva, cérvix y vagina de la víctima, semen que corresponde al perfil genético del acusado según concluye el segundo de los informes, pues existe una posibilidad de entre ochenta y nueve quintillones de encontrar ese mismo perfil en otro individuo que no tenga relación genética con el acusado; corrobora igualmente la versión de la víctima, el hecho de que las muestras de sangre tomadas de la parte posterior del cuello del chaquetón que vestía la madrugada de autos, correspondan, igualmente, al perfil genético del acusado (informe obrante en los folios 250 y siguientes), resultando lógica la explicación que ofrece la víctima, según la cual durante la agresión sexual al acusado se le abrió una herida que tenía en la frente, de la que brotaron las gotas de sangre, puesto que narra en la declaración judicial prestada en fecha 24 de enero de 2018 (folios 217 y 218) que la penetración vaginal se produjo desde detrás de la víctima, lo que hace plenamente posible que la sangre se hallase en la parte posterior del cuello del chaquetón; por último, los partes médicos y el informe de sanidad ponen de relieve que la víctima presentaba contusiones en cabeza y pómulo, en consonancia con la agresión física que relata, de haber recibido primero un puñetazo del acusado en la cara y haber sido posteriormente golpeada en la cabeza con el arma que portaba.

c) En lo que respecta a la persistencia en la incriminación, la víctima ha mantenido siempre los hechos que denunció en un primer momento. Lo hizo en las declaraciones prestadas en sede judicial durante la instrucción y lo ha hecho en el plenario. El relato esencial o nuclear de lo acontecido ha sido idéntico en las diferentes ocasiones en que ha sido interrogada al respecto. Únicamente se suscitan sobre este extremo dos cuestiones que la defensa del acusado pone de manifiesto: la diferente versión ofrecida en el plenario sobre el motivo de las llamadas telefónicas recibidas momentos antes los hechos y que determinaron que la víctima facilitase el acceso del acusado a su domicilio; y la omisión de la víctima de referir la agresión sexual cuando acude por vez primera a recibir asistencia médica a primera hora de la mañana del día 9 de diciembre de 2017.

Sobre la primera cuestión, es cierto que relata que la mujer que llama a su teléfono le dice que tiene que hablar con ella porque quiere que deje a su marido, con el que le achaca mantiene una relación sentimental, en tanto que en el acto del juicio afirmó que la razón de la llamada fue proponerle una relación sexual entre la víctima, la mujer que llamaba y un varón que se encontraba con ésta y que resultó ser el acusado, es decir, lo que se conoce como un 'trío'. Esta última versión ya es apuntada por la víctima en la declaración en el Juzgado Instructor, donde relata que su número de teléfono aparece en una página de contactos y fue ella la que indicó a la mujer que le llamó la dirección de su domicilio. Todo apunta por consiguiente a un inicial contacto por parte de la mujer que acompañaba al acusado, en la que realiza a la víctima una propuesta de servicios sexuales, pretexto que sirvió para establecer el contacto y acceder al domicilio de la víctima por parte del acusado. La contradicción encuentra justificación, a juicio de este Tribunal, en la pretensión de la víctima de ocultar la actividad de prostitución que desarrollaba, encontrándose, además, en un país extranjero, en cuyo idioma no se desenvuelve bien. Estas circunstancias llevaron posiblemente a la víctima a ofrecer esa versión sobre el contacto inicial con el acusado, que ha rectificado en el acto del juicio, sin que tampoco quepa olvidar que ha manifestado hallarse casada y que su marido, camionero de profesión se encontraba de viaje, lo que puede igualmente justificar esa ocultación de los iniciales motivos que determinaron que atendiese una llamada telefónica a las seis de la madrugada.

Con relación a la segunda cuestión, la víctima ya da explicación de ese hecho cuando comparece en la Comisaría de Policía a presentar la denuncia inicial. El primer parte de asistencia médica data del 9 de diciembre de 2017, a las 9,45 horas, habiendo recibido el alta médica a las 10,11 horas de dicho día. La comparecencia de denuncia está datada ese mismo día, a las 10,46 horas. Es decir, minutos después de haber salido del hospital ya dice ante la policía que ha recibido asistencia médica y que debido a las dificultades que tiene con el idioma español no se ha reflejado en el parte de asistencia que había sufrido una agresión sexual. En esa denuncia inicial manifiesta que no se ha cambiado de ropa, que viste la misma que llevaba en el momento de los hechos y es trasladada posteriormente por agentes de la Policía de nuevo al Hospital, activándose entonces el protocolo de agresión sexual. No es posible, por lo tanto, considerar como una contradicción relevante la circunstancia a la que estamos haciendo referencia, explicada y corregida de modo casi instantáneo.

SEGUNDO.-En cuanto a la declaración del acusado, niega en todo momento haber estado en el domicilio de la víctima, pero no ofrece explicación plausible de donde se encontraba. Su pareja en ese momento, relata que el acusado salió esa noche de su casa y que cree que regresó en torno a las cinco de la madrugada. No precisa esta testigo otros detalles en su declaración, más allá de negar toda relación con los hechos y de afirmar que no estuvo esa noche con el acusado. Su testimonio, además de hallarse mediatizado por la relación que mantenía con el acusado y que dice no mantener actualmente, también lo está por el hecho de haber sido apuntada por la denunciante como la posible mujer que acompañaba al acusado el día de autos, si bien la información facilitada por la compañía telefónica sobre la titularidad del teléfono móvil empleado ha permitido descartar esa participación.

Por otro lado, el acusado afirma en el plenario que conocía a la denunciante de haber mantenido con ella, previo pago, relaciones sexuales consentidas en el Club 'Los Rosales', circunstancia que omitió en sus anteriores declaraciones debido a que tenía pareja, algo que, aunque inicialmente pueda resultar lógico, no deviene tal si se considera la gravedad de los hechos denunciados, de modo que lo lógico hubiese sido poner de manifiesto inicialmente dicha circunstancia, en cuanto determinante del hallazgo de semen y sangre del acusado en el cuerpo de la denunciante y en la ropa que vestía. Por otro lado, confirma la versión de esta última de haberse encontrado días después en un local nocturno y haber entablado conversación, si bien existen discordancias sobre el contenido de la conversación, aunque no sobre la insistencia de la víctima en que el acusado se despojase del gorro que llevaba, lo que finalmente consiguió.

Refiere que el arma la adquirió después de los hechos, lo que no concuerda con la circunstancia de que la denunciante fuese capaz de describirla el mismo día de los hechos, en la denuncia policial y de reconocerla fotográficamente, días después.

Por último, achaca la denuncia al despecho de la denunciante ante su rechazo a convivir con ella, dato sobre el que no existe la más mínima corroboración y que pugna con la persistente negación de un conocimiento previo entre ambos que efectúa la denunciante desde el primer momento.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal y vaginal previsto y penado en el artículos 178 y 179 del Código Penal.

El art. 178 del Código Penal castiga como responsable de agresión sexual al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, en tanto que el precepto recogido en el artículo 179 sanciona esa agresión sexual cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

La apreciación de este delito exige, por tanto, una acción que atente contra la libertad sexual de otra persona, empleando violencia o intimidación y la existencia de acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal. Como señala el Tribunal Supremo de forma constante y reiterada, se requiere, tanto un requisito objetivo de la acción proyectada en el cuerpo de la persona ajena, como el elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta (por todas la STS 355/2013, de 3 de mayo).

Esta infracción penal se caracteriza por atacar el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual, derecho que alcanza a toda persona que ejerce la prostitución, como sucede en el presente caso, pues no deja de conservar la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia y ello, aún en el caso de que exista un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones sexuales, pues el acusado no tiene derecho a recurrir a la violencia para imponer brutalmente la ejecución forzada de lo que su víctima ya no quiere realizar voluntariamente ( STS 806/2007, de 18 de octubre, 739/2011, de 14 de julio y 355/2013, de 3 de mayo, entre otras).

En el caso que nos ocupa, resulta debidamente demostrada la realización de dos actos de contenido sexual, impuestos a la víctima con violencia -una felación y una penetración vaginal-, lo que constituye el delito de agresión sexual con acceso carnal, al constatarse, asimismo, una intención libidinosa en el acusado que llegó a eyacular en el interior de la mujer, actos que llevó a cabo en un ambiente de grave intimidación previamente creado para satisfacer un inicial ánimo de lucro, llegando incluso a la agresión física a la víctima, a la que había propinado un golpe con el puño y otro con el arma que portaba, situación intimidatoria, grave como hemos dicho, que venció la resistencia de la víctima.

En definitiva, concurren en el caso los requisitos exigidos por el tipo penal para considerar la conducta del procesado como integrante del delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

CUARTO.-La Acusación pública insta la aplicación la circunstancia de agravación prevista por el art. 180.1.5º del Código Penal, que hace referencia al empleo por el autor del delito, de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

A este respecto, existe una constante y reiterada línea jurisprudencial que advierte del riesgo de una aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, que determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem', al considerar la acción intimidatoria que supone el empleo del arma o medio igualmente peligroso al mismo tiempo para la calificación de la conducta como agresión sexual y para la cualificación como agresión agravada. Por ello, señala dicha doctrina que lo determinante es el concreto uso que el sujeto activo haga del arma o instrumento, de tal manera que la mera exhibición no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, por lo que habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento usado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio. En conclusión, el Tribunal Supremo pone el acento en que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé o el peligro concreto creado al respecto (así, entre otras, STS 606/2011, de 14 de junio; 741/2012, de 10 de octubre; 343/2013, de 30 abril; 453/2017, de 21 de junio; y 30/2020, de 4 de febrero).

En el presente caso, entendemos que no existe una acreditación suficiente del uso del arma realizado por el acusado en el momento de consumar la agresión sexual que enjuiciamos. Al contrario de lo que sucede con la consumación del robo, en la descripción de los hechos que lleva a cabo la víctima en el acto del juicio oral no hace referencia al modo en que empleó el arma; es cierto que en su declaración afirma que le amenazaba con el arma, pero se trata de una declaración genérica, que no concreta si le apuntaba, hacia qué parte del cuerpo estaba dirigida el arma, cómo la portaba el acusado, etc. Faltan, en consecuencia, los detalles de ese uso del arma necesarios para poder ponderar si existió realmente esa puesta en concreto peligro de la vida o la integridad física de la víctima, acreditación cuya carga correspondía a la acusación, sin que, por lo tanto, pueda ahora establecerse una inferencia contra el reo sin contar al respecto con datos de hecho ciertos.

Si a lo anterior unimos la restrictiva aplicación de esta agravación que postula nuestra doctrina jurisprudencial, según venimos refiriendo, hemos de concluir la improcedencia de aplicarla en este supuesto.

QUINTO.-Los hechos probados integran, asimismo, un delito de robo con violencia en casa habitada, conforme a los arts. 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

El art. 237 del Código penal define el robo con violencia o intimidación como el acto de apoderamiento, con ánimo de lucro, de cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

En el presente caso, el acusado se apoderó de dinero perteneciente a la denunciante -trescientos euros-, tras haberla golpeado en la cara y en la cabeza, con el puño y con el arma que llevaba, causándole lesión en sien y pómulo izquierdos, acción que tiene pleno encaje en la descripción legal referida.

Por otro lado, el art. 241.2 del Código Penal considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. El acto de apoderamiento violento que contemplamos tuvo lugar en el domicilio de la víctima, lo que justifica la aplicación del apartado segundo del art. 242 que sanciona el robo violento cometido en casa habitada.

Por último, el apartado tercero de ese mismo art. 242 establece una agravación para los casos en que se haga uso de las armas o instrumentos peligrosos que se portasen para perpetrar el robo, como sucede en este supuesto en que el acusado, además de exhibir el arma de fuego que llevaba con fines intimidatorios y apuntar inicialmente con ella a la víctima, la empleó para golpearla en la cabeza, cuando se negó en un primer momento a entregarle el dinero, obteniendo así la entrega del metálico que la denunciante guardaba, con satisfacción evidente del ánimo de lucro que le guiaba.

Concurren, por tanto, los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales reseñados, estando acreditados los hechos que los conforman, como ya se ha dicho, merced a la declaración de la víctima que es considerada verosímil y que reúne las características que nuestra doctrina jurisprudencial viene considerando para su apreciación como prueba de cargo suficiente.

SEXTO.-En los hechos que se han declarado probados cabe apreciar también la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art 563 del Código Penal, precepto que sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

El bien jurídico protegido, según reiterado doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras las STS 709/2003, de 14 de mayo y 201/2006, de1 de marzo, es la seguridad del Estado, además de la seguridad general o comunitaria, puesto que la existencia de instrumentos con elevada potencialidad de lesionar en manos de particulares, sin fiscalización y control, supone un grave riesgo para la mencionada seguridad.

Este delito se configura por la concurrencia de un elemento objetivo acción de tenencia o acto positivo de tener o portar el arma; un elemento normativo afectante a la antijuridicidad, que se integra con la posibilidad de usar el arma según su destino; y de un elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, esto es, el conocimiento de que el arma poseída es prohibida y tiene potencial para lesionar.

El arma que portaba el acusado y que utilizó para la comisión de los hechos objeto de la acusación, era una escopeta con cañones y culata serrados, es decir, modificada y, por lo tanto, prohibida a tenor de lo establecido en el art. 5.1.g del vigente Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero. Consta, asimismo, que el acusado era plenamente consciente de que la escopeta percutía perfectamente y era apta, en consecuencia, para el disparo de cartuchos semimetálicos del calibre 12/70.

El arma fue hallada en poder del acusado, días después de suceder los hechos y la víctima afirma sin dudas que era la que portaba el día autos, afirmación que realizó en sede policial y judicial durante la fase de instrucción y mantuvo en el plenario. Por otro lado, el estado y características del arma, de las que resulta su clasificación reglamentaria, vienen establecidas en el informe sobre la misma elaborado por agentes del Grupo de Criminalística de la Brigada Provincial de Policía Científica de Granada, perteneciente al Cuerpo de Policía Nacional, que obra en los folios 334 y siguientes de las actuaciones, conforme al cual se trata de un arma modificada y, por tanto, prohibida, como se ha señalado.

SÉPTIMO.-Por último, los hechos son constitutivos de un delito leve de lesiones tipificado en el art. 147.2 del Código Penal, que sanciona a quien, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, es decir, que no requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico, sin perjuicio de una primera asistencia facultativa.

En este caso, la comisión del delito consta acreditado a partir del testimonio de la víctima, corroborado objetivamente con los informes forenses obrante en autos (folios 46 y 220) que refieren que presentaba un hematoma en su sien izquierda, con dolor en dicha parte del cuerpo y un edema leve en pómulo izquierdo, resultado lesivo también apreciado en el informe de la primera asistencia facultativa recibida (folio 85 de autos). Tales lesiones son compatibles con la acción de agresión llevada a cabo por el acusado que describe la denunciante, que manifiesta haber recibido un puñetazo en la cara y un golpe con el arma en la cabeza y para su restablecimiento no necesitó de tratamiento médico o quirúrgico.

OCTAVO.-De los delitos que se han referido ha de reputarse autor, conforme al art. 28 del Código Penal, a Leonardo, por la realización material y voluntaria de los hechos que se han declarado probados.

Sirva lo ya expuesto sobre la valoración de la prueba como justificación de la autoría del acusado, que descansa en la declaración de la víctima, que ha reconocido de modo expreso al mismo en el acto del juicio como la persona que llevó a cabo tales hechos, declaración que este Tribunal estima verosímil y, por ende, creíble en función de su persistencia, ausencia de contradicciones en el discurso expositivo de los hechos acontecidos en el interior de su domicilio y no constatación de móvil espúreo en la incriminación del acusado, al no existir dato alguno que induzca a creer la versión que sobre este aspecto ofrece el acusado, de hallarse resentida y despechada la denunciante por su negativa a mantener una relación de convivencia estable con ella. Por otra parte, el acusado mantiene una negativa absoluta de su autoría, justificando el hallazgo de sus restos biológicos en el cuerpo y ropa de la víctima en el hecho de haber mantenido relaciones sexuales consentidas con ella, el mismo día de autos, en el club en el que trabajaba ésta y horas antes de lo sucedido en su domicilio; y manifestando que la escopeta la adquirió días después de ocurrir lo que denuncia la víctima, no ofreciendo otra explicación al respecto, siendo así que la denunciante ofrece datos del arma en su denuncia inicial ante la policía, coincidentes con los que ésta presenta. Únicamente la declaración de quien era su pareja en aquel momento y ahora dice no serlo, sitúa al acusado fuera del escenario delictivo -el domicilio de la denunciante- en la hora en la que ésta refiere los hechos acontecidos, pero ya se ha relatado también lo impreciso de esa declaración y las circunstancias que en ella concurren y que llevan a no considerarla determinante en aras a excluir la autoría del acusado.

NOVENO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.-La pena prevista en el art. 179 del Código Penal para el delito de agresión sexual con acceso carnal es de seis a doce años de prisión.

Por su parte, el art. 242.2 y 3 del referido Código castiga el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de arma o instrumento peligros, con una pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión, que ha de ser impuesta en su mitad superior, es decir, corresponde imponer una pena cuatro años, tres meses y un día a cinco años de prisión.

El art. 563 del Código Penal, asigna al delito de tenencia ilícita de armas la pena de prisión de uno a tres años.

Por último, el art. 147.2 de dicho Código sanciona el delito leve de lesiones con la pena de multa de uno a tres meses.

Para la determinación de la pena en este caso, partiendo de las previsiones legales que se han expuesto, ha de tomarse en consideración el hecho de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de modo que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.6ª del Código Penal puede aplicarse la pena establecida en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho. Ponderadas dichas circunstancias, en las que destaca, respecto a la agresión sexual, el haberse perpetrado en el domicilio de la víctima, al que accedió el acusado intimidando con la exhibición de un arma de fuego, así como haber obligado a la víctima a realizar dos actos de acceso carnal; respecto al delito de robo en casa habitada, el hecho de haber golpeado a la víctima en dos ocasiones, en el rostro y cabeza y el aprovechamiento de la facilidad que supone la necesidad de la denunciante de facilitar el acceso a su domicilio a terceras personas desconocidas para ejercer la actividad de prostitución a que se dedicaba; en cuanto a la tenencia del arma, la potencialidad lesiva de la misma que pone de manifiesto el informe pericial, hallándose manipulada a ese efecto; y en lo referente a las lesiones inferidas a la denunciante, la entidad de éstas, que puede considerarse escasa. De ese modo, consideramos procedente imponer al acusado una pena de ocho años de prisión por el delito de agresión sexual; cuatro años y seis meses de prisión, por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas; dos años de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas; y multa de un mes, con una cuota diaria de dos euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal. La cuota de la multa se establece tomando en cuenta que no constan datos sobre la situación económica del acusado y que se encuentra en situación irregular en España, lo que le inhabilita para llevar a cabo una actividad laboral regularizada.

Además, conforme al art. 56 del Código Penal, procede imponer al acusado, con carácter accesorio a las penas de prisión anteriormente establecidas, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de cada una de ellas.

DÉCIMOPRIMERO.-El art. 57.1 del referido Código Penal dispone: '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

Por su parte el art. 48 del Código penal contempla en su apartado segundo la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. Y en el apartado 3 establece que la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En este caso, el Ministerio Fiscal solicita que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros del lugar en que encuentre la víctima, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años, petición que estimamos que debe ser atendida, dada la gravedad de los hechos cometidos y la necesidad de dar la debida protección y seguridad a la víctima, si bien en aplicación del párrafo segundo del apartado 1 del citado art. 57, la prohibición debe fijarse en un período cinco años superior a la pena de prisión de siete años impuesta, es decir, abarcará trece años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito grave, a tenor de dispuesto por los arts. 13.1 y 4 y 33.2.b) del Código Penal.

DÉCIMOSEGUNDO.-De acuerdo con el art. 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves.

Como se ha dicho, nos hallamos ante un delito grave, por lo que, en función de las circunstancias reseñadas en el Fundamento anterior, se estima procedente imponer al acusado una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

DÉCIMOTERCERO.-Como consecuencia accesoria, debe acordarse el comiso del arma intervenida, según lo preceptuado por el artículo 127 del Código Penal, por tratarse del instrumento con el que se ejecutaron las acciones delictivas y ser un arma reglamentariamente prohibida y a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

DÉCIMOCUARTO.-El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal postula, en favor de la víctima una indemnización de ciento cincuenta euros por las lesiones sufridas y de seis mil euros, por los daños morales. El informe de sanidad aprecia cuatro días de perjuicio personal básico, para cuya reparación consideramos adecuada la cantidad que solicita el Ministerio Público, tomando como referencia el Baremo que establece el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Respecto del daño moral, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 130/2020, de 5 de mayo, en los delitos contra la indemnidad sexual, es evidente que se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación, añadiendo a continuación que es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero y 636/2018, de 12 de diciembre).

La determinación de la valoración pecuniaria de ese daño moral ha de efectuarse atendiendo, por tanto, a las muy diversas circunstancias que puedan concurrir en cada caso, especialmente la naturaleza y gravedad del hecho, teniendo en cuenta las demandas de los interesados, atemperadas a la realidad socio-económica de cada momento. Sobre esa base, la gravedad de los hechos soportados por la denunciante y la situación de violencia vivida, no hay duda de que ha debido producir en ella el sufrimiento de verse vejada, de haber sido lastimada su dignidad, estado de ánimo o sentimiento para cuya reparación, desde un punto de vista económico, estimamos adecuada la cantidad de seis mil euros que solicita la Acusación pública.

No se realiza pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del delito de robo con violencia en casa habitada y uso de arma, en aplicación del principio dispositivo que rige en esta materia, ante la falta de petición expresa por la acusación del reintegro del metálico sustraído a la víctima.

DÉCIMOQUINTO.-De acuerdo con lo establecido por el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 LECrim., ha de condenarse al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo, a las siguientes penas:

1.- Como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a Vicenta, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante cinco años más a la duración de la pena de prisión que se establece, es decir, durante trece años.

Cumplida esa pena de prisión, Leonardo quedará sometido a una medida de libertada vigilada durante cinco años.

2.- Como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Como autor responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de dos (2) euros y con la responsabilidad personal subsidiaria que, para el caso de impago de la misma, determina el art. 53 del Código Penal.

5.- Decretamos el comiso del arma de fuego reseñada, a la que se dará el destino legal establecido.

6.- Condenamos a Leonardo al pago de las costas procesales y a que indemnice a Vicenta, en la cantidad de ciento cincuenta (150) euros por las lesiones que le fueron causadas y de seis mil (6.000) euros, como reparación del daño moral inferido, cantidades que deberán el interés establecido por el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación y en los términos establecidos en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos los Magistrados anteriormente reseñados.

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